LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la quatrième chambre de recours du 8 juin 2020
Dans l’affaire R 2017/2019-4
EOS Products S.A.R.L. 7 Rue Robert Stumper
2557 Luxembourg
Luxembourg Demanderesse/requérante
représentée par Hoyng Rokh Monegier Partnerschaftsgesellschaft von Rechtsanwälten, Advocaten et Avocats à la Cour mbB, Steinstr. 20, 40212 Düsseldorf (Allemagne),
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 15903081
a rendu
LA QUATRIÈME DÉCISION
composée de D. Schennen (président), E. Fink (rapporteur) et L. Marijnissen (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
08/06/2020, R 2017/2019-4, FORME D’UN RÉCIPIENT SPHÉRIQUE

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Décisions
En fait
1 Le 6 octobre 2016, la requérante a demandé l’enregistrement de la marque 3D
en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:

Classe 3: baume à lèvres; Cosmétiques à lèvres; Brillance lèvre; Pomades à lèvres à usage cosmétique; Baumes à lèvres, autres qu’à usage médical; Préparations pour soins aux lèvres, non médicinales; Produits cosmétiques à appliquer sur les lèvres; Les articles destinés à l’application sur les lèvres [non à usage médical].
Classe 5 Préparations médicales pour les lèvres; Bals médicinaux à lèvres.
Classe 21 Réservoirs pour cosmétiques [non adaptés]; Distributeurs de produits cosmétiques; Appareils pour l’application de produits cosmétiques.
2 Le 17 octobre 2016, la demande a fait l’objet d’objections pour tous les produits, pour cause d’absence de caractère distinctif, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. La marque tridimensionnelle demandée représenterait l’apparence du produit lui-même ou de son emballage, et ne différerait pas substantiellement des autres formes d’emballages usuelles sur le marché.

3 La requérante a maintenu sa demande d’enregistrement. Le signe a un caractère distinctif intrinsèque. Les formes d’emballage typiques du baume à lèvres sont des rouges à lèvres, des tubes, des boîtes, des creusets ou des distributeurs de pompage sous forme de bouteilles, mais pas de forme d’œuf, comme le montrent les exemples joints. Les sites web cités par l’examinatrice ne sont pas comparables à la demande, étant donné qu’ils concernent d’autres formes ou des produits publicitaires qui ne sont pas disponibles dans le commerce. En outre, certains des sites web montrent des contrefaçons notoires. Depuis l’introduction du produit aux États-Unis en 2009, un hypothèque s’est développé autour du baume à lèvres de la plaignante en raison de sa forme frappante, y compris en Europe les années suivantes. Comme preuve de la renommée du produit, la requérante a produit les documents suivants:

Annexe HRM 1 — article du 31 octobre 2014 intitulé «Why EOS lipbalm is suddenly everywhere?», www.racked.com;

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Annexe HRM 2 — version imprimée des sites web allemand, danois et suédois de la requérante;

Annexe HRM 3 — présentation interne des activités publicitaires en Allemagne, France, Suède, au cours des années 2014-2016;

Annexe HRM 4 campagnes publicitairestélévisées en Allemagne, quatrième trimestre 2016;

Annexe HRM 5 — version imprimée de diverses coupures de presse allemande de 2015/2016;

Annexe HRM 6 — rapports et blogs en allemand sur internet;

Annexe HRM 7 — coupures de presse et extraits d’internet en provenance de France, d’Autriche, des Pays-Bas, de Pologne, de Suède, de République tchèque, du Danemark et d’Espagne;

Annexe HRM 8 — tableau d’ensemble «chiffre d’affaires des drogueries pour les soins labiaux en Allemagne», KW 37-43 2015/2016, données de marché IRI et présentation interne;

Annexe HRM 9 — extraits d’un «Global Awareness and Brand Health Tracking Study», YouGov Report, 2016, concernant l’Allemagne et l’Autriche.

Annexe HRM 10 — copies de jugements de juridictions allemandes concernant la société mère de la requérante et Eos Products GmbH contre des concurrents, pour des obligations négatives, de 2016/2017, ainsi que des copies de divers engagements négatifs.

4 Le 23 mai 2017, l’examinatrice a à nouveau formulé des objections pour absence de caractère distinctif, en insérant quatre autres liens vers des sites web montrant des formes d’emballage rond pour des baumes à lèvres, et a attiré l’attention de la requérante sur la possibilité de demander l’enregistrement sur le fondement du caractère distinctif acquis par l’usage, conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.

5 La requérante, tout en maintenant sa demande d’enregistrement, a fait valoir que le signe serait intrinsèquement distinctif.

6 Elle a produit les documents supplémentaires suivants:

Annexe HRM 11 — tableau d’ensemble des emballages de baume à lèvres usuels dans le secteur;

Annexe HRM 12 — Article «Kesse Lippe — Wie der Pflege-Marke Eos mit Innovation, créativité and Mediapower am Thron von Labello» du 30 mars 2017, HORIZONT; «EOS assure un vent frais dans les soins de la peau», du 12 janvier 2017, Lebensmittelzeitung; «Soins à lèvres ovoïdes pour jeunes», du 25 mars 2017, Frankfurter Allgemeine Zeitung;

Annexe HRM 13 — Articles en ligne «EOS lip balms offer unique Packaging and Design» du 6 juillet 2015, https://thepackaginginsider.com;

Annexe HRM 14 — captures d’écran d’une recherche sur Instagram à «eosproducts» (990 messages);

Annexe HRM 15 différents articles de blogs pour «EOS Lip Balm» des années 2014-2017 en allemand, espagnol et français;

Annexe HRM 16 annonces de produits de Beiersdorf AG de mars 2017;

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Annexe HRM 17 — article «Beiersdorf montre les dents à Eos», juillet 2017, Lebensmittelzeitung.

7 Le 16 janvier 2018, l’examinatrice a informé la requérante que les objections étaient levées et que la demande continuerait d’être traitée.

8 Le 23 janvier 2018, la demande a été publiée.

9 Le 23 avril 2018, des observations de tiers ont été produites conformément à l’article 45 du RMUE, reposant sur l’absence de caractère distinctif conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, et à titre subsidiaire sur le motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE. Selon l’exposé de la demanderesse, la forme revendiquée aurait déjà été mise sur le marché aux États-Unis en 2009. À la date de la demande pertinente pour l’appréciation, en octobre 2016, de nombreuses formes rondes et ovales auraient déjà été disponibles au sein de l’UE pour des produits compris dans la classe 3, dont le signe demandé ne différerait pas substantiellement. Il a été renvoyé aux sites internet cités par l’examinatrice, ainsi qu’aux enregistrements antérieurs de marques de l’Union européenne et d’une marque française de récipients d’emballage ronds pour des produits compris dans la classe 3, qui n’ont été enregistrées que sur la base de leurs éléments verbaux et qui démontreraient l’existence de formes d’emballage rondes.

10 Le 8 octobre 2018, l’examinatrice a à nouveau formulé des objections à l’encontre de la demande, pour absence de caractère distinctif, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

11 La requérante a maintenu sa demande d’enregistrement et a sollicité à titre subsidiaire l’enregistrement conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.

12 Selon elle, les enregistrements antérieurs cités dans les observations de tiers pour des formes d’emballage rondes ne permettent pas de tirer de conclusions quant aux habitudes du secteur dans le marché des produits de soins pour les lèvres et récipients pour cosmétiques revendiqués. Les sites web recensés par l’examinatrice concernent en partie des sites connus pour leur commerce de contrefaçons, ainsi que cela ressort des articles de presse joints (annexe HRM 18). La forme revendiquée était exceptionnelle et unique au moment de la demande, ainsi que le confirme un autre blog (annexe HRM 19). Le motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE est également inexistant. Malgré sa préférence pour une présentation attrayante du produit, le consommateur de produits de soins pour les lèvres veille à la durabilité de l’effet soignant, au parfum, au goût et à la haute qualité des ingrédients, comme le confirment les annexes ci-jointes (HRM 20-25).

13 Au soutien de cet exposé, elle a joint les documents suivants:

Annexe HRM 18 — Articles de presse sur les plateformes Internet qui fabriquent des produits contrefaitsANBI;

Annexe HRM 19 — Extrait d’un blog francophone, www.cometeshop.com;

Annexe HRM 20 capture d’écran de la page de Labello sur Instagram;

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Annexe HRM 21 rapports de test de la Fondation Warentest et test écologique sur les huiles minérales dans les produits de soins pour les lèvres des années 2015, 2017 et 2018;

Annexe HRM 22 article de presse sur des tests de produits de soins pour les lèvres en ce qui concerne leurs ingrédients, par la Fondation Warentest;

Annexe HRM 23 — article de blog du 11 octobre 2016 «6 raisons d’aimer les baumes à lèvres eos»;

Annexe HRM 24 — article en ligne «Pourquoi la marque EOS est-elle si populaire?»;

Annexe HRM 25 — article de blog du 23 août 2015.

14 Selon la requérante, le signe demandé a en tout cas acquis un caractère distinctif par l’usage. Ainsi qu’il ressort des documents déjà produits, le signe était connu depuis 2009 au sein de l’UE, il fait intensément l’objet d’un usage et de publicités, réalise des chiffres d’affaires élevés et tient donc une part importante du marché. La forme de base extérieure du «EOS sphere lip balm» est restée inchangée depuis sa mise sur le marché et est identique à la marque demandée, par exemple à la variété «Vanilla Bean» dans un emballage beige.

15 Toujours selon la requérante, la forme sous laquelle a lieu la distribution effective ne diffère de celle de la marque demandée que faiblement, par les lettres «eos» gravées sur la partie supérieure et la partie inférieure. Cependant, cet élément gravé est souvent invisible, comme le montrent les pages d’Instagram jointes. Le produit est vendu dans une housse «Shrink» ou un emballage sous blister, qui laisse bien visible la forme de base caractéristique. La forme du produit est au premier plan sur tous les sites web de l’entreprise et tous les films promotionnels. En outre, la stratégie marketing consistant à représenter le produit dans les mains de célébrités connues de la scène musicale, cinématographique, télévisée et de mannequins contribue à la renommée. La renommée de la marque «eos» est étroitement liée à la renommée de la forme du produit qui est si innovante qu’elle est abondamment imitée.

16 Elle a joint, à titre complémentaire, les documents suivants:

Annexe HRM 26 — captures d’écran d’une recherche sur Instagram à «eosproducts» (correspond à HRM 14);

Annexe HRM 27 captures d’écran de spots télévisés diffusés dans des programmes télévisés allemands et autrichiens au cours de la période allant du 3 octobre 2016 au 25 décembre 2016, ou disponibles sur YouTube.

17 Par décision du 18 juillet 2019, l’examinatrice a rejeté la demande dans son intégralité, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, pour absence de caractère distinctif.

18 Selon elle, le signe ne diffère pas substantiellement des formes usuelles d’emballage de baume à lèvres. Il se compose d’une forme arrondie, ressemblant à un œuf, et d’une empreinte digitale. L’empreinte digitale est perçue comme un élément purement décoratif ou fonctionnel pour ouvrir l’emballage. La requérante n’a pas fourni de preuve du caractère distinctif acquis par l’usage. Les documents produits ne montrent des chiffres de ventes et chiffres d’affaires que pour 5 des

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28 États membres de l’UE et ne sont donc pas suffisants. La plupart des preuves produites, telles que les extraits de journaux, blogs, campagnes de publicité, spots télévisés et rapports de tests, se réfèrent essentiellement au marché allemand. Très peu de preuves concernent l’Espagne, la France, les Pays-Bas et la Pologne. Pour d’autres États membres tels que l’Italie, le Portugal, la Grèce, la Bulgarie, la Roumanie, l’Estonie, la Lettonie, la Suède ou la Finlande, aucun document n’a même été fourni. De nombreuses preuves n’indiquent aucune date, leur origine n’est pas identifiable ou elles sont postérieures à la date de la demande. L’extrapolation des preuves à l’ensemble du territoire de l’UE est déjà impossible du fait qu’un grand nombre d’États membres n’ont pas fourni d’information ou pas produit de preuve permettant de tirer des conclusions quant à l’existence d’une situation comparable sur le marché dans les autres pays.

19 Le 10 septembre 2019, la demanderesse a formé un recours qu’elle a motivé le 13 novembre 2019. Elle demande l’annulation de la décision attaquée et l’enregistrement de la marque demandée.

20 Selon elle, la motivation de la décision attaquée ne permet pas d’expliquer pourquoi l’Office a étonnamment à nouveau formulé des objections à l’encontre de la demande, alors que les objections initiales avaient déjà été abandonnées. Les observations de tiers ne contiennent rien qui aille au-delà des objections soulevées initialement par l’Office. Le signe a un caractère distinctif intrinsèque. L’Office aurait dû, à titre subsidiaire, admettre l’aptitude à l’enregistrement en raison du caractère distinctif acquis par l’usage.

21 L’examinatrice aurait déjà dû tenir compte des nombreuses preuves portant sur la situation du marché et les attentes des consommateurs dans le secteur des cosmétiques, lors de l’appréciation du caractère distinctif intrinsèque et pas seulement dans le cadre de l’appréciation du caractère distinctif acquis par l’usage. Les preuves montrent clairement que la forme demandée diffère de façon substantielle des normes d’emballage qui prédominent dans le secteur concerné des cosmétiques et des formes usuelles dans ce secteur, et qu’elle est perçue par le public ciblé comme une caractéristique unique et originale permettant de reconnaître une entreprise déterminée. La forme ovoïde à sphérique d’un récipient marqué d’une empreinte digitale en creux n’était pas habituelle en tant qu’emballage de baume à lèvres ou que forme de distributeur de produits cosmétiques au moment de la demande, mais est unique et exceptionnelle. Les formes habituelles sont le creuset, la boîte, le tube et le bâton (annexe HRM 11). Le marché ne connaissait pas de forme sphérique ou ovoïde comparable à celle de la demande, au moment de la demande, pour des produits de soins pour les lèvres. Les nombreux articles de presse confirment que la forme du signe demandé est perçue comme unique, inhabituelle et inusuelle sur le marché. En raison de sa forme nouvelle et inhabituelle, le produit se distingue des normes et des pratiques du secteur des soins pour les lèvres, y compris dans les autres États membres. Cela serait conforme à la jurisprudence récente sur les formes de récipients (3/10/2018, T-313/17, Forme d’un récipient, EU:T:2018:638).

22 Toujours selon elle, le marché des produits de soins pour les lèvres est un marché de niche qui s’adresse à un groupe de consommateurs à la mode et attentifs aux détails, dont le degré d’attention est élevé. Ces consommateurs sont en mesure de

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déduire d’une forme inhabituelle une origine commerciale particulière. Il s’agit d’un produit de soins pour les lèvres exceptionnel qui se distingue de la masse par son apparence, qui ne poursuit pas uniquement des besoins de soins fonctionnels, mais qui est également commercialisé pour ses aspects esthétiques. En outre, le signe a été enregistré pour la requérante le 5 octobre 2016 comme marque allemande no 30 2016 024 920, avec de faibles différences de couleur.

23 La requérante a produit les documents supplémentaires suivants:

Annexe HRM 28 — «Eos assure un vent frais dans les soins de la peau» du 12 janvier 2017, Lebensmittelzeitung (correspond à l’annexe HRM 12);

Annexe HRM 29 — blogs français, espagnols et néerlandais concernant le «EOS Lip Balm», avec une traduction partielle en allemand;

Annexe HRM 30 — certificat d’enregistrement de la marque allemande no 30 2016 024 920 pour une forme tridimensionnelle identique.

24 Les nombreuses imitations effectuées par des tiers, auxquelles la requérante s’est opposée avec succès, sont également un indice de l’originalité et du caractère inusuel de la forme. Les juridictions allemandes ont considéré à de nombreuses reprises et pendant plusieurs années que la forme du produit était particulière par rapport à la concurrence (annexe HRM 10). La profusion de décisions judiciaires allemandes contre les imitations du produit prouve que la forme du signe demandé ne correspond pas à la norme et aux pratiques du secteur en question, mais qu’elle a une importante capacité à être reconnue.

25 Par ailleurs, l’appréciation juridique de la décision attaquée est erronée en ce qui concerne la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage. Dans l’ensemble, les preuves produites pour de nombreux États membres sous la forme de critiques et de reportages dans les médias, de campagnes de publicité, de parts de marché, de sondages en ligne et de chiffre d’affaires ont permis de déduire par extrapolation la situation du marché et la perception du signe sur l’ensemble du territoire de l’Union, dans le sens qu’il convient d’affirmer le caractère distinctif acquis par l’usage.

Considérants

26 Le recours est recevable dans la mesure où la requérante demande l’annulation de la décision attaquée, et demande donc que soit établie l’inexistence de motifs de refus d’enregistrement. À ce stade de la procédure, la demande d’enregistrement de la marque est irrecevable, étant donné que selon l’article 44 du RMUE, la publication doit précéder l’enregistrement, compte tenu d’éventuelles oppositions de titulaires de droits antérieurs au titre de l’article 46 du RMUE (17/05/2017, T- 164/16, The Travel Episodes, EU:T:2017:352, § 24).

27 Le recours est non fondé. Le signe demandé est dépourvu de caractère distinctif pour les produits revendiqués, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Un caractère distinctif acquis par l’usage, conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, n’a pas été démontré.

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L’obligation de motivation

28 L’examen des motifs absolus de refus de la demande est possible à tout moment jusqu’à l’enregistrement de la marque, donc également au cours de la procédure d’opposition, article 45, paragraphe 3, du RMUE. La requérante a eu l’occasion de s’exprimer sur les nouvelles objections à la demande en ce qui concerne les observations de tiers, article 94, paragraphe 1, du RMUE. Cette disposition n’oblige pas l’examinatrice à exposer les motifs sur la base desquels elle a considéré comme étant nécessaire un nouvel examen de la demande.

Sur l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE

29 La reproduction de la marque qui a été produite se compose de cinq vues d’un récipient sphérique. Les produits revendiqués sont des baumes à lèvres cosmétiques et à usage médical et des produits de soins pour les lèvres, ainsi que des récipients et des applicateurs à cosmétiques. L’objet de la demande est donc une marque tridimensionnelle montrant l’emballage des produits revendiqués (classes 3 et 5) ou leur apparence extérieure (classe 21).

30 Les produits compris dans la classe 3 s’adressent à l’ensemble des consommateurs. En outre, les produits compris dans la classe 5 peuvent aussi s’adresser au public médical professionnel, tandis que les produits compris dans la classe 21 peuvent aussi s’adresser au public professionnel des fabricants de produits cosmétiques. Il convient de considérer le consommateur ciblé comme étant normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

31 Il convient de rejeter l’argument de la requérante selon lequel les produits de soins pour les lèvres revendiqués dans la classe 3 s’adresseraient à un groupe de consommateurs à la mode et attentifs aux détails, et faisant preuve d’un degré d’attention élevé. Il convient de se fonder sur les produits sous la forme demandée. Il s’agit à cet égard de produits cosmétiques qui s’adressent par nature non seulement aux adolescentes et jeunes femmes, mais aussi à l’ensemble des consommateurs, et sont normalement proposés en tant qu’articles à bas prix envers lesquels le degré d’attention des consommateurs est plutôt faible. Le concept de commercialisation de la requérante consistant à styliser un produit de haute qualité pour l’accessoire de mode n’est pas pertinent aux fins de l’appréciation de l’aptitude à la protection, étant donné qu’il s’agit d’une décision commerciale que la demanderesse peut à tout moment modifier indépendamment de l’état du registre (voir 03/09/2010, T-472/08, 61 a nossa alegria, EU:T:2010:347, § 38). Pour la même raison, il est également dépourvu de pertinence de savoir si Beiersdorf AG commercialise ses produits concurrents de manière similaire, comme des accessoires de mode.

32 Le fait qu’il s’agisse de préparations médicales de soins pour les lèvres comprises dans la classe 5 et qu’un public professionnel soit concerné, lequel fait preuve d’un degré d’attention plus élevé, n’a pas non plus d’incidence sur l’appréciation du caractère distinctif. La seule constatation selon laquelle le public est spécialisé ou fait preuve d’un degré d’attention élevé ne permet pas à elle seule de conclure

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à une perception particulière du public ou encore au caractère distinctif d’un signe (12/09/2007, T-358/04, microphone, EU:T:2007:263, § 46, 47; 25/09/2014, T-171/12, Forme d’un serrure, EU:T:2014:817, § 42).

33 Lecaractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que la marque demandée doit permettre d’identifier les produits et services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de les distinguer de ceux d’autres entreprises (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 34). Il est donc nécessaire à la fois d’avoir un caractère distinctif et d’être apte à exercer une fonction d’origine (voir considérant 8 du RMUE; 29.9.1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 21, 28. Cela doit être apprécié au moyen d’une décision prévisionnelle (19/09/2001, T-335/99, comprimé de lavage rouge-blanc, EU:T:2001:219, § 42, 44).

34 Le consommateur moyen ne tend pas à procéder à une analyse. Une marque doit donc permettre au consommateur moyen des produits concernés, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de les distinguer, même sans procéder à une analyse et à une comparaison et sans faire preuve d’une attention particulière, des produits d’autres entreprises (12/02/2004, C-218/01, Perwoll- Flasche, EU:C:2004:88, § 53; 12/01/2006, C-173/04 P, sac debout, EU:C:2006:20, § 29.

35 Les critères d’appréciation du caractère distinctif de marques tridimensionnelles constituées par la forme du produit lui-même ne sont pas différents ni plus stricts que ceux applicables aux autres catégories de marques. Toutefois, la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée de la forme du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits. Les consommateurs ne déduisent pas habituellement de la forme des produits ou de leur emballage, en l’absence d’éléments graphiques ou verbaux, l’origine de ces produits; il peut donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle que celui d’une marque verbale ou figurative (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 34; 8/04/2003, C-53-55/01, Linde, EU:C:2003:206, § 40; 7/10/2004, C-136/02 P, Maglite, EU:C:2004:592, § 30.

36 Plus la forme dont l’enregistrement est demandé en tant que marque se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus il est vraisemblable que ladite forme est dépourvue de caractère distinctif. Seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, remplit sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du RMUE (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 39; 7/10/2004, C-136/02 P, Maglite, EU:C:2004:592, § 31; 25/09/2014, T-171/12, Forme d’un serrure, EU:T:2014:817, § 35 et 41).

37 À cet égard, il n’y a pas lieu de prouver l’anticipation identique de la forme demandée dans l’ensemble des formes des produits des concurrents (26/06/2015, T-618/14, Snacks con forma de taco, EU:T:2015:440, § 41; 11/06/2009, T-78/08,

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Pinzette, EU:T:2009:199, § 39; 31/05/2006, T-15/05, Forme d’une saucisse, EU:T:2006:142, § 40). L’examen du caractère distinctif n’est pas un examen de la nouveauté. Le moment pertinent pour l’appréciation de l’aptitude à la protection est par ailleurs la date de la demande du signe revendiqué. L’argument de la requérante selon lequel la forme revendiquée aurait été qualifiée d’innovante lors de sa mise sur le marché aux États-Unis en 2009 et à partir de 2010 au sein de l’UE ne peut donc a priori pas avoir de pertinence.

38 La reproduction graphique montre cinq vues d’un récipient clair, lisse, sphérique, avec un fond aplati, une empreinte digitale en creux sur un côté, et une ligne de séparation horizontale au milieu. Dans ses déclarations faites en première instance, la requérante a qualifié la reproduction de «colorée de façon neutre» et, à l’occasion du recours, elle fait valoir que la reproduction montre un récipient de couleur beige. Mais étant donné que l’arrière-plan sombre de la reproduction ne fait pas apparaître de coloration, la chambre part du principe que l’exposé de première instance est exact et que la reproduction en noir et blanc montre une forme tridimensionnelle sans revendication de couleur.

Produits compris dans la classe 21

39 Les produits revendiqués compris dans la classe 21 portent de façon générale sur des récipients permettant de conserver, doser et appliquer tous types de cosmétiques. Pour ces produits, la forme revendiquée s’insère aisément dans le grand nombre de récipients pour cosmétiques disponibles sur le marché. La forme de base sphérique de la demande ne peut pas elle-même être considérée comme exceptionnelle. Les creusets, boîtes et distributeurs de crèmes et autres produits cosmétiques présentent normalement une configuration plus ou moins cylindrique avec une surface ronde. Ces récipients sont proposés dans le domaine des cosmétiques dans les versions les plus diverses, l’utilisation de récipients et distributeurs de couleur neutre n’étant pas inhabituelle, par exemple pour le remplissage au moyen d’emballages de recharge ou de cosmétiques faits maison.

40 Les autres détails de la demande, la fine ligne de séparation entre le haut et le bas, l’empreinte digitale en creux et le fond aplati, sont peu visibles dans l’impression d’ensemble produite par le signe, et sont perçus par le consommateur comme essentiellement fonctionnels. C’est ainsi qu’il reconnaît aisément dans la ligne de séparation horizontale la segmentation nécessaire à l’ouverture du récipient en une partie supérieure et une partie inférieure; dans la taille de l’empreinte, une caractéristique permettant un bon arrêt du récipient, notamment lors de l’application de produits cosmétiques; et, dans la face inférieure aplatis, une caractéristique garantissant la sécurité de l’état du récipient. Pour les produits compris dans la classe 21, la requérante ne soulève pas non plus d’objections explicites au fait que le signe demandé ne diffère pas de façon substantielle de l’ensemble des formes habituelles de récipients pour cosmétiques.

Produits compris dans les classes 3 et 5

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41 Pour les produits litigieux compris dans les classes 3 et 5, il convient tout d’abord de préciser qu’ils ne sont commercialisés que dans un emballage. Le marché des cosmétiques est marqué par l’existence de formes d’emballage très variées, y compris des récipients ronds et sphériques dont la forme revendiquée ne se distingue pas significativement, ce que les documents produits ne font que confirmer, par exemple (annexe HRM 5):

42 Il n’en va pas autrement pour les produits de soins pour les lèvres revendiqués dans les classes 3 et 5. Ainsi qu’il ressort aisément de l’aperçu d’ensemble des emballages usuels dans le secteur, compilé par la requérante (annexe HRM 11), les formes de récipients vont, également dans ce domaine, des variantes les plus diverses de formes de bâton aux petits distributeurs, en passant par les formes les plus variées de tubes, boîtes et creusets, dont des formes rondes. Cependant, elles ne sont en aucun cas limitées à ces formes, comme le montrent les récipients en forme de bouche ou de hibou (dernière page de l’annexe HRM 11). Dans ce domaine, il n’existe aucune limite aux formes possibles. À cet égard, la forme de base ronde de la demande est plutôt simple et ne peut être considérée comme exceptionnelle, même à la date de demande de la marque. La couleur claire et la surface lisse se situent dans le cadre des pratiques habituelles du secteur. Les autres caractéristiques, à savoir la fine ligne de séparation entre la partie supérieure et la partie inférieure, l’empreinte digitale en creux et le fond aplati, sont, comme indiqué ci-dessus (voir paragraphe 40), peu visibles dans l’impression d’ensemble produite par le signe et ne sont donc pas, en soi, de nature à motiver le caractère distinctif.

43 La requérante fait valoir en substance que le caractère distinctif ressort de la forme de base sphérique du récipient et de la présence marquante d’une empreinte digitale en creux sur un côté, ce qui distingue de façon marquante le signe demandé des produits concurrents. Comme il a été expliqué ci-dessus (paragraphe 37), l’examen du caractère distinctif n’est pas un examen de la nouveauté. L’objection de la requérante selon laquelle elle aurait été la première à proposer du baume à lèvres dans un emballage sphérique est donc dépourvu de pertinence. En outre, elle soutient elle-même qu’elle propose ses produits au sein de l’UE depuis 2010, ce qui suggère que le public ciblé était déjà familiarisé avec des récipients sphériques pour les produits de soins pour les lèvres au moment pertinent de la demande.

44 La reproduction présentée montre un récipient sphérique clair, sans inscription ni effet de conception allant au-delà de ce dont le consommateur a l’habitude

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comme variantes possibles de récipients pour les produits de soins pour les lèvres, à savoir des variantes de forme et de couleur du récipient. Le consommateur reconnaît aisément dans la demande, en lien avec les produits de soins pour les lèvres revendiqués, la forme d’un emballage usuel dans le commerce. Il n’a aucune raison de la soumettre à un examen analytique afin de découvrir les caractéristiques qui pourraient lui permettre de s’orienter dans sa décision d’acquérir cette préparation de soins pour les lèvres, au regard d’expériences positives et d’une origine commerciale déterminée. Le signe dans son ensemble ne présente pas de conception qui soit perçue par le consommateur moyen comme une indication de l’origine commerciale.

45 Il ne ressort rien d’autre des articles de presse ou de blogs présentés par la requérante. L’article américain (annexe HRM 1) ne concerne pas le territoire pertinent de l’UE. Dans la mesure où il qualifie le baume à lèvres de la requérante de «instantly recognizable», il ne se réfère pas uniquement à la forme ronde, mais également à la coloration colorée («round and colourful; come in an assortment of rainbow flavours), qui est absente de la forme revendiquée. Il en va de même pour les rapports sur la commercialisation en Allemagne et dans d’autres États membres (annexes HRM 5, 6, 7, 12-15, 19) qui présentent systématiquement le produit de la requérante sous une forme colorée et soulignent sa couleur («petites boules colorées, petites sphères de couleur, les couleurs sont fraîches et féminines», etc., par exemple:

46 Outre le fait que ces contributions soulignent, outre la forme bille, la couleur de l’emballage, il s’agit en grande partie d’articles et d’articles liés à la commercialisation du produit et aux activités de commercialisation qui l’accompagnent, dans des formulations telles que «petites billes de soins; il s’agit de l’expression d’EOS Lip Balm selon laquelle l’innovation dans le secteur des soins aux lèvres faisait jusqu’à présent défaut (voir annexes HRM 6 et 12) ou de la citation répétée du directeur de la distribution allemande de la requérante, selon laquelle l’innovation était jusqu’à présent insuffisante dans le secteur des soins aux lèvres. Il est notoire que les discussions portant sur un produit dans les magazines de mode ou les blogs sur la mode se font de telle manière que l’éditeur ou le bloggeur reçoive gratuitement le produit, généralement avec une description du produit. L’allégation d’une blogueuse ou d’une rédactrice de mode selon laquelle une certaine forme de produit est «chouette», «attirante» ou «exceptionnelle» n’a donc que très peu de pertinence en ce qui concerne

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l’ensemble du public pertinent. Il en va de même pour les articles sur la popularité du baume à lèvres «EOS» chez les jeunes allemands (annexe HRM 12), parce qu’ils ne représentent qu’une fraction du public pertinent.

47 Alors que l’intensité des dépenses publicitaires peut être un indice du caractère distinctif acquis par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, elle n’est pas pertinente pour l’appréciation du caractère distinctif intrinsèque. Une forme d’emballage qui ne se distingue pas de manière significative des formes usuelles dans le secteur n’est pas exceptionnelledu fait qu’elle est décrite comme inhabituelle dans la publicité et dans les médias. Il n’existe non plus aucun indice en faveur de l’exposé de la requérante selon lequel, dans le domaine des produits de soins pour les lèvres, le consommateur serait habitué à percevoir la simple forme de l’emballage comme une indication de l’origine.

48 Le nombre de contrefaçons et d’imitations est également dépourvu de pertinence pour établir le caractère distinctif de la forme revendiquée. Les imitations sont un indice de la réussite économique, tandis que le caractère distinctif intrinsèque doit être apprécié au regard de la reproduction de la marque qui a été produite, indépendamment de la commercialisation effective. Pour la même raison, le caractère distinctif de la demande au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne peut être déduit du fait que les juridictions allemandes ont reconnu le produit de la requérante comme particulier par rapport à la concurrence (annexe HRM 10). Lorsque les décisions contiennent des explications sur la forme du produit, elles se fondent sur une «configuration sphérique à ovoïde, le couvercle étant dévissé et le produit de soin dépassant de la partie inférieure du récipient», et soulignent la «coloration dans les tons pastels» et la «référence aux fruits (notamment la présentation commerciale avec des fruits)», donc des aspects essentiels de la commercialisation concrète, qui ne se déduisent pas du signe demandé.

49 Enfin, la référence faite par la requérante à l’enregistrement antérieur de la marque au registre allemand des marques comme ayant un caractère distinctif intrinsèque (annexe HRM 30) est dépourvu de pertinence. Conformément à une jurisprudence constante, le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué par un ensemble d’objectifs et de règles qui lui sont spécifiques, et autosuffisant, son application étant indépendante de tout système national. Par conséquent, les enregistrements d’offices nationaux pour des marques identiques ou similaires ne constituent pas une raison d’admettre néanmoins des demandes dont la protection a été constatée (22/06/2011, C-56/10, 100 et 300, EU:C:2011:417, § 65-67; 27/02/2002, T-106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 67).

50 Le signe demandé est donc dépourvu de caractère distinctif pour les produits revendiqués, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

Sur l’article 7, paragraphe 3, du RMUE

51 La requérante n’a pas fourni de preuve d’un caractère distinctif acquis par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.

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52 L’article 7, paragraphe 3, du RMUE requiert un usage important de la marque revendiquée. La conséquence de cet usage doit être que le signe qui, à l’origine, n’était pas distinctif, a acquis, après l’usage en tant que marque qui en a été fait, l’aptitude à identifier le produit comme provenant d’une entreprise déterminée, et donc à remplir la fonction essentielle d’une marque. Cette appréciation doit être appréciée par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé, en tenant compte de la part de marché détenue par la marque, de l’intensité, de l’étendue géographique et de la durée de l’usage de cette marque, des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, de la partie des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que des déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (18.6.2002, C- 299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 59, 60).

53 Il résulte de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que le caractère distinctif acquis par l’usage doit être démontré pour toutes les parties de l’Union dans lesquelles le motif absolu de refus existe, étant entendu que, par une partie de l’Union, il convient d’entendre un ou plusieurs États membres (22/06/2006, C-25/05, emballage de bonbons, EU:C:2006:422, § 83). Étant donné que l’appréciation de l’aptitude du signe demandé à être protégé est indépendante de particularités linguistiques ou d’autres particularités et qu’il est donc dépourvu du caractère distinctif requis sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne, le caractère distinctif acquis par l’usage devait, en principe, être prouvé pour tous les États membres (25/07/2018, C-84/17 P, C-85/17 P et C-95/17 P, Forme d’un tableau de chocolat à quatre côtes, EU:C:2018:596, § 76).

54 Conformément au libellé de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, la date pertinente pour l’appréciation est la date de dépôt du signe demandé (11/06/2009, C-542/07, Pure Digital, EU:C:2009:362, § 42), c’est-à-dire, en l’espèce, le 6 octobre 2016.

55 Pour prouver le caractère distinctif acquis par l’usage, la requérante se fonde sur des articles de presse et extraits de sites web, des versions imprimées de son propre site web, des présentations internes de campagnes de publicité, des listes de publicités télévisées, des tableaux portant sur les parts de marché et chiffres d’affaires, ainsi que sur une présentation interne d’un sondage en ligne. Ces documents, même considérés dans leur ensemble, ne sont pas suffisants pour prouver un caractère distinctif acquis par l’usage du signe revendiqué.

56 Tout d’abord, il convient de noter que toutes les preuves se rapportent à un unique produit cosmétique, à savoir le «EOS Lip Balm», un produit de soins pour les lèvres en différents parfums et saveurs, dont le but est purement cosmétique et non médical. Il n’existe donc pas la moindre preuve pour les produits revendiqués dans les classes 5 et 21, et un caractère distinctif acquis par l’usage est a priori exclu.

57 En ce qui concerne les produits de soins pour les lèvres revendiqués dans la classe 3, aucune des preuves produites ne montre la forme enregistrée, mais elles montrent toutes un usage en couleur (voir paragraphe 45), en partie avec les

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lettres «eos» et en partie avec un produit de soin en forme de boule dépassant de la partie interne du récipient, par exemple (annexe HRM 5):

58 En ce qui concerne l’usage en couleur, aucune revendication de couleurs ne peut être déduite de la reproduction de la marque qui a été produite (voir paragraphe 38). L’argument de la requérante selon lequel le signe demandé correspondrait à l’emballage beige de la variété «Vanilla Bean» est donc dépourvu de fondement, d’autant plus que les documents présentés ne démontrent pas un usage de la couleur beige. Le seul exemple à ce sujet que la chambre a pu trouver se réfère explicitement à une édition limitée, ce qui plaide encore plus à l’encontre d’un usage intensif pour une variante beige:

59 Compte tenu du fait que les preuves produites par la requérante soulignent l’apparence très colorée comme une caractéristique substantielle de l’emballage du «EOS Lip Balm», il semble d’ores et déjà qu’il y ait lieu de se demander si l’usage en couleur n’altère pas le caractère distinctif du signe revendiqué, au sens de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et si, pour cette raison, l’usage propre à assurer le maintien des droits ne fait pas déjà défaut.

60 Cependant, cette question peut être laissée en suspens, parce que les preuves produites ne prouvent pas un caractère distinctif acquis par l’usage de la forme revendiquée, même en se fondant sur un usage propre à assurer le maintien des droits.

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61 Des preuves concernant les parts de marché et chiffres d’affaires n’ont été produites que pour l’Allemagne. Ceux-ci se composent d’un graphique «Drogeriemärkte Lippenpflege Deutschland» (Drogeriemärkte Lippenpflege Deutschland selon le chiffre d’affaires), source: IRI, ainsi qu’une présentation interne de la plaignante sur les données de marché de l’IRI 2016 (annexe HRM 8). Il en ressort une part de marché de 24 % en 2016 pour l’ensemble du marché des soins labiaux (drogueries, parfumeries et grands magasins). Le chiffre d’affaires total a été estimé à 27 millions d’euros pour «EOS» en 2015 et à 23 millions d’euros en 2016. Le fait que la part de marché indiquée pour les parfumeries (43 %) et les marchés de droguerie (34 %) soit plus élevée ne saurait être déterminant, car l’intensité doitêtre appréciée par rapport à l’ensemble des consommateurs concernés et pas seulement à ceux qui couvrent leurs besoins de soins pour les lèvres dans les parfumeries ou les marchés de droguerie.

62 Les parts de marché estimées par la requérante au Danemark (20 % en 2014, 10 % en 2015) et en Suède (10 % en 2014, 7,2 % en 2015) n’ont pas été prouvées. Pour la France, les Pays-Bas, la Pologne et l’Autriche, elle n’a mentionné que des chiffres d’affaires globaux — également sans preuve — pour la période allant de septembre 2015 à 2016, qui, en l’absence d’indications complémentaires sur le volume total du marché des produits de soins pour les lèvres dans ces États membres, ne permettent pas de déterminer la part de marché ainsi obtenue.

63 Il convient également de tenir compte du fait que la forme revendiquée est exclusivement utilisée en lien avec la marque «EOS». La condition essentielle d’un caractère distinctif acquis par l’usage est donc que cette forme soit reconnue en tant que telle, c’est-à-dire indépendamment de la marque «EOS», en tant qu’indication d’origine en raison de son usage intensif (16/09/2015, C-215/14, Nestlé KIT KAT, EU:C:2015:604, § 63-65). Cependant, les preuves à ce sujet font totalement défaut.

64 Les publicités, captures d’écran de spots publicitaires, articles de presse, critiques et articles de blog se réfèrent tous au «EOS Lip Balm» et montrent le produit en lien avec les lettres «EOS». Les nombreuses représentations du produit montrent que ces lettres sont également gravées sur l’emballage sphérique, ce qui est également confirmé dans le recours, et que la marque «EOS» est par ailleurs apposée sur les différents reconditionnements (voir paragraphe 57). Les extraits de résultats d’une enquête en ligne réalisée en 2016 en Allemagne et en Autriche sur 400 femmes âgées de 18 à 64 ans, qui ont été produits, concernent également la renommée de «EOS» («aware of eos») en ce qui concerne «EOS Lip Balm» et «EOS Handlotion» (annexe HRM 9). Outre le fait que ces extraits ne contiennent pas de détails sur la méthodologie de l’enquête et que l’échantillon est trop petit pour pouvoir être considéré comme représentatif, cette enquête ne fournit pas non plus d’informations sur la perception de l’emballage du «EOS Lip Balm».

65 Rien n’indique donc que le consommateur ciblé considère la forme revendiquée en tant que telle comme une indication de l’origine. Si la preuve d’un caractère distinctif acquis par l’usage en Allemagne n’a déjà pas été apportée, une extrapolation du résultat de l’enquête à d’autres États membres n’est d’emblée

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pas envisageable et les conditions dans lesquelles une telle extrapolation pourrait être envisagée peuvent être laissées en suspens.

66 Il convient de rejeter le recours.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
comme suit:

Rejette le recours.

Signés
D. D. donation
Greffier:

Signés
H.Dijkema
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LA CHAMBRE
Signés Signés
E. Fink L. Marijnissen