DIVISION D’ANNULATION
Annulation no 39 400 C (INVALIDITY)
Überkinger GmbH, Geislinger Str.61, 73337 Bad Überkingen, Allemagne (demandeur), représenté par Greyhills Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft, Unter den Eichen 93, 12205 Berlin, Allemagne (représentant professionnel)
i-n s t
Lionel Nguyen, 959 Chemin du Tardinaou, 13190 Allauch, France (titulaire de la MUE).
Le17/06/2020, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. la demande en nullité est partiellement accueillie.
2. la marque de l’Union européenne no 17 520 041 est déclarée nulle pour certains des produits contestés, à savoir pour les produits suivants:
Classe 33: boissons à faible teneur en alcool.
3. la marque de l’Union européenne reste enregistrée pour les autres produits, à savoir:
Classe 30: crèmes glacées.
Classe 32: jus de fruits.

4. chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
La demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre d’une partie des produits de la marque de l’Union européenne no 17 520 041 pour la marque figurative,
à savoir contre tous les produits des classes 32 et 33.La demande est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 418 773 de la marque verbale «Flash Vodka».La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse demande que la marque contestée soit déclarée nulle pour les produits des classes 32 et 33 parce qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.

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Décision sur la décision attaquée no Page sur28 39 400 C
Le 28/01/2020, le titulaire de la marque de l’Union européenne envoie une communication, y compris la réponse, au représentant de la demanderesse, lui demandant de prendre en compte les arguments qu’elle contient.La titulaire de la marque de l’Union européenne nie l’existence d’un risque de confusion.Elle souligne les différences au niveau du type de produits que l’on retrouve à deux entreprises.La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que ses produits sont, pour ce qui concerne leur nature, leur destination, leur méthode et leur origine, qui ne partagent aucun point commun avec les produits de la demanderesse en ce qui concerne leur nature, leur destination, leur méthode et leur origine, ce qui n’est pas le cas de la France.Le titulaire de la marque de l’Union européenne affirme également, sans donner de raison, que la «Vodka» pourrait être un terme générique désignant des cocktails de vodka.En outre, il cite plusieurs arrêts comme Sabel, Lloyd Schuhfabrik, dans leurs termes plus généraux.Enfin, la titulaire de la MUE n’inclut que quelques pages le résultat d’une recherche effectuée dans la base de données des marques de l’INPI dans laquelle sont inscrits, en, 10 des résultats de marques contenant le mot «FLASH» pour des produits compris dans la classe 33.
Le 29/04/2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne produit des observations supplémentaires en français.
Risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Un risque de confusion existe lorsque le public est susceptible de croire que les produits ou les services en cause, à condition de porter les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants.Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude entre les produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public concerné.
a) Les produits
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Les produits sur lesquels la demande est fondée sont les suivants:
Classe 33: boissons alcooliques (à l’exception des bières).

Les produits contestés sont les suivants:
Classe 32: jus de fruits.

Classe 33: boissons à faible teneur en alcool.
Produits contestés compris dans la classe 32

En ce qui concerne la comparaison entre les jus de fruits compris dans la classe 32 et les boissons alcooliques (à l’exception des bières) comprises dans la classe 33, il y a lieu de faire observer à titre liminaire que, dans l’affaire T-150/17, 04/10/2018,

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Décision sur la décision attaquée no Page sur38 39 400 C
VERLEIHT FLÜGEL et al., EU:T:2018:641, § 77-84, la Cour a considéré qu’un grand nombre de boissons alcooliques et non alcooliques sont généralement mélangées, consommées, ou bien commercialisées, soit dans les mêmes établissements, soit dans le cadre de boissons alcooliques prémélangées.Pour considérer que ces produits devraient, pour cette seule raison, être qualifiés de similaires, lorsqu’ils ne sont pas destinés à être consommés dans les deux mêmes circonstances, ou dans le même esprit ou, le cas échéant, par les mêmes consommateurs, ce sont un grand nombre de produits qui peuvent être qualifiés de «boissons» en une seule et même catégorie aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1 du RMUE.
Dès lors, il ne saurait être considéré qu’une boisson alcoolisée et une boisson énergétique sont similaires simplement parce qu’elles peuvent être mélangées, consommées ou commercialisées, étant donné que la nature, la destination et l’utilisation de ces produits diffèrent, au vu de la présence ou de l’absence d’alcool dans leur composition… Par ailleurs, il y a lieu de considérer que les entreprises qui commercialisent des boissons alcooliques douleurs contenant un ingrédient non alcoolique ne vendent pas cet ingrédient séparément et sous la même marque ou une marque similaire que la boisson alcoolisée initiale en cause».
Par conséquent, les boissons non alcooliques comprises dans la classe 32 sont considérées comme différentes des boissons alcooliques (à l’exception des bières) comprises dans la classe 33 (voir également la décision de la chambre de recours R 1720/2017-G du 21/01/2019).C’est également le cas pour les jus de fruits compris dans la classe 32, par rapport aux boissons alcooliques (à l’exception des bières).Ces produits sont différents, compte tenu notamment de la nature, de la destination et de l’utilisation différentes de ces produits.
Produits contestés compris dans la classe 33
Les boissons alcooliques à faible teneur en alcool contestées sont comprises dans la catégorie générale des boissons alcooliques de la demanderesse (à l’exception des bières).Dès lors ils sont identiques.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les services considérés comme identiques s’adressent au grand public.Le degré d’attention est considéré comme moyen.
c) Les signes

Flash Vodka
Marque antérieure Marque contestée

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Décision sur la décision attaquée no Page sur48 39 400 C
Le territoire pertinent est l’Union européenne;
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants (11/11/1997,- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
La marque antérieure est une marque verbale, composée des deux mots «Flash Vodka».La marque contestée est une marque figurative.Elle se compose du mot «FLASH», représenté dans une lettre majuscule fantaisie fantaisiste, suivi de la représentation hautement stylisée d’un tigre de même couleur et du nombre 88.Tous ces éléments se trouvent au sein de deux fines lignes horizontales, de même couleur.
Le mot «VODKA» de la marque antérieure sera compris par l’ensemble du public de l’Union européenne comme le nom d’ une boisson alcoolisée forte et claire, à base de graines, originaire de Russie.Dans le contexte des produits compris dans la classe 33, cet élément est clairement descriptif et doit donc être considéré comme non distinctif.
Il ne peut être exclu que le chiffre «88» de la marque contestée puisse être compris comme une indication de la quantité d’alcool (éthanol) contenue dans un certain volume de boissons alcooliques.En ce sens, cet élément doit également être considéré comme non distinctif car il décrit une potentielle qualité des produits.
L’élément verbal commun «FLASH» fait référence, dans certaines langues, à un dispositif d’éclairage d’un équipement de caméra utilisé lorsqu’une photographie est effectuée dans un lieu noir, soit parce qu’il figure dans le dictionnaire, soit parce que le dictionnaire est un mot très similaire, soit parce que le mot anglais est couramment utilisé.C’est le cas, par exemple, du public parlant slovaque et polonais.Il ne saurait être exclu que, pour une partie du public, ce mot puisse être associé à quelque sorte de dispositifs de stockage de données, comme «mémoire flash», «flash».
Dans d’autres langues, telles que l’italien, le français et l’espagnol, le mot «Flash» a également d’autres significations qui ne sont pas liées à la structure d’éclairage de la caméra:il peut se référer, entre autres, à une brève séquence d’actualités en français (nouvelles flash) et en italien (flash Notizie) ou à un rabais ou à une promotion offerts, pour une courte période, en français (flashes), et elle possède en anglais une grande variété de significations différentes comme «un évènement soudain ou un spectacle;un espace de temps très bref».Il ne saurait être exclu que, pour une partie restante du public, telle que la partie francophone du public, le mot «FLASH» est dépourvu de signification et possède dès lors un caractère distinctif.
De toute façon, cet élément est distinctif, qu’il ait ou non une signification, puisqu’aucune de signification possible du monde «FLASH» ne possède un lien quelconque avec des produits compris dans la classe 33 ou bien lorsqu’il serait compris comme dénué de signification;
Par souci d’exhaustivité, il convient de considérer que, dans ses observations la titulaire de la MUE, la titulaire de la MUE soutient que la marque antérieure présente un faible caractère distinctif, étant donné que de nombreuses marques comprennent le mot «FLASH».À l’appui de son argument, la titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence à quelques enregistrements de marques françaises, de l’Union européenne et internationales.

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Décision sur la décision attaquée no Page sur58 39 400 C
La division d’annulation observe que l’existence de plusieurs enregistrements de marques n’est pas, en soi, particulièrement déterminante, étant donné que cela ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché.En d’autres termes, sur la base des données concernant le seul registre, il n’est pas permis de présumer que toutes ces marques ont effectivement été utilisées.Il s’ensuit que les preuves produites ne démontrent pas que les consommateurs ont été exposés à un usage généralisé de marques incluant le mot «FLASH» et s’y sont habitués;Dans ces circonstances, il convient de rejeter les allégations de la titulaire de la marque de l’Union européenne.
En ce qui concerne l’élément figuratif, à savoir la représentation d’un tigre, il n’évoque aucun lien particulier avec les produits compris dans la classe 33.Cet élément possède donc un caractère distinctif.
Cependant, il convient de tenir compte de la présence de signes passionnés à la fois dans les éléments verbaux et figuratifs, en principe par rapport à l’élément verbal du signe, qui a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif.Ceci s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005-, 312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289,
§ 37;19/12/2011, R 233/2011- 4 MEILLEUR TON (MARQUE FIG)/BETSTONE, § 24;13/12/2011, R 53/2011 5-, JUMBO (MARQUE FIGURATIVE)/DESSIN D’UN ÉLÉPHANT (MARQUE FIG.), § 59).
Sur le plan visuel, les signes coïncident par l’élément distinctif «FLASH».Ils diffèrent par l’élément non distinctif «VODKA» de la marque antérieure, par le chiffre «88» et l’élément figuratif du signe contesté, ainsi que par l’élément figuratif du signe contesté;
Dès lors, compte tenu, d’une part, du caractère distinctif normal de l’élément verbal identique et, d’autre part, du fait que les différences se limitent pour la plupart à des éléments non distinctifs, les signes présentent un degré à tout le moins moyen de similitude visuelle.
Sur le plan phonétique, la marque coïncide par l’élément distinctif «FLASH» et diffère par l’élément non distinctif supplémentaire dans les deux signes, à savoir l’élément «VODKA» dans la marque antérieure et «88» dans la marque de l’Union européenne contestée.Par conséquent, il peut être conclu que les marques sont très similaires sur le plan phonétique;
Sur le plan conceptuel, pour une partie du public, les marques sont similaires à un degré élevé dans la mesure où elles ont en commun le mot «FLASH».Pour une autre partie, pour laquelle ce mot est dépourvu de contenu sémantique, les marques ne sont globalement pas similaires puisque, même si l’on tient compte de l’absence de comparaison entre les poids de l’élément «VODKA» et «88», le signe contesté rappelle le concept d’un tigre tandis que, pour au moins une partie du public, il est totalement dépourvu de signification.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.

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Décision sur la décision attaquée no Page sur68 39 400 C
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
La demanderesse n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Par conséquent, le caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.En l’espèce, pour le public du territoire pertinent, la marque antérieure dans son ensemble est dépourvue de signification pour tous les produits et services.Par conséquent, le caractère distinctif de la marque antérieure dans son ensemble doit être considéré comme normal, malgré la présence d’un élément non distinctif dans la marque, comme indiqué à la section c) de cette décision.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
La Cour a établi le principe essentiel selon lequel l’appréciation du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services.Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,- 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).Le principe d’interdépendance est essentiel pour l’analyse du risque de confusion.
L’interdépendance de ces facteurs trouve son interprétation formelle en relation avec le risque de confusion dont l’appréciation, quant à elle, dépend, en particulier, de la connaissance de la marque sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré, du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou les services désignés (10/09/2008, 325/06, Capio-, EU:T:2008:338, § 72 et la jurisprudence citée).
Les produits désignés par les marques en conflit sont jugés en partie identiques et en partie différents, tandis que le niveau d’attention des consommateurs pertinents à qui ils sont adressés est moyen.Le caractère distinctif de la marque antérieure dans son ensemble a été jugé normal.
L’impression d’ ensemble produite par les signes est proche.Compte tenu, en particulier, du fait que les signes coïncident par l’élément distinctif «FLASH» et compte tenu du fait que les autres éléments sont dépourvus de caractère distinctif («VODKA», «88») ou sont susceptibles de jouer un rôle moins important (l’élément figuratif de la marque contestée), les similitudes entre les signes sont considérées comme suffisantes pour neutraliser les différences.La simple présence du mot «VODKA» dans la marque antérieure et du nombre «88» et des éléments figuratifs du signe contesté ne suffit pas à contrebalancer la coïncidence au niveau du mot distinctif «FLASH».
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, la division d’annulation conclut qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public et, dès lors, que la demande est partiellement fondée sur la base de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne de la demanderesse.

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Décision sur la décision attaquée no Page sur78 39 400 C
Conformément à ce qui précède, la marque contestée doit être déclarée nulle pour les produits jugés identiques à ceux de la marque antérieure, compte tenu également du principe d’interdépendance exprimé ci-dessus.
Les autres produits contestés sont différents.La similitude des produits et des services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, la demande fondée sur cet article et dirigée contre ces produits ne peut être accueillie
Par souci d’exhaustivité, il convient de souligner que le 29/04/2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a soumis des documents dans une langue, à savoir le français, autres que la langue de la présente procédure, à savoir l’anglais.
À cet égard, il convient de tenir compte du fait que, dans le cadre d’une procédure écrite devant l’Office, la partie qui présente des observations dans une langue de l’Office, autre que la langue de procédure, doit produire une traduction de ces observations dans la langue de procédure pertinente dans un délai de 1 mois à compter de la date de soumission (article 146, paragraphe 9, du RMUE).
L’Office ne demandera pas de traductions et procédera à une telle procédure.Il appartient à la partie de produire les traductions requises.
Si les traductions ne sont pas fournies à l’initiative des parties dans le délai de 1 mois, celles-ci sont considérées comme n’ayant pas été reçues par l’Office et ne seront donc pas prises en compte (article 25, paragraphe 2, point a) du REMUE).
Par conséquent, les observations déposées par la titulaire de la marque de l’Union européenne le 29/04/2020 ne seront pas prises en compte;
COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.Conformément à l’article 109, paragraphe 2, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’annulation décide d’une répartition différente des frais.
Dans la mesure où l’annulation n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs.Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres frais.
De la division d’annulation
Plamen Ivanov ANDREA VALISA ANA María Muñiz RODRIGUEZ

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Décision sur la décision attaquée no Page sur88 39 400 C
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.