LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 19 février 2024
Dans l’affaire R 514/2023-2
Cubitts KX Limited
97 Caledonian Road
London N1 9BT
Royaume-Uni Demanderesse/requérante représentée par JAK FRANCE, 9 Rue Pontarique, 47000 Agen (France)
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 128 498
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), H. Salmi (rapporteur) et K. Guzdek (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 24 septembre 2019, Cubitts KX Limited (ci-après la «demanderesse» a sollicité l’enregistrement de la marque
indiqué dans le formulaire de demande comme étant une marque de position pour la liste de produits suivante:
Classe 9: Articles de lunetterie; lunettes correcteurs; lunettes sur ordonnance; articles de lunetterie pour le sport; lunettes de protection; lunettes; lunettes polarisantes; lunettes [optique]; lunettes [verres]; lunettes de protection; lunettes antiéblouissantes; lunettes de sécurité; lunettes antiéblouissantes; Lunettes 3D; lunettes sur ordonnance; lunettes; verres optiques; verres de lecture; verres de sport; verres correcteurs; verres à lunettes; lunettes de protection; haut-parleurs [optiques]; loupes [optique]; lunettes antiéblouissantes; lunettes pour enfants; Lunettes 3D; lunettes de sécurité pour la protection des yeux; lunettes de soleil; clips solaires; verres sur ordonnance; lunettes de soleil sur prescription; montures pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; chaînettes pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; verres pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; cordons pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; cordons pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; barres pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; cordons pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes de soleil; étuis pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; lentilles optiques pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; étuis pour pince-nez; montures de lunettes; verres pour lunettes; étuis conçus pour les lunettes et
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les lentilles de contact; lentilles optiques; articles optiques; articles d’opticiens; pièces et parties constitutives de tous les produits précités.
2 Le 18 octobre 2019, l’Office a adressé une communication des motifs de refus à la requérante. Il a considéré que:
− L’article 7, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 4 du RMUE, s’applique aux produits suivants:
Classe 9: Chaînettes pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; verres pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; cordons pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; cordons pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; barres pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; cordons pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes de soleil; étuis pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; lentilles optiques pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; étuis pour pince-nez; verres pour lunettes; étuis conçus pour les lunettes et les lentilles de contact; lentilles optiques; articles optiques; articles d’opticiens; pièces et parties constitutives de tous les produits précités.
− La marque de position demandée est partiellement inadmissible à l’enregistrement en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, car elle est dépourvue de caractère distinctif pour les produits suivants pour lesquels la protection est demandée:
Classe 9: Articles de lunetterie; lunettes correcteurs; lunettes sur ordonnance; articles de lunetterie pour le sport; lunettes de protection; lunettes; lunettes polarisantes; lunettes [optique]; lunettes [verres]; lunettes de protection; lunettes antiéblouissantes; lunettes de sécurité; lunettes antiéblouissantes; Lunettes 3D; lunettes sur ordonnance; lunettes; verres optiques; verres de lecture; verres de sport; verres correcteurs; verres à lunettes; lunettes de protection; haut-parleurs
[optiques]; loupes [optique]; lunettes antiéblouissantes; lunettes pour enfants;
Lunettes 3D; lunettes de sécurité pour la protection des yeux; lunettes de soleil; clips solaires; verres sur ordonnance; lunettes de soleil sur prescription; montures pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes; montures de lunettes; pièces et parties constitutives de tous les produits précités.
− Prise dans son ensemble, la marque demandée consiste uniquement en une combinaison d’éléments de présentation qui sont typiques de la forme ou de la position des produits en cause. Cette position des éléments décoratifs ne se différencie pas substantiellement de diverses formes, positions ou dessins communément utilisés dans le commerce des articles de lunetterie pour les produits en cause (produits de consommation généralement disponibles qui s’adressent principalement au consommateur moyen), mais constitue simplement une variation de ceux-ci. Il s’ensuit que les positions en cause ne se distinguent pas suffisamment des autres positions communément utilisées pour les articles de lunetterie et ne permettront pas au public pertinent de distinguer de façon immédiate et certaine les produits de la requérante de ceux ayant une autre origine commerciale.
3 Le 16 décembre 2019, la demanderesse a présenté ses observations. Elle a demandé la suppression des produits pour lesquels l’examinateur a considéré que l’article 7,
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paragraphe 1, point a), du RMUE s’appliquait. En cequi concerne les autres produits, la demanderesse a fait valoir que la marque de position contestée possède un caractère distinctif intrinsèque pour l’ensemble des produits visés par la demande. La demanderesse s’est réservé le droit de présenter des arguments et/ou des preuves supplémentaires, y compris le fait qu’à la suite de l’usage qui en a été fait, la marque a acquis un caractère distinctif (revendication subsidiaire de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE).
4 Le 2 avril 2020, la demanderesse a été invitée à préciser si elle soutenait que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif par l’usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et sur la nature de la revendication (à titre principal ou subsidiaire).
5 Le 9 avril 2020, la demanderesse a confirmé qu’elle avait invoqué une revendication au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, lu conjointement avec l’article 2, paragraphe 2, du REMUE, et que cette revendication était subsidiaire.
6 Le 21 septembre 2020, l’examinateur a confirmé l’acceptation de la limitation des produits de la demanderesse telle qu’elle avait été reçue le 16 décembre 2019 (voir paragraphe 3 ci-dessus).
7 Le 22 septembre 2020, l’examinateur a adressé une seconde communication de motifs de refus à la requérante. Elle a considéré que l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE s’appliquait aux lunettes de soleil clients compris dansla classe 9. En ce quiconcerne les autres produits, l’examinateur a considéré quela marque de position ne pouvait être enregistrée en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
8 Le 19 janvier 2021, la demanderesse a demandé à l’Office de supprimer les clips solaires relevant de la classe 9 de la liste des produits de la marque contestée.
9 Le 25 janvier 2021, l’Office a accepté la suppression du clip sur lunettes de soleil compris dans la classe 9 de la liste des produits de la marque contestée.
10 Le 26 mars 2021, dans le délai prorogé, la requérante a présenté ses observations sur la notification de l’examinateur du 22 septembre 2020. La demanderesse a également introduit la demande de modification de la liste des produits suivante (voir souligné):
Classe 9: Articles de lunetterie et articles de lunetterie personnalisés; lunettes correcteurs; lunettes sur ordonnance; articles de lunetterie pour le sport; lunettes de protection; lunettes; lunettes polarisantes; lunettes [optique]; lunettes personnalisées
[verres]; lunettes de protection; lunettes antiéblouissantes; lunettes de sécurité; lunettes antiéblouissantes; Lunettes 3D; lunettes sur ordonnance; lunettes; verres optiques; verres de lecture; verres de sport; verres correcteurs; verres à lunettes; lunettes de protection; haut-parleurs [optiques]; loupes [optique]; lunettes antiéblouissantes; lunettes pour enfants; Lunettes 3D; lunettes de sécurité pour la protection des yeux;
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lunettes de soleil; verres sur ordonnance; lunettes de soleil sur prescription; montures pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes.
11 Par lettre du 29 juin 2021, l’examinateur a invité la demanderesse à clarifier certaines des affirmations contenues dans ses observations du 26 mars 2021.
12 Le 4 novembre 2021, la demanderesse a présenté ses observations (y compris un sondage d’opinion).
13 Le 31 mars 2022, l’examinateur a adressé à la requérante une troisième communication de motifs de refus d’enregistrement montrant des extraits supplémentaires d’Internet à l’appui de la conclusion selon laquelle les positions en cause ne se distinguent pas suffisamment d’autres positions communément utilisées pour des articles de lunetterie et ne permettront pas au public pertinent de distinguer de façon immédiate et certaine les produits de la requérante de ceux ayant une autre origine commerciale.
14 Le 5 août 2022, la demanderesse a présenté ses observations.
15 Le 10 janvier 2023, l’Office a confirmé que, conformément à la demande de la demanderesse du 26 mars 2021, la liste des produits et services de la marque contestée avait été limitée comme suit:
Classe 9: Articles de lunetterie et articles de lunetterie; lunettes correcteurs; lunettes sur ordonnance; articles de lunetterie pour le sport; lunettes de protection; lunettes; lunettes polarisantes; lunettes [optique]; costumes de lunetterie [verres]; lunettes de protection; lunettes antiéblouissantes; lunettes de sécurité; lunettes antiéblouissantes; Lunettes 3D; lunettes sur ordonnance; lunettes; verres optiques; verres de lecture; verres de sport; verres correcteurs; verres à lunettes; lunettes de protection; haut-parleurs [optiques]; loupes [optique]; lunettes antiéblouissantes; lunettes pour enfants; Lunettes 3D; lunettes de sécurité pour la protection des yeux; lunettes de soleil; verres sur ordonnance; lunettes de soleil sur prescription; montures pour lunettes, lunettes de soleil et lunettes.
16 Le 10 janvier 2023 également, l’examinateur a rendu une décision (ci-après la «décision attaquée») rejetant la marque demandée dans son intégralité au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:
− Les produits pour lesquels la protection est demandée s’adressent principalement au grand public. Le niveau d’attention varie entre moyen et celui d’un consommateur normalement informé.
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− Les éléments figuratifs du signe sont simples. En outre, ils ne seraient perçus que comme ayant une fonction d’origine physique ou fonctionnelle sur le plan physique, plutôt que comme une fonction d’indication d’origine. Dès lors, ils ne peuvent véhiculer aucun message qui pourrait être gardé en mémoire par les consommateurs et, par conséquent, ne seront pas perçus par ceux-ci comme une marque.
− La chambre de recours — confirmant la décision du Tribunal — a considéré que la
marque figurative de la demanderesse pour, entre autres, des produits compris dans la classe 9 était dépourvue de caractère distinctif [02/04/020, R-1967/2019 1,
DEVICE OF IRREGULAR POLYGON (fig.)].
En ce qui concerne les produits pour lesquels la protection est demandée, les quatre éléments de position d’une forme géométrique simple ne sont rien d’autre qu’un embellissement plutôt banal.
− La demanderesse elle-même a produit des extraits d’Internet montrant que de nombreux fabricants d’articles de lunetterie utilisent des dessins relativement simples qu’ils placent souvent sur le cadre et le bras/feuillets. Les conclusions de la demanderesse sont également étayées par les recherches effectuées sur l’internet fournies par l’Office. Même si un ou plusieurs éléments figuratifs sont placés sur le cadre et/ou sur une ou deux branches (bras), toutes les décorations placées sur le cadre et/ou les bras (branches) de lunettes ne sont pas en même temps une marque.

− Le signe de position pour lequel la protection est demandée sur cet endroit particulier du cadre et des branches (bras) ne sera perçu que comme un mécanisme de fermeture décorativement fini ou des rivet qui relie ou couvre la charnière qui associe la partie finale ou la face avant des lunettes aux bras (branches).
− En outre, la requérante n’a présenté aucune information ou preuve étayée selon laquelle le public pertinent serait en mesure de distinguer les éléments représentés de la marque de position comme provenant d’une entité commerciale spécifique et n’ayant aucune fonction physique ou esthétique, plutôt que comme une fonction d’indication de l’origine.
− Ce qui précède s’applique indépendamment de la question de savoir si les produits en cause (articles de lunetterie, lunettes, lunettes 3D, etc.) sont appréciés comme des catégories différentes ou comme un tout, étant donné que la banalité des formes et du positionnement rend le signe intrinsèquement non distinctif pour une partie substantielle du public pertinent quel que soit le produit.
− Même en admettant que le consommateur moyen pertinent accorde une attention particulièrement élevée aux formes placées sur le côté des verres, au point qu’il estime que ces formes constituent généralement des marques, la requérante n’a pas apporté suffisamment d’éléments permettant d’établir que, compte tenu du caractère banal du signe demandé, le consommateur moyen considérerait ce signe comme une indication de l’origine des produits en cause et non comme un simple élément décoratif ou technique.
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− En outre, admettre que toute forme géométrique ou combinaison de formes répétitives dans une marque de position, même la plus simple, ait un caractère distinctif, parce qu’elles figurent sur les montures de lunettes, permettrait à certains fabricants de s’approprier des formes simples et surtout décoratives ou fonctionnelles, qui doivent rester accessibles à tous, à l’exception des cas dans lesquels le caractère distinctif du signe a été acquis par l’usage.
− La position du signe pour lequel la protection est demandée ne diverge pas de manière significative des normes et habitudes du secteur concerné, ainsi qu’il a été clairement démontré. Il n’est pas non plus accrocheur. En particulier, le signe pour lequel la protection est demandée consiste simplement en une combinaison d’éléments de présentation — des figures en forme de tonneau, deux d’entre elles placées sur le cadre avant et l’une sur chacune des parties extérieures de droite et de gauche, qui serait perçue par le consommateur pertinent comme typique des éléments de position, de conception ou de décoration des produits concernés.
− En outre, ils peuvent avoir une fonction technique — soutenir/garder physiquement en commun le cadre et les deux branches tout en fournissant/ayant un effet décoratif.
− Non seulement un signe figuratif, mais aussi un signe de position, qui est excessivement simple (ou contient des éléments figuratifs simples) et qui comporte une figure géométrique de base, comme en l’espèce, n’est pas, en soi, susceptible de transmettre un message dont les consommateurs pourront se souvenir, de sorte qu’ils ne le considéreront pas comme une marque à moins qu’elle n’ait acquis un caractère distinctif par l’usage.
− L’Office considère que, en ce qui concerne le signe demandé, il n’y a/ne présente aucune caractéristique ou caractéristique supplémentaire qui pourrait indiquer que la marque demandée sera perçue autrement que comme quatre formes de base sous la forme d’un polygone avec six lignes où deux d’entre elles sont placées sur le châssis et deux autres sur chacune des branches qui seront perçues simplement comme un mécanisme de finition décorative ou un rivet qui relie ou couvre la charnière qui associe l’extrémité ou le devant des lunettes aux bras (branches). Par conséquent, une partie importante du public pertinent percevra les quatre éléments figuratifs du signe comme banals et dépourvus de signification. Pour cette raison, les éléments du signe en cause que la requérante considère comme distinctifs seront soit inaperçus, soit considérés comme étant purement décoratifs ou comme une caractéristique technique. Aucun aspect de la marque demandée ne peut être facilement et immédiatement mémorisé par le public pertinent (indépendamment du fait qu’elle fasse preuve d’un niveau d’attention moyen ou élevé) et qui permettrait au public pertinent de la percevoir immédiatement comme une indication de l’origine commerciale pour l’un des produits en cause.
− La requérante ne saurait utilement invoquer d’autres marques de l’Union européenne enregistrées ou des décisions nationales.
− Quant à l’opinion des consommateurs effectuée en Allemagne, cela n’est pas suffisant pour écarter l’objection.
17 Le 9 mars 2023, la demanderesse a formé recours à l’encontre de la décision attaquée dans sa totalité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 10 mai 2023.
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Moyens du recours
18 La demanderesse demande à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée et de formuler une conclusion relative au caractère distinctif intrinsèque de la demande à la lumière des erreurs identifiées dans son mémoire exposant les motifs du recours. À titre subsidiaire, la demanderesse demande à la chambre de recours de renvoyer la décision.
En outre ou à titre subsidiaire, la requérante se réserve le droit de présenter des observations concernant le caractère distinctif acquis de la demande. La demanderesse fait valoir que, dans un premier temps, l’Office a commis une erreur typographique en modifiant la spécification dans la demande. Au lieu d’utiliser la mention «Eyewear» et les articles de lunetterie sur commande; (…); lunettes personnalisées;… — comme demandé par la demanderesse — l’Office a modifié la spécification le 10 janvier 2023 pour les articles de lunetterie et les articles de lunetterie; […] costumes [lunettes]; […]
La demanderesse demande la rectification des erreurs typographiques commises dans le cahier des charges modifié, de «costume» à «custom».
19 La demanderesse soutient que l’Office a commis plusieurs erreurs dans son appréciation et sa conclusion selon laquelle la demande est dépourvue de caractère distinctif intrinsèque suffisant et tombe sous le coup de l’article 7, paragraphe 2, point b), du RMUE. En résumé, la demanderesse allègue ce qui suit:
− L’Office n’a pas tenu compte de la nature et de la destination des produits demandés et, par conséquent, a mal apprécié le public pertinent et le niveau d’attention accordé par le public pertinent à l’ensemble des produits pertinents;
− L’Office n’a pas considéré la marque de position dans son ensemble comme une combinaison des éléments figuratifs et des lieux ou positions d’apposition définis;
− L’Office a pris en considération des principes, des facteurs et des considérations dénués de pertinence pour l’appréciation du caractère distinctif intrinsèque, y compris l’éventuel but esthétique ou technique du signe demandé; et
− L’Office a mal interprété, omis d’examiner et/ou n’a pas dûment pris en considération l’enquête et les autres éléments de preuve et observations présentés par la demanderesse.
Motifs
Recevabilité du recours
20 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
21 Toutefois, la chambre de recours souscrit en substance à la décision attaquée et considère le recours comme non fondé pour les raisons suivantes.
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Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
22 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif sont refusées à l’enregistrement.
23 En outre, l’article 7, paragraphe 2, du RMUE dispose que le paragraphe 1 de cet article est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
24 Selon une jurisprudence constante, une marque est distinctive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE si elle permet d’identifier le produit pour lequel la protection est demandée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises [29/04/2004,-473/01 P indirects, Tabs-(3D), Tabs (D), EU:C:2004:260, § 32; 21/10, 64/02-P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 42).
25 Ainsi que la demanderesse l’a également souligné à juste titre, un minimum de caractère distinctif suffit pour exclure l’application du motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (-24/01/2017, T 96/16, STRONG BONDS. TRUSTED SOLUTIONS, EU:T:2017:23, § 14). L’enregistrement d’un signe en tant que marque n’est ni subordonné à un certain niveau de créativité ou d’imagination linguistique ou artistique de la part du titulaire de la marque, ni ne dépend d’un certain niveau de créativité ou d’imagination linguistique ou artistique de la part du titulaire de la marque. Il suffit que la marque permette au public pertinent d’identifier l’origine des produits ou des services protégés par celle-ci et de les distinguer de ceux d’autres entreprises (16/09/2004, C-329/02 P, SAT/2, EU:C:2004:532, § 41).
26 Afin d’apprécier si une marque possède un caractère distinctif, il convient de prendre en considération l’impression d’ensemble qu’elle produit. Le public perçoit une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25).
27 La chambre de recours souligne qu’une marque doit permettre aux acheteurs des produits ou des services en cause de les distinguer des produits ou des services d’autres entreprises, sans procéder à une analyse ou à une comparaison et sans faire preuve d’une attention particulière (12/02/2004,-218/01, Perwoll, EU:C:2004:88, § 53; 12/01/2006, 173/04-P, Standbeutel, EU:C:2006:20, § 29).
28 Afin de déterminer si le signe pour lequel la protection est demandée au titre du droit des marques possède un caractère distinctif, l’Office doit procéder à un examen concret en tenant compte de toutes les circonstances du cas d’espèce, et notamment de l’usage qui en a été fait (voir, par analogie, 27/03/2019,-578/17, Hartwall, EU:C:2019:261, § 26 et jurisprudence citée).
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10 29 L’examen du caractère distinctif d’une marque ne peut donc pas être effectué in abstracto (voir, par analogie, 27/03/2019, C-578/17, Hartwall, EU:C:2019:261, § 27 et jurisprudence citée).
30 En outre, le caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent [13/09/2018, 26/17-P, DEVICE OF A PATTERN (fig.), EU:C:2018:714, § 31 et jurisprudence citée].
31 Il convient de rappeler, à cet égard, que, lorsqu’un demandeur invoque le caractère distinctif d’une marque demandée, il lui appartient de fournir des indications concrètes et étayées établissant que la marque demandée possède un caractère distinctif intrinsèque, puisqu’elle est beaucoup mieux placée pour le faire, compte tenu de sa connaissance approfondie du marché (15/03/2023, T-178/22, Fucking awesome, EU:T:2023:131, § 59 et jurisprudence citée).

32 En ce qui concerne les produits contestés, la chambre de recours observe tout d’abord que, dans la mesure où l’examinateur a accepté une modification pour les articles de lunetterie et les articles decostum en matière de lunetterie; (…); leslunettes de costum
[lunettes] sont supposées être une erreur typographique et doivent être lues comme des articles de lunetterie et des lunettes sur mesure; lunettes personnalisées [verres].

33 Deuxièmement, la requérante fait valoir que l’Office n’a pas correctement apprécié la nature et la destination de tous les produits demandés, en particulier les produits spécialisés tels que: lunettespersonnalisées, lunettes personnalisées [lunettes], lunettes de sécurité, lunettes 3D, lunettes de protection, lunettes 3D et lunettes de sécurité pour la protection des yeux.
34 Il convient de relever que, dans la décision attaquée, il a été constaté, bien qu’en termes généraux, que les produits pour lesquels la protection est demandée s’adressent principalement au grand public, dont le niveau d’attention varie entre moyen et celui d’un consommateur normalement informé.

35 Dans la mesure où la demanderesse fait spécifiquement référence aux articles de lunetterie personnalisés, aux lunettes [lunettes] sur commande, la chambre de recours peut admettre que pour ces produits, qui seront généralement des produits à prix élevé, un niveau d’attention supérieur à la moyenne est accordé.
36 En outre, en raison de l’aspect de sécurité, le public pertinent fera, en général, preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne en ce qui concerne les lunettes de sécurité, les lunettes de protection et les lunettes de sécurité pour la protection des yeux.

37 En ce qui concerne les lunettes 3D etla verrerie 3D, il convient de noter qu’il existe différents types de tels produits. Ils comprennent des lunettes/lunettes avancées et relativement coûteuses ainsi que des verres/lunettes jetables ou en plastique 3. Dans l’ensemble, le niveau d’attention du grand public à l’égard de ces produits est moyen.
38 Certes, comme le fait valoir la requérante, les articles de lunetterie contestés compris dans la classe 9 comprennent des produits pour lesquels le niveau d’attention du public pertinent varie de moyen à élevé. Toutefois, en ce qui concerne les articles de lunetterie en tant que tels (et qui ne se limitent pas à des lunettes spécifiques), la chambre de
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11 recours considère que le niveau d’attention est moyen. Il en va de même pour les autres produits contestés qui n’ont pas été spécifiquement examinés ci-dessus.
39 En outre, étant donné que la marque contestée est une marque de position ne comportant aucun élément verbal lisible, il convient de prendre en considération les consommateurs de l’ensemble de l’Union européenne, c’est-à-dire dans tous les États membres, étant donné que la perception de la marque contestée ne dépend d’aucune différence linguistique ou autre et qu’il n’existe aucune preuve concrète du contraire (12/09/2007-, 141/06, Texture of glass surface, EU:T:2007:273, § 36).
La marque contestée
40 La marque contestée n’est pas une simple marque figurative, mais une marque de position et doit être appréciée en tant que telle. Une marque peut être dépourvue de caractère distinctif en tant que marque figurative mais lorsqu’elle est demandée sur une position ou des positions spécifiques, elle peut obtenir un caractère distinctif. Dès lors, la position de la marque est pertinente aux fins de l’appréciation globale. Toutefois, il convient de souligner que la marque en tant que telle est également pertinente pour la comparaison globale.
41 La représentation de la marque contestée montre la position de quatre polygone noir à six faces irrégulières (ci-après les «polygons»), chacun avec un bord supérieur et inférieur droit et avec les côtés verticaux formés par deux lignes parallèles de longueur égale qui convergent de façon légèrement concave, chacun selon le même angle. Deux de ces polygone sont placés dans une direction verticale sur la face avant des cadres, l’un à gauche et l’autre à droite, et deux sont placés horizontalement sur la partie extérieure des branches gauche et droite. Il convient de souligner que la forme des lunettes qui sont représentées au moyen de lignes pointillées ne fait pas partie de l’objet de l’enregistrement conformément à l’article 3, paragraphe 3, point d), du REMUE.
42 La chambre de recours observe que la demanderesse a également déposé le 29 octobre
2 018 l’Union européenne
demande de marque no 17 976 258 visant à l’enregistrement de la marque figurative pour, entre autres, les mêmes produits que ceux couverts par la marque de position contestée. Cette demande de marque figurative a été rejetée à la fois par l’examinateur et par la chambre de recours [voir 02/04/2020, R 1967/2019-1, DEVICE OF IRREGULAR
POLYGON (fig.)]. La décision de la chambre de recours n’a pas fait l’objet d’un recours et est devenue définitive.
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43 Il est vrai, comme le prétend la demanderesse, que le simple fait qu’elle n’ait pas formé de recours contre la décision 02/04/2020, R 1967/2019-1, DEVICE OF IRREGULAR
POLYGON (marque fig.) n’indique pas que la demanderesse a accepté le résultat.
44 Toutefois, dans la mesure où la demanderesse fait valoir que, par la suite, la marque figurative identique a été acceptée — sans problème de caractère distinctif — sur les registres nationaux dans l’UE et ailleurs et que l’Office est clairement en minorité, même si tel était le cas, cela n’implique pas que la chambre de recours doive dès lors rejoindre la prétendue majorité et accepter la marque contestée. Comme également souligné dans la décision attaquée, le régime de la marque de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques; son application étant indépendante de tout système national. Par conséquent, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation pertinente de l’Union européenne. Dès lors, l’Office n’est pas lié par une décision intervenue au niveau d’un État membre, voire d’un pays tiers, admettant le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marque nationale. [24/11/2016, T-614/15, représentation OF BLACK
LINES (fig.), EU:T:2016:675, § 34 et jurisprudence citée]. Cela vaut encore plus pour les marques acceptées mais dépourvues de motivation apparente quant à cette acceptation (contrairement, par exemple, à un refus fondé sur des motifs absolus).
45 La demanderesse allègue en outre qu’en tout état de cause, l’affaire R 1967/2019-1 concernait une marque différente, à savoir une marque figurative et non une marque de position. Bien que cette allégation en tant que telle soit correcte, il est important de noter que la chambre de recours, dans sa décision 02/04/2020, R 1967/2019-1, DEVICE OF IRREGULAR POLYGON (marque fig.), en réponse aux allégations et éléments de preuve de la demanderesse, a tenu compte de la position habituelle de cet élément figuratif par rapport aux mêmes produits qu’en l’espèce.
46 La chambre de recours a d’abord formulé les observations suivantes concernant l’élément figuratif en tant que tel:

16 la requérante fait valoir qu’elle [la marque figurative ] sera perçue comme un sablier ou comme une cravate de botte. Il est peu probable que la plupart des consommateurs analysent la marque en détail pour en conclure. En outre, l’indentation n’est pas aussi prononcée que dans un sablier typique et les caractéristiques spécifiques d’une cravate de botte ne sont pas présentes dans le signe demandé. Une partie substantielle du public pertinent ne partagera donc pas cette perception. Pour ces personnes, comme indiqué dans la décision attaquée, le signe sera simplement une forme basique et banale.
17 par ailleurs, il ne saurait être admis que la marque demandée ne représente pas une forme de base, dès lors que le public pertinent n’examinera que les exemples fournis par la requérante consistant en «trapèze», une étoile fie- face et d’autres polygone réguliers comme formes de base. Au contraire, les polygone irréguliers comme par exemple un triangle irrégulier, un pentagone irrégulier ou un hexagone irrégulier convexe ne sont pas inhabituel. Le public pertinent ne percevra donc rien d’inhabituel dans la disposition
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des six lignes formant la marque demandée et la percevra comme un dessin simple et banal en forme de polygone à six faces irrégulier.

(…)

19 en ce qui concerne l’ensemble des produits et des services, il convient tout d’abord de constater que les signes simples tels que la marque demandée ne sont rien d’autre qu’une décoration plutôt banale. Le signe de la demanderesse ne présente aucun élément susceptible d’attirer l’attention du consommateur. Une partie substantielle du public pertinent la percevra comme une forme basique composée de six lignes formant un polygone irrégulier. La combinaison des lignes n’est pas de nature à créer un degré de caractère distinctif tel qu’elle pourrait servir d’indication commerciale aux yeux du consommateur pertinent.

20 en effet, rien dans le signe n’est inhabituel ou mémorisable susceptible de permettre au public pertinent de percevoir immédiatement le signe comme distinctif. Par conséquent, le signe en cause ne saurait être considéré comme un signe capable de laisser une impression dans la mémoire du public ciblé en tant qu’indication de l’origine commerciale des produits et services demandés, propre à les distinguer de ceux d’autres entreprises.

21 ce raisonnement s’applique indépendamment de la question de savoir si les produits et services en cause sont appréciés en tant que catégories différentes ou dans leur ensemble, étant donné que la banalité de la forme rend le signe intrinsèquement non distinctif pour une partie substantielle du public pertinent quel que soit le produit ou le service.
47 Toutefois, par la suite, la chambre de recours a tenu compte de la position et des habitudes du marché des articles de lunetterie:
22 en ce qui concerne notamment les articles de lunetterie, qui sont les produits sur lesquels se concentre la requérante, la marque demandée, dont la conception est simple et banale, n’est même pas susceptible d’acquérir un caractère distinctif du seul fait qu’elle est placée sur le bras ou sur une autre partie du cadre des articles de lunetterie. En effet, ainsi que le relève la requérante elle-même, de nombreux fabricants de lunettes utilisent des dessins relativement simples qu’ils placent souvent sur le bras. Toutefois, toutes les décorations placées sur les bras de lunettes ne sont pas en même temps une marque. En effet, l’apposition du signe en cause sur le bras ou sur une autre partie du cadre des lunettes n’est pas susceptible d’attirer l’attention du public pertinent et de le distinguer d’autres dessins appliqués sur le côté des lunettes. En effet, le signe demandé positionné sur la face finale sera simplement perçu comme un simple mécanisme de finition décorativement fini ou rivet qui relie ou couvre la charnière qui associe la face finale ou le devant des lunettes aux bras (branches).
23 dès lors, le signe en cause, tel qu’il est apposé sur les articles de lunetterie, ne sera pas immédiatement perçu comme constituant une indication de l’origine commerciale des produits concernés.
24 la conclusion qui précède ne saurait être remise en cause par les arguments spécifiques avancés par la requérante en ce qui concerne les articles de lunetterie.
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25 en premier lieu, la requérante fait valoir que, aux fins de déterminer si un signe est distinctif, et donc susceptible d’être enregistré en tant que marque, il est essentiel que les habitudes du marché en cause soient prises en compte. La requérante souligne que la pratique consistant à placer leur marque sur le côté de la lunetterie ou d’autres parties de lunettes est une pratique courante des fabricants de lunettes. Or, selon elle, du fait de cette pratique, le consommateur moyen accorderait une attention particulière aux formes positionnées à cet endroit et considérerait de manière naturelle qu’il s’agit de marques.
26 en effet, si les extraits de sites Internet fournis par la requérante peuvent démontrer que de nombreux fabricants de lunettes ont développé une pratique telle que celle décrite au point précédent, ces informations ne permettent pas non plus de déterminer que le consommateur moyen a appris à établir un lien automatique entre le signe figurant sur le côté ou d’autres parties des articles de lunetterie et un fabricant particulier et que ce consommateur percevra donc nécessairement toute forme géométrique ou autre simple apposée sur les lunettes comme étant une marque en l’absence de caractère distinctif acquis (voir, en ce sens, 04/12/2015, EU:T:2015:937, § 26).
27 en outre, il est possible que, même si certaines formes géométriques simples apposées sur les montures de lunettes permettent au consommateur moyen d’établir un lien entre le produit sur lequel ces formes sont placées et un fabricant spécifique, la valeur distinctive de ces signes peut s’expliquer moins par leur positionnement sur le produit que par l’usage intensif qui en a été fait effectivement sur le marché (04/12/2015, T-3/15, Device of cinq bandes, EU:T:2015:937, § 27).
28 à cet égard, force est de constater que, contrairement à ce que soutient la requérante, la jurisprudence qu’elle cite [12/09/2019, C-541/18, énonçant darferdas?, EU:C:2019:725] ne permet pas de conclure que les formes géométriques simples placées sur le côté de la lunetterie ou sur des parties du cadre des lunettes ont nécessairement une fonction distinctive dans tous les cas, et notamment la marque demandée.
29 en tout état de cause, même en admettant que le consommateur moyen accorde une attention particulièrement élevée aux formes placées sur le côté des verres, au point qu’il estime que ces formes constituent généralement des marques, la requérante n’a pas apporté suffisamment d’éléments permettant d’établir que, compte tenu du caractère banal du signe en cause, le consommateur moyen considérerait ce signe comme une indication de l’origine des produits en cause et non comme un simple élément décoratif.
30 en outre, admettre que chaque forme géométrique, même la plus simple, possède un caractère distinctif parce qu’elle figure sur les montures de lunettes permettrait à certains fabricants de s’approprier des formes simples et surtout décoratives ou fonctionnelles, qui doivent rester accessibles à tous, à l’exception des cas dans lesquels le caractère distinctif du signe a été acquis par l’usage (voir, en ce sens, 04/12/2015, T- 3/15, Représentation de cinq bandes, EU:T:2015:937, § 34).
48 La chambre de recours considère que le raisonnement ci-dessus est également, voire plus, applicable en l’espèce.
49 En ce qui concerne la marque de position représentant quatre polygons au lieu d’un seul, aucun élément de ces polygone et tel qu’apposé sur les produits n’est inhabituel ou mémorisable qui pourrait permettre au public pertinent de percevoir immédiatement le signe comme distinctif.
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50 Comme la demanderesse l’a souligné à juste titre, la question de savoir si le signe remplit d’autres fonctions en plus de celle d’une indication d’origine, par exemple une fonction esthétique (décorative), est dénuée de pertinence. Toutefois, la chambre de recours considère que la marque contestée en cause ne sert pas (intrinsèquement) d’indication de l’origine. Le signe de position pour lequel la protection est demandée sur ce point est souligné, le lieu particulier du cadre et des tentes sera perçu par le public pertinent (même dans la mesure où il fait preuve d’un niveau d’attention élevé) et en ce qui concerne tous les produits contestés uniquement comme un mécanisme ou un rivet décoratif (un rivet en tant que tel a une double finalité en ayant une finalité fonctionnelle et décorative) qui relie ou couvre la charnière qui associe l’extrémité ou le devant des lunettes aux bras (les tentures).
51 Cette conclusion est également étayée par les éléments de preuve versés au dossier et incluant une image de l’un des produits de la demanderesse présentés par la demanderesse elle-même devant l’examinateur.
52 Cette image reflète l’utilisation courante de rivets fixant les pingles de lunettes (qui permettent à leur tour de fermer et d’ouvrir les branches de lunettes).

53 En outre, en ce qui concerne la taille des éléments des quatre polygones et tels qu’ils sont apposés sur les articles de lunetterie, la demanderesse admet elle-même que ces éléments sont de petite taille, mais soutient que cela n’est pas pertinent. Il est vrai que la taille n’exclut pas automatiquement toute marque devant être apposée sur des montures de lunettes de protection. En outre, la chambre de recours ne considère pas la petite taille des quatre polygons en cause comme un facteur décisif. Toutefois, à titre accessoire, compte tenu du fait qu’il est peu probable que la plupart des consommateurs analysent la marque en détail, plus les polygons en cause sont petits, plus il peut être difficile pour le public de les distinguer d’autres chiffres d’avion. Cette constatation de la perception du public n’est pas modifiée par l’argument de la demanderesse selon lequel la taille est petite en raison de l’espace limité pour la présence d’une marque sur des montures de lunettes.
54 Devant l’examinatrice, la demanderesse a également présenté une enquête corroborante qui aurait été rejetée dans la décision attaquée sans juste motif.
55 Il n’est pas contesté que la marque contestée doit être considérée comme distinctive dans l’ensemble de l’Union européenne et que l’enquête produite n’a été réalisée qu’en Allemagne. Toutefois, la demanderesse affirme que les résultats de l’enquête allemande, qui servent à démontrer le caractère distinctif per se, sont également applicables partout ailleurs dans l’Union européenne. La raison pour laquelle les consommateurs allemands, comme le suggère l’Office, auraient des milieux éducatifs et sociaux aussi différents
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16 pour un autre groupe de consommateurs de l’Union européenne qu’ils seraient susceptibles d’avoir une compréhension très différente de l’élément figuratif et/ou des articles de lunetterie, qui est un produit universellement omniprésent.
56 À ce stade, la chambre de recours appréciera tout d’abord la valeur de l’enquête pour la perception du public pertinent en Allemagne. Toutefois, si l’enquête justifie de conclure que la marque contestée possède un caractère distinctif intrinsèque en Allemagne, la chambre de recours devra apprécier si l’argument de la demanderesse suffit à extrapoler les conclusions concernant la perception du public allemand pertinent à la perception du public pertinent dans tous les autres États membres.
57 La chambre de recours observe que les entretiens concernant l’enquête ont été réalisés entre le 21 octobre et le 24 octobre 2021, tandis que la date de la demande de marque contestée était le 24 septembre 2019. La chambre de recours continuera de présumer que la perception du public pertinent n’a pas radicalement changé au cours de ces deux années de différence par rapport aux questions soulevées dans l’enquête.
58 En outre, s’il est vrai que la demanderesse n’a pas présenté l’enquête dans la langue originale (l’allemand), la chambre de recours n’a aucune raison de considérer que, en raison de cette omission, la traduction anglaise (un document de 17 pages) est dépourvue de valeur probante.
59 Toutefois, afin de prouver le caractère distinctif intrinsèque, l’enquête contient plusieurs erreurs.
60 Premièrement, en ce qui concerne la question «Si vous souhaitez savoir quelle marque est le cadre des lunettes, à quelles parties du cadre chercheravez-vous des références à la marque?», l’enquête indique que la partie 1 est constituée par les «bras à l’intérieur». Il s’agit d’une partie du public relativement importante et plus élevée que, par exemple, la partie du public qui regarde «les armes à l’extérieur» et/ou les «tiges latérales». Sans autre précision de la part de la demanderesse, la chambre de recours considère que, dans le contexte des lunettes, les «bras extérieurs» et les «tentes avant» font référence à la même partie des lunettes. En outre, et outre le fait qu’une partie importante ne se penchera pas sur les «bras extérieurs/frontside temples», l’enquête ne fait pas de différence entre la partie du facteur extérieur où les rivets sont potentiellement et couramment placés et la partie restante du facteur extérieur (qui n’est pas la fin du tempet). En outre, même le public à la recherche initiale d’une marque à l’extérieur, ne considérera pas automatiquement quel élément apparaît sur ce temper comme un indicateur d’origine. À cet égard, la chambre de recours rappelle que le public pertinent percevra les éléments sur le tempet comme un mécanisme de fermeture décorativement fini ou un rivet. Enfin, le sondage ne fait pas référence à la perception du public pertinent en ce qui concerne le cadre devant lequel deux des polygons, tels que représentés dans la marque contestée, sont apposés.
61 Deuxièmement, en ce qui concerne les réponses concernant la question relative au comportement commercial des consommateurs, selon l’enquête, 39,7 % de la population totale et 42,5 % de la population potentielle et réelle recherchent des cadres dans des magasins (les racks qui souvent, la Chambre ajoute souvent comme un fait notoire, montrent clairement — au moyen d’une marque verbale ou figurative accroissante — qui contient des produits de la marque) et moins de 10 % (de la population ainsi que des
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consommateurs potentiels et réels) recherchent des marques sur les montures elles- mêmes.
62 Troisièmement, s’agissant de la question relative à la perception par le consommateur d’un certain signe, ainsi que l’a également relevé à juste titre l’examinateur, le sondage se concentre sur un seul élément figuratif au lieu de la marque de position en cause. En outre, le public pertinent est invité à décrire dans ses propres mots, de manière détaillée et précise, ce qu’il voit lors de l’examen de l’élément figuratif. Ce n’est pas ainsi que le public pertinent, même plus attentif, percevrait une marque lors d’une décision d’achat.
63 Compte tenu de ce qui précède, le sondage n’est pas de nature à réfuter valablement la conclusion de l’examinateur selon laquelle la marque contestée est dépourvue de caractère distinctif (en Allemagne ou dans l’ensemble de l’Union européenne).
64 Il convient de relever qu’il appartient à la requérante de fournir des éléments de preuve concrets; il n’incombe pas à l’examinateur de signaler d’éventuelles irrégularités de l’enquête (ou d’autres éléments de preuve), de sorte que la demanderesse peut y remédier. En outre, en l’espèce, l’examinateur a donné à la demanderesse (plus que) l’occasion de prouver son allégation selon laquelle la marque contestée possède un caractère distinctif intrinsèque. Enfin, la demanderesse n’a produit aucun élément de preuve supplémentaire devant la chambre de recours.
65 En ce qui concerne les publications sur les médias sociaux présentées par la demanderesse, en dehors du territoire et de la durée pertinents, même si cela devait justifier que certains consommateurs soient capables d’identifier la demanderesse ou ses concurrents au moyen, par exemple, d’un poinçon en polygone ou en forme de «I» sur la face avant du cadre, il ne découle pas de ces éléments de preuve que cet élément, tel qu’apposé sur les produits, est intrinsèquement distinctif pour une partie significative du public pertinent par rapport aux produits en cause (voir également, pour ce qui concerne la perception du public pertinent, les considérations qui précèdent et qui ne font pas référence à la perception du public pertinent).
66 Dans la mesure où la demanderesse a renvoyé devant l’examinateur à d’autres marques de l’Union européenne prétendument comparables, la chambre de recours approuve le raisonnement non contesté exposé dans la décision attaquée qui a conduit au rejet de cet argument.
67 À la lumière de ce qui précède, et en particulier compte tenu des allégations de la demanderesse et des éléments de preuve versés au dossier, la chambre de recours ne voit aucune raison de s’écarter du raisonnement ayant conduit à la conclusion de la décision attaquée selon laquelle la marque contestée est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pour l’ensemble des produits compris dans la classe 9 et dans l’ensemble de l’Union européenne.
68 Le recours est rejeté et l’affaire est renvoyée à l’examinateur pour examen de la revendication subsidiaire d’un caractère distinctif acquis par l’usage sur le fondement de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:


1 Rejette le recours;
2 Renvoie l’affaire à l’examinateur pour un examen plus approfondi de la revendication subsidiaire d’un caractère distinctif acquis par l’usage sur la base de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, ainsi que pour corriger le libellé des articles de lunetterie compris dans la classe 9 et desarticles de lunetterie; (…); costume fait des lunettes [lunettes] destinées aux articles de lunetterie et aux lunettes sur mesure; […]; lunettes personnalisées [verres].



Signature Signature Signature
S. Stürmann H. Salmi K. Guzdek
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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