LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 1 décembre 2020
Dans l’affaire R 2669/2019-2
Ferring B.V. Polarisavenue 144
2132 JX Hoofddorp
Pays-Bas Opposante/requérante représentée par Bardehle Pagenberg, SO Square Opéra 5, rue Boudreau, 75009 Paris (France)
contre
ALLERGAN, INC. 2525 DuPont Drive
Irvine, California 92612-1599
États-Unis d’Amérique Demanderesse/défenderesse représentée par Carpmaels indirects Ransford LLP, One Southampton Row, Londres WC1B 5HA (Royaume-Uni)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 2 438 060 (demande de marque de l’Union européenne no 13 053 509)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), A. Szanyi Felkl (rapporteur) et C. Negro (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
01/12/2020, R 2669/2019-2, Noctiva/ Nocdurna et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 03er juillet 2014, ALLERGAN, INC. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
NOCTIVA
pour les produits suivants:
Classe 5 — Produits pharmaceutiques pour le traitement de la nycturie.
2 La demande a été publiée le 26 août 2014.
3 Le 25/11/2014, Ferring B.V. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, pointb),du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur le droit antérieursuivant:
a) L’enregistrement de la MUE no 8 679 441 pour la marque verbale NOCDURNA, déposée le 11 novembre 2009 et enregistrée le 28 avril 2010 pour les produits suivants:
Classe 5 — Préparations et substances pharmaceutiques.

b) L’enregistrement de la marque Benelux no 895 387 pour la marque verbale NOCDURNA, déposée le 10 février 2011 et enregistrée le 11 février 2011 pour les produits suivants:
Classe 5 — Préparations et substances pharmaceutiques.

6 Par décision du 4 octobre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
– Les «produits pharmaceutiques pour le traitement de la nycturie» contestés sont inclus dans la catégorie plus large des «préparations et substances pharmaceutiques» de l’opposante. Dès lors, ils sont identiques.
– Les produits jugés identiques s’adressent au grand public et aux professionnels possédant des connaissances ou une expertise spécifiques dans le domaine des soins de santé.
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– Pour la partie du public pour laquelle les lettres «NOC» et «NOCT» dans le signe contesté sont légèrement allusives du type d’action que les produits pharmaceutiques en cause pourraient avoir, étant donné qu’ils pourraient être associés aux mots équivalents dans les langues correspondantes de l’adjectif «nocturne» (par exemple, «nocturne» en français, «nocturno» en espagnol,
«not turno» en italien, etc.). En effet, il ne saurait être exclu que ces lettres puissent également être associées à «nocturia», qui est l’urination arbitraire au cours de la nuit, de sorte qu’elles feraient allusion à ce grief spécifique que les produits en cause pourraient traiter. Étant donné que les signes sont susceptibles d’évoquer un concept, les signes sont similaires à un faible degré sur le plan conceptuel compte tenu de leur caractère allusif, comme expliqué ci-dessus.
– Sur les plans visuel et phonétique, indépendamment des différentes règles de prononciation dans différentes parties du territoire pertinent, les signes coïncident par les lettres/sons des lettres «NOC» et par la lettre/le son final
«A». Ils diffèrent toutefois par les lettres/sons des lettres «DURN» dans le signe antérieur et «tiv» dans le signe contesté. La prononciation des signes sera très probablement «NOC-DUR- NA» dans la marque antérieure et
«NOC-TI-VA» dans le signe contesté, ce qui ne coïncidera que par leur première syllabe.
– L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
– Les produits sont identiques et s’adressent au grand public et aux professionnels faisant preuve d’un niveau d’attention élevé. Le signe antérieur possède un caractère distinctif moyen. Les signes présentent un faible degré de similitude sur les plans visuel et phonétique; Même si une partie du public pourrait percevoir un concept similaire dans les deux signes, comme expliqué ci-dessus, il est allusif et les signes ne sont similaires qu’à un faible degré sur le plan conceptuel pour cette partie du public. Pour le reste du public, l’aspect conceptuel n’a aucune incidence sur la comparaison des signes.
– Il n’existe pas de risque de confusion.
7 Le 25 novembre 2019, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 27 janvier 2020.
8 Aucun mémoire en réponse n’a été déposé.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
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– Les produits protégés par les marques sont identiques, comme l’a reconnu la division d’opposition.
– Le public pertinent comprend à la fois le grand public et les professionnels de la santé. Toutefois, l’opposante ne partage pas la conclusion selon laquelle le niveau d’attention du public est relativement élevé, en particulier en ce qui concerne le grand public (une décision de la division d’opposition, B
2 162 025, PARVAXOR/PARVORYX, datée du 28/02/2014 est présentée).
– Sur le plan visuel, les signes comparés ont la même longueur et la même structure. La division d’opposition n’a pas tenu compte du fait que chaque signe consiste en un mot composé d’un nombre identique de lettres, à savoir huit lettres dans les deux marques. Le préfixe «NOC» est identique dans les deux signes. Selon une jurisprudence constante, les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe. Il est fait référence à la décision de la deuxième chambre de recours du 08/03/2018, R
584/2017-2, NOCUVANT/NOCUTIL.
– Le Tribunal a conclu que la partie centrale des marques est moins importante que leur début (3/03/2015, T-366/11 RENV, ZEBEXIR/ZEBINIX,
EU:T:2015:129, § 38-39).
– Les signes coïncident également par leur dernière voyelle «A». Cela renforce la similitude visuelle globale des signes, comme cela a été constaté dans une autre décision de la deuxième chambre de recours du 29/05/2017, R
2217/2016-2, IMPERIA/IMPRIDA.
– Compte tenu de tous les arguments qui précèdent, les marques présentent un degré moyen de similitude sur le plan visuel.
– Les similitudes phonétiques sont également importantes. Les signes ont un phonème en commun, à savoir [NOCT]/[NOCD]. Ce phonème presque identique a un impact significatif sur le consommateur, puisque le public, auditionné les signes, mémorisera plus facilement leur début. Dans l’affaire NOCUVANT/NOCUTIL précitée, la chambre de recours a conclu que: «Pour les mêmes raisons, les signes présentent également un degré moyen de similitude phonétique. Les consommateurs se focalisent sur le son identique «NOCU» au début des signes et accordent moins d’attention aux sons différents à la fin des signes (à savoir «– VANT» dans le signe contesté et «- til» dans le signe antérieur).» Par ailleurs, les consonnes «d» et «t» sont très proches phonétiquement, voir 16/04/2018, R 816/2017-4 indirects R
1031/2017-4, INDAS/INTAS. Étant donné que les marques partagent également leur dernière voyelle «A», elles doivent être jugées similaires à un degré moyen sur le plan phonétique.
– La comparaison conceptuelle reste neutre. Si, par hypothèse, «NOC» était perçu comme une allusion au terme «nocturnal» ou à la maladie connue sous le nom de nycturie, cela ne ferait que renforcer la similitude entre les signes.
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– En résumé, les signes présentent un degré moyen de similitude visuelle et phonétique et le caractère distinctif de la marque antérieure est moyen. Étant donné que les produits sont identiques, il existe un risque de confusion entre les marques, même si le niveau d’attention du public est supérieur à la moyenne.
Motifs
10 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
11 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
12 Un risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce; en outre, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 17).
13 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (22/01/2009, T- 316/07, easyHotel, EU:T:2009:14, § 42 et jurisprudence citée).
Public pertinent et niveau d’attention
14 Compte tenu de la nature des produits en cause, la chambre de recours estime que le public pertinent en l’espèce se compose du grand public et des professionnels de la médecine.
15 Il est constant que les professionnels de la médecine font preuve d’un niveau d’attention élevé lors de la prescription de médicaments.
16 En ce qui concerne les non-professionnels, la chambre de recours estime qu’ils font également preuve d’un degré d’attention plus élevé, que les produits en cause soient vendus avec ou sans ordonnance, étant donné que ces produits ont une incidence directe sur leur état de santé (10/02/2015, T-368/13, ANGIPAX,
EU:T:2015:81, § 22).
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17 Contrairement aux allégations de l’opposante, il ressort de la jurisprudence que, dans les domaines pharmaceutique, médical et vétérinaire, le grand public, tout comme les spécialistes, fait preuve d’un degré d’attention accru, même à l’égard de produits délivrés sans ordonnance, dès lors qu’ils concernent, dans une mesure plus ou moins grande, la santé (10/12/2014, T-605/11, BIOCERT,
EU:T:2014:1050, § 20-21 et jurisprudence citée; 12/07/2012, T-346/09, Bañoftal,
EU:T:2012:368, § 51; 07/06/2012, T-492/09 et T-147/10, Allernil,
EU:T:2012:281, § 29; 15/03/2012, T-288/08, ZYDUS, EU:T:2012:124, § 36;
15/12/2009, T-412/08, Trubion, EU:T:2009:507, § 28; 7/05/2015, T-599/13,
GELENKGOLD, EU:T:2015:262, § 23-24; 20/09/2018, T-266/17, UROAKUT,
EU:T:2018:569, § 26; 28/11/2019, T-643/18, DermoFaes/Dermowas, § 27). Dès lors, la conclusion de la division d’opposition doit être confirmée par la chambre de recours.
18 En ce qui concerne le territoire pertinent, étant donné que la marque antérieure prise en considération en premier lieu est un enregistrement de marque de l’Union européenne, le territoire pertinent est l’Union européenne.
Comparaison des produits
19 La chambre de recours approuve la conclusion de la division d’opposition selon laquelle les produits sont identiques. Il convient de noter que le résultat de la comparaison n’a été contesté par aucune des parties.
20 La comparaison n’est pas affectée par le fait que la déchéance partielle de la marque de l’Union européenne antérieure a été prononcée par la division d’annulation le 24 février 2020, étant donné que la marque de l’Union européenne est restée enregistrée pour des «préparations et substances pharmaceutiques pour le traitement de la nycturie», qui reste identique aux produits contestés.
Comparaison des marques
21 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (06/10/2005, C-120/04, Thomson Life,
EU:C:2005:594, § 28).
22 L’appréciation de la similitude entre deux signes ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’un signe complexe et à le comparer avec un autre signe. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les signes en cause considérés chacun dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par un signe complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (20/09/2007, C-193/06 P, Quicky,
EU:C:2007:539, § 42).
23 Les signes à comparer sont les suivants:
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NOCDURNA NOCTIVA
Marque antérieure Signe contesté
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Les marques à comparer sont des marques verbales, toutes deux composées de trois syllabes. Le signe contesté est légèrement plus court et se compose de sept lettres, tandis que la marque antérieure contient huit lettres
25 Toutefois, le nombre identique de syllabes, voire de lettres, ne constitue pas, à lui seul, une similitude entre deux signes.
Comparaison visuelle
26 Sur le plan visuel, les signes coïncident par leurs trois premières lettres «con» et par la dernière voyelle «a». Toutefois, malgré ces similitudes indéniables, les autres lettres sont différentes et «TIVA» et «durna», à savoir la partie la plus grande des signes, ne présentent pas de réelle similitude visuelle. Il se peut que les consonnes «t» et «d» soient phonétiquement proches, mais ces lettres sont très différentes sur le plan visuel. La chambre de recours est d’avis que l’utilisation des différentes lettres, à l’exception des trois premières, et la structure des mots, avec les syllabes plus courtes du signe contesté, qui ne passeront pas inaperçues aux yeux d’un consommateur attentif, permettent de considérer qu’il existe des différences significatives entre les signes (10/02/2015, T-368/13,
ANGIPAX/ANTISTAX, § 69).
27 Les différences indéniables autres que les parties initiales des signes n’entraînent pas une similitude visuelle moyenne, mais plutôt inférieure à la moyenne sur le plan visuel.
28 En ce qui concerne les exemples avancés par l’opposante, PARVAXOR/PARVORYX, NOCUVANT/NOCUTIL, ZEBEXIR/ZEBINIX et
IMPERIA/IMPRIDA sont des exemples de signes visuellement beaucoup plus proches des signes comparés en l’espèce. Les trois premiers exemples montrent des marques qui, contrairement à «NOCTIVA» et «NOCDURNA», coïncident presque totalement au niveau de leurs deux premières syllabes, et diffèrent uniquement par leur fin. En ce qui concerne les marques «IMPERIA» et «IMPRIDA», il n’y a qu’une seule lettre («d» et «e») qui différencie les marques.
Comparaison phonétique
29 Ainsi que cela a déjà été relevé, les deux marques se composent de trois syllabes, qui coïncident au niveau de la première syllabe: [nok-ti-va] et [nek-dur-na]. Les deuxième et troisième syllabes sont clairement différentes. L’accumulation de
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consonnes plus nombreuses dans le signe antérieur aura un effet sur la légère modification du rythme de prononciation de cette marque par rapport aux syllabes plus courtes de la marque contestée. De l’avis de la chambre de recours, les différences entre la prononciation des deuxième et troisième syllabes des deux marques sont suffisamment importantes pour neutraliser la similitude créée par la première syllabe commune et ne sauraient rester «inauditives» par les consommateurs.
30 Compte tenu des différences susmentionnées, l’exemple NOCUVANT/NOCUTIL ne saurait être accepté comme pertinent, étant donné que, dans ce cas, les deux premières syllabes sont identiques. L’exemple INDAS/INTAS est d’autant moins pertinent que ces marques ne diffèrent que par une seule consonne au milieu des marques.
31 Par conséquent, c’est à juste titre que la division d’opposition a conclu que les marques ne sont similaires qu’à un niveau inférieur à la moyenne.
Comparaison conceptuelle
32 Étant donné qu’aucune des marques n’a été jugée significative dans l’une des langues de l’Union européenne, il convient de noter que le résultat de la comparaison conceptuelle reste neutre. Il n’existe aucune similitude ou différence conceptuelle susceptible de renforcer ou d’atténuer les similitudes (ou différences) visuelles et phonétiques entre les signes.
33 La chambre de recours observe que si, pour une partie du public, la première syllabe «noc» faisait allusion à «nocturia», cela entraînerait également une légère similitude conceptuelle entre les signes. Toutefois, il est également de jurisprudence constante que lorsque l’élément placé dans la partie initiale possède un caractère distinctif faible par rapport aux produits désignés par les marques en cause, le public pertinent attachera plus d’importance à leur partie finale, qui est la plus distinctive (19/11/2014, T-183/13, VISCOTECH, EU:T:2014:973, § 68-
69; 28/11/2018, T-642/18, DermoFaes Atopimed/Dermowas, EU:T:2019:819, §
33; 28/11/2019, T-643/18, DermoaFaes/Dermowas, EU:T:2019:818, § 34;
28/11/2019, T-644/18, DermoFaes Atopiderm/Dermowas, EU:T:2019:817, § 33).
Caractère distinctif du signe antérieur
34 Aucun caractère distinctif accru n’a été revendiqué et/ou prouvé en ce qui concerne la ou les marque (s) antérieure (s) de l’opposante. Par conséquent, c’est à bon droit que la division d’opposition a conclu que la marque antérieure, considérée dans son ensemble, possède un caractère distinctif intrinsèque moyen.
Tel est le cas même si une partie mineure du public pertinent pourrait trouver le début des marques faisant allusion à la maladie «nocturia».
Sur l’ appréciation globale du risque de confusion
35 Une appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des
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marques et celle des produits ou services. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 20; 11/11/1997, C-251/95, SABEL, EU:C:1997:528, § 24;
29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
36 La chambre de recours considère que la division d’opposition a correctement effectué son appréciation. S’il ne peut être nié qu’il existe une certaine similitude visuelle et phonétique entre les signes, l’impression d’ensemble des signes est distincte en raison des différences significatives qui apparaissent dans les deuxième et troisième syllabes des signes, ainsi que des sons discrets en position centrale de «NOCTIVA» et «NOCDURNA», qui permettent de distinguer les signes en ce qui concerne leur rythme et leur intonation. Ces différences seront clairement perçues par le public pertinent, notamment en raison du niveau d’attention supérieur à la moyenne attendu lors de l’achat de produits pharmaceutiques. Il n’existe pas non plus de concept commun clair permettant de relier les marques.
37 En ce quiconcerne la partie du public qui percevrait une faible similitude conceptuelle entre les marques, en raison de la première syllabe «noc», et l’associerait à «nocturia», il convient de noter que la constatation d’un risque de confusion conduit uniquement à la protection d’une certaine combinaison d’éléments, mais ne protège pas un élément descriptif faisant partie de cette combinaison en tant que telle (8/07/2015, T-548/12, REDROCK,
EU:T:2015:478, § 94 et jurisprudence citée; 6/03/2019, T-321/18, NOCUVANT,
EU:T:2019:139, § 77).
38 L’opposante n’a ni revendiqué ni prouvé que sa marque antérieure jouissait d’un caractère distinctif supérieur à la moyenne en raison de son usage intensif sur le marché. En vertu du principe d’interdépendance, le faible degré de similitude des marques exigerait un certain degré de caractère distinctif accru, même pour des produits identiques. Dans le cas contraire, il n’y aurait pas de place pour le facteur relatif au caractère distinctif accru (17/04/2008, C-108/07 P, Ferro,
EU:C:2008:234, § 58). Il ne saurait y avoir automatisme pour conclure à l’existence d’un risque de confusion dans les cas où la similitude n’est que faible (22/03/2011, T-486/07, CA, EU:T:2011:104, § 69). Par conséquent, il n’existe aucun risque que le public pertinent les confonde quant à l’origine commerciale des produits. Cette conclusion tient également compte de l’identité et de la similitude des produits en conflit, qui ne l’emportent pas sur le faible degré de similitude entre les signes dans les circonstances particulières de l’espèce.
39 En ce qui concerne l’enregistrement de la marque Benelux no 895 387 de l’opposante, il est identique à l’enregistrement de la marque de l’Union européenne de l’opposante; par conséquent, l’issue est la même.
40 Il s’ensuit que le recours n’est pas fondé et doit être rejeté.
Frais
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41 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours.
42 Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse, de 550 EUR.
43 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné l’opposante à supporter les frais de représentation de la demanderesse pour un montant de 300 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 850 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne l’opposante à payer 550 EUR au titre des frais de la demanderesse aux fins de la procédure de recours. Le montant total à payer par l’opposante dans les procédures de recours et d’opposition s’élève à 850 EUR.
Signature Signature Signature
S. Stürmann A. Szanyi Felkl C. Negro
Greffier:
Signature
H. Dijkema
01/12/2020, R 2669/2019-2, Noctiva/ Nocdurna et al.