LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 3 août 2020
Dans l’affaire R 2673/2019-4
ESTRELLA AB Angereds Storåsväg
SE-424 80 arroses
Suède Demanderesse/requérante représentée par Harmsen Utescher, Neuer Wall 80, 20354 Hambourg (Allemagne)
contre
Jeronimo Martins Polska S.A. ul. Fabniwna 5
62 — 025 Kostrzyn
Pologne Opposante/défenderesse représentée par Kancelaria Prawno-Patentowa Ryszard Skubisz, ul. Piastowska 31, 20-610 Lublin (Pologne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 048 121 (demande de marque de l’Union européenne no 17 254 251)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), R. Ocquet (rapporteur) et C. Bartos (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 28 septembre 2017, Estrella AB (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

en tant que marque de l’Union européenne pour, entre autres, les produits suivants:
Classe 30 — Tapioca, manioc, riz, maïs, froment ou autres céréales obtenus par extrusion ou formage en boulettes, ainsi que des produits à base de gingembre, de confiserie et de gelée de fruits; Biscuits salés; Barres au muesli, essentiellement composées de fruits à coque, fruits secs, graines de céréales transformées; Chocolat et produits en chocolat.
La demanderesse a revendiqué les couleurs suivantes: blanc, rouge, bordeen et doré.
2 Le 15 mars 2018, Optimum Mark Sp. Z o.o., le prédécesseur de Jeronimo Martins
Polska S.A. (ci-après l’ «opposant») a formé une opposition contre la demande de marque (ci-après le «signe contesté») pour les produits susmentionnés.
3 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1, ci-après le «MUE») et sur la marque verbale polonaise antérieure no 169 148.
Estella
déposée le 15 juillet 2002, enregistrée le 23 novembre 2005 et dûment renouvelée pour les produits suivants:
Classe 30 — Confiserie, pâtisserie, gaufrettes, bonbons.
4 Le 21 décembre 2018, sur requête de la demanderesse et dans le délai fixé à cet effet, l’opposante a produit les éléments de preuve de l’usage suivants de la marque antérieure:
– Annexe 1: Des informations relatives à l’opposante et à la chaîne de détail Biedronka où les produits sont vendus;
– Des annexes 2 un accord de licence concernant la marque «Estella» du 1 janvier 2012 et stipulé pour une période indéterminée, qui, selon l’opposante, était toujours en vigueur pendant la période pertinente (en polonais et avec des traductions en anglais);
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– Annexe 3: Des dépliants polonais, datés de la période comprise entre le 20 février 2014 et le 11 octobre 2017, pour la chaîne de commerce de détail «Biedronka», montrant l’usage de la marque pour des gaufrettes couvertes de chocolat;
– Annexe 4: Des impressions de blogs de consommation, des blogs et des articles de cuisson, en polonais, montrant, en polonais, la marque telle qu’elle est représentée ci-dessus sur des gaufrettes enrobées de chocolat qui présentent des parfums différents (cacao, noix de coco, noix et carrés), datées dans la période comprise entre le 20 septembre 2012 et le 17 mars 2016;
– Annexe 5: Des captures d’écran de trois vidéos YouTube sur l’avis des consommateurs concernant les produits «Estella» datés du 2 août 2013, du 25 janvier 2015 et du 24 novembre 2016, montrant la marque telle qu’elle est représentée ci-dessus en rapport avec les produits de gaufrettes;
– Annexes 6 à 8; Des contrats de vente et des accords avec des sociétés polonaises (concernant les produits «Estella» destinés à la vente dans la chaîne de détail «Biedronka»), daté du 1 février 2004 (prévu pour une période indéterminée), le 19 septembre 2007 et le 1 août 2013;
– Annexe 9: Témoignage du directeur de l’acheteur, daté du 14 décembre 2018, indiquant le volume et la valeur totaux des ventes de gaufrettes
«Estella» au cours de la période allant du 30 novembre 2012 au 10 septembre
2017;
– Annexe 10: Quatre versions graphiques différentes de l’emballage «Estella» des 12, 15 et 16 septembre 2014 (sur lesquelles la marque est utilisée sous la forme figurative, comme représentée ci-dessus), montrant la nature de l’usage de la marque antérieure pour des gaufrettes de chocolat ayant des saveurs différentes (noix, noix de coco, dessert et goût de caramel).
5 Par décision du 19 novembre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la Division d’Opposition a accueilli l’opposition pour tous les produits contestés et a condamné la demanderesse à supporter les frais. Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:
– La période pertinente pour prouver l’usage sérieux court du 28 septembre 2012 au 27 septembre 2017.
– Les documents montrent que le lieu de l’usage est la Pologne. La majorité des éléments de preuve datent de la période pertinente. Il ne peut être exclu que les éléments de preuve se rapportant à un usage en dehors de la période pertinente (limitée à une partie des pièces jointes 2, 6-8) puissent confirmer l’usage de la marque antérieure pendant la période pertinente. En effet, elle renvoie à un usage qui a commencé avant la période pertinente, mais concerne en partie des contrats pris pour une durée indéterminée et qui, selon l’opposante, sont toujours en vigueur. En tout état de cause, les éléments de
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preuve datant de la période pertinente confirment suffisamment l’usage de la marque antérieure dans le délai pertinent;
– Les preuves montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction, telle qu’elle a été enregistrée pour certains produits compris dans la classe 30 ou en tout état de cause, de sorte que le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée n’est pas modifiée.
– En ce qui concerne l’importance de l’usage, les documents limités déposées, dans leur ensemble, montrent un usage vers l’extérieur de la marque antérieure en cause en Pologne pour certains des produits compris dans la classe 30 au cours de la période pertinente. Les éléments de preuve démontrent une certaine commercialisation pendant la période pertinente pendant la période pertinente, à une certaine fréquence.
– Les éléments de preuve ne prouvent l’usage que pour le «chocolat fourré aux gaufrettes, gaufrettes». Ces produits peuvent être considérés comme formant des sous-catégories objectives de la «confiserie, gaufrettes» de l’opposante.
– Les produits contestés sont au moins similaires aux «biscuits enrobés de chocolat» dans la classe 30 «gaufres enrobées de chocolat» ou «gaufrettes de chocolat» de la marque antérieure. Des «tapioca, manioc, riz, maïs, froment ou autres céréales fabriqués ou préparés d’une autre manière, ainsi que des produits à base de gingembre, de confiserie et de gelée de fruits; biscuits salés; barres au muesli, essentiellement composées de fruits à coque, fruits secs, graines de céréales transformées; le chocolat et les produits à base de chocolat» comprennent les préparations de céréales sucrées et les gelées de fruits et les produits de chocolaterie. Les enfants ces jours de manchot chocolat, les biscuits et la confiserie ainsi que les préparations à base de céréales (barres de céréales) sont interchangeables. Par conséquent, ces produits peuvent avoir la même destination et peuvent être concurrents.
– Les termes «Estella» et «ESTRELLA» n’ont pas de signification pour le public pertinent en Pologne et sont distinctifs.
– Du point de vue visuel et phonétique, les signes présentent un degré de similitude supérieur à la moyenne, étant donné que le consommateur pertinent remarquera plutôt la coïncidence au niveau de l’élément verbal commun et distinctif des signes «EST (R) ELLA», plutôt que des éléments figuratifs et aspects supplémentaires qui ont moins d’influence, dans le signe contesté. Par ailleurs, l’élément verbal distinctif commun est fantaisiste pour les produits en cause et les différences entre plus de mots sont moins frappantes que pour des mots plus courts. Le public pertinent ne pourrait marquer aucun avis quant à l’existence ou non d’une lettre «R» supplémentaire dans le milieu de ces termes;
– Sur le plan conceptuel, bien que l’élément figuratif de l’étoile dans le signe contesté puisse véhiculer un concept (faisant référence à quelque chose de remarquable), ce concept est au mieux inférieur et/ou secondaire et, dès lors,
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inen mesure d’introduire une différence conceptuelle significative. La marque antérieure n’a aucune signification et l’élément verbal du signe contesté ne signifie pas non plus, de sorte que leur comparaison conceptuelle n’est pas possible.
– Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est normal.
– Il est hautement concevable que le consommateur pertinent perçoive le signe contesté comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure; Il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
6 Le 26 novembre 2019, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 6 mars 2020 et les arguments qu’il contenait peuvent être résumés comme suit:
– La demanderesse partage l’avis de la division d’opposition selon lequel aucun usage n’a été démontré pour les «confiseries, pâtisserie et bonbons». Les éléments de preuve concernent uniquement les «gaufrettes» et, en ce qui concerne ces produits, l’usage n’a pas été démontré. La majeure partie du matériel, par exemple l’accord de licence, n’a pas d’incidence sur la question de l’usage. En outre, la plupart des documents ne sont pas datés et il n’est pas démontré à quelle période elle se situe. Les chiffres de vente mentionnés dans le témoignage (annexe 9) ne sont pas supplémentaires par toute note de débit qui montre des ventes réalisées sous la marque antérieure faisant référence à des «wafers» par l’opposante ou son licencié. La division d’opposition a conclu à tort que la preuve de l’usage était suffisante pour que les
«gaufrettes» étaient produites.
– Même si la chambre de recours devait considérer la preuve de l’usage comme suffisante pour les «gaufrettes», la division d’opposition était au moins partiellement erronée en ce que les produits contestés étaient similaires aux produits désignés par la marque antérieure. La grande majorité des produits est dissemblable. Le fait que les enfants mangent du chocolat et des biscuits salés et d’autres produits de manière interchangeable ne saurait constituer un argument de similitude.
– Les produits contestés «extrudé et formées et fabriqués ou traités d’une autre manière, de tapioca, manioc, riz, maïs, froment ou autres céréales; biscuits salés; les graines de céréales transformées» sont des produits plutôt salés ou salés. Ces produits ne coïncident pas au niveau des producteurs et des canaux de distribution. Ils sont vendus dans des rayons différents dans les supermarchés. Dans l’arrêt du 26/10/2011, Naty, T-72/10, EU:T:2011:635, la Cour a confirmé que les «gaufrettes» sont différentes des produits d’en-cas salés et salés. Dès lors, à tout le moins au regard des produits contestés qui sont des en-cas salés et salés, il n’existe aucune similitude.
– Sur le plan conceptuel, il n’existe aucune similitude car aucun des signes n’a une signification claire. Les aspects phonétiques et particulièrement visuels
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font également partie des signes, en raison de la représentation du signe contesté. Les produits ne sont généralement pas commandés oralement; le degré de similitude phonétique est d’une importance moindre et la dissemblance visuelle revêt plus d’importance dans l’appréciation globale.
7 Dans ses observations en réponse reçues le 15 mai 2020, l’opposante demande que le recours soit rejeté et que la demanderesse soit condamnée à supporter les frais des procédures. Les arguments avancés peuvent être résumés comme suit:
– La division d’opposition a opéré une distinction trop ancienne dans la sous- catégorie des produits pour lesquels un usage sérieux a été prouvé. Il convient de supposer que l’usage sérieux a été prouvé pour les «biscuits aux gaufrettes», en tant que sous-catégorie de «confiserie» et «pâtisserie», et pour les «gaufrettes», ces dernières étant incluses dans la catégorie plus générale des «confiseries» et «pâtisseries». Cela n’a pas eu d’incidence sur la conclusion étant donné que la division d’opposition a conclu que tous les produits étaient similaires.
– Les arguments de la demanderesse reposent sur une appréciation individuelle de chaque élément de preuve. La plupart des documents montrent la date. La demanderesse n’indique pas quels sont les documents qui ne sont pas datés.
– Annexes 1 et 2: Les produits sont principalement vendus dans des magasins «Biedronka» détenus par l’opposante, qui est la plus grande chaîne de vente au détail en Pologne. L’opposante était une titulaire de licence de la marque antérieure au moment du dépôt de l’opposition (qui était au nom de l’opposante (qui était titulaire de l’opposition «Optimum Mark».z o.o. et aujourd’hui au nom de l’opposante). L’accord de licence a été produit pour prouver que l’usage de la marque antérieure par l’opposante constituait un usage sérieux de la marque. Aux termes de l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire. La licence a été accordée pour une durée indéterminée et n’a pas pris fin au cours de la période pertinente.
– Annexe 3: Les dépliants présentent des publicités relatives aux produits concernés sous la marque antérieure; Les dates de disponibilité de ces produits dans les magasins «Biedronka» sont visibles, entre le 20 février 2014 et le 11 octobre 2017. En outre, une déclaration est fournie concernant le nombre de brochures distribuées aux clients.
– Annexe 4: Les blogs et des articles sont datés du 20 septembre 2012 au 17 mars 2016. La date d’un article n’est pas visible, mais il y a des dates nettement visibles en ce qui concerne les commentaires de personnes, qui prouvent que des produits «Estella» sont disponibles sur le marché polonais pendant la période pertinente.
– Annexe 5: Les dates des trois vidéos YouTube sont clairement visibles, les dates de leur publication étant les 2 août 2013, 25 janvier 2015 et 24 novembre 2016.
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– Annexes 6-8: Le contrat de vente (annexe 6) est daté du 1 février 2004 et est conclu pour une durée indéterminée, l’annexe au contrat date du 28 juillet 2004 et démontre l’usage de la marque antérieure pour les produits pour lesquels elle a été contractuelle. De même, le contrat complémentaire (annexe
7) est daté du 19 septembre 2007 et concerne le lancement et la livraison de gaufrettes «Estella» et le dernier accord (annexe 8) est daté du 1 août 2013 et concerne une campagne de promotion pour les produits «Estella».
– Annexe 9: En ce qui concerne la déclaration de témoin, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, il n’est pas nécessaire de prouver également par une note de débit que des ventes ont été réalisées sous la marque antérieure. Ceci amènerait à conclure qu’aucun des éléments de preuve ne constitue une preuve valable et fiable, sauf s’il est confirmé par une note de débit. L’opposante a joint une déclaration sur l’honneur du directeur en ce qui concerne le volume total des ventes de produits commercialisés sous la marque antérieure pendant la période comprise entre le 30 novembre 20121 et le 10 septembre 2017. Cette déclaration représente tant le chiffre d’affaires total des produits que la valeur totale du chiffre d’affaires. Selon la jurisprudence, les déclarations établies par les parties intéressées ne sont pas totalement dépourvues de toute valeur probante. Les déclarations contenant des informations détaillées et concrètes ont une valeur probante plus élevée que les déclarations très générales et abstraites. Compte tenu du fait que les informations fournies sont détaillées, les éléments de preuve devraient être considérés comme étant fiables et suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure.
– Annexe 10: Les quatre versions graphiques différentes de l’emballage des plaques «Estella» pour les produits «Biedronka» sont datées de 12, 15 et 16 septembre 2014, et pour quatre paris, ainsi que pour quatre saveurs, y compris le dessert, le dessert, les fruits à coque et le caramel.
– Les éléments de preuve considérés dans leur ensemble indiquent que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux, étant donné que: les produits sont distribués dans la plus grande chaîne de chaînes en Pologne s’étendant à l’ensemble du territoire national, le volume des ventes est très élevé pour chacune des années de la période pertinente et les produits sont vendus dans des magasins de détail où des tickets sont fournis à des clients individuels au moment de la vente. Pour ce type d’activité, seules les données internes peuvent prouver le volume et le chiffre d’affaires des ventes. les produits couverts par les marques antérieures font l’objet d’une publicité dans les dépliants des magasins, qui font l’objet d’une distribution importante dans les points de vente; les blogs clients et autres activités prouvent que les produits ont non seulement été mis sur le marché, vendus et consommés, mais qu’ils sont aussi très populaires parmi les consommateurs de chaînes de la chaîne «Biedronka». Par conséquent, les documents présentés, dans leur ensemble, attestent d’un usage vers l’extérieur de la marque antérieure en Pologne pour les produits compris dans la classe 30 et au cours de la période
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pertinente et fournissent des informations suffisantes concernant la manière dont la marque a été utilisée et concernant l’importance de l’usage.
– Les produits contestés sont similaires aux produits de la marque antérieure, même si ceux-ci sont limités au «chocolat enrobé de gaufrette pour biscuits» et «gaufrettes». La demanderesse a manipulé la liste des produits en omettant certaines parties ou en les réorganisant.
– Les produits contestés «extrudé et formées et fabriqués ou traités d’une autre manière, de tapioca, manioc, riz, maïs, froment ou autres céréales et produits
à base de gingembre, de confiserie et de gelée de fruits; biscuits salés; barres au muesli, essentiellement composées de fruits à coque, fruits secs, graines de céréales transformées; le chocolat et les produits à base de chocolat» appartiennent à la même catégorie des sucreries et sont hautement similaires.
– Les produits contestés «biscuits salés et bretzels» contestés sont similaires aux produits antérieurs; Leur nature et leur finalité sont les mêmes puisqu’il s’agit de produits alimentaires. Ils partagent leurs canaux de distribution et points de vente. Ils sont en concurrence car ils peuvent se substituer les uns aux autres et avoir la même destination d’avoir un appât pour des en-cas. Ceci a été confirmé dans des décisions antérieures de la division d’opposition.
– Contrairement à l’avis de la demanderesse, en T-72/10, comme indiqué dans la décision attaquée, la Cour a confirmé l’existence d’un certain lien entre «des snacks salés faites de céréales et salon salé à base de préparations faites de céréales» et les «biscuits».
– Sur le plan visuel, l’élément dominant et le plus distinctif des signes est constitué du même élément verbal «Estella»/«ESTRELLA» qui ne diffère que par le «R» supplémentaire, qui ne peut être perçu, au milieu du signe contesté. Les éléments figuratifs du signe contesté sont purement décoratifs. Ils sont hautement similaires. Phonétiquement, la différence d’orthographe entre «Estella»/«ESTRELLA» n’altère pas de manière significative leur prononciation et les signes sont hautement similaires. Sur le plan conceptuel, l’élément commun «Estella»/«ESTRELLA» n’a pas de signification sur le territoire pertinent et aucune comparaison n’est possible.
– Le consommateur a tendance à se souvenir de l’élément le plus visible d’une marque et se concentrera sur les mots fortement similaires. Il ou elle peut percevoir le signe contesté comme une variante de la marque antérieure. Il existe un risque de confusion.
Motifs
Preuve de l’usage
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8 L’article 47, paragraphe 2 et (3) RMUE dispose que le demandeur d’une MUE peut requérir la preuve que la marque antérieure sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’ un usage sérieux sur le territoire où elle est protégée au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de marque contre laquelle une opposition a été formée, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins.
9 Au cours de la procédure d’opposition, dans la forme requise par l’article 10, paragraphe 1, du RDMUE et dans le délai imparti à cet effet, la demanderesse a demandé la preuve de l’usage de la marque polonaise antérieure. La demande contestée a été déposée le 28 septembre 2017. La période pertinente pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux s’étend du 28 septembre 2012 au 27 septembre juin 2017.
10 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). En outre, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club, EU:T:2020:31, § 52).
11 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature du produit ou du service, les caractéristiques du marché concerné, et l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque ( 19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816, § 29; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37;
30/01/2020, T-598/18, Brownies, EU:T:2020:22, § 32).
12 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage d’une marque doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque.
13 Il n’ est pas nécessaire que chaque élément de preuve donne des informations sur l’ensemble de ces quatre éléments. Dès lors, il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 33, 34; 17/02/2011, T-324/09,
Friboi, EU:T:2011:47, § 33). Bien que ces éléments ne puissent, à eux seuls, appuyer une conclusion d’usage sérieux, il n’en demeure pas moins qu’ils doivent être évalués avec les autres preuves dans le cadre de l’appréciation de l’usage
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sérieux de la marque antérieure (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit,
EU:C:2006:310, § 53).
14 Or, l’ usage d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (13/06/2019, T-398/18, DERMAEPIL, EU:T:2019:415, § 56;
12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
15 En outre, conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des journaux, des publicités, ainsi que des déclarations écrites telles que visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
16 Devant la division d’opposition, l’opposante a présenté les éléments de preuve mentionnés au paragraphe 4 ci-dessus. La division d’opposition a conclu que l’opposante a apporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure pour les «biscuits enrobés de chocolat; Gaufrettes au chocolat». L’opposante conteste l’évaluation et la conclusion de la division d’opposition sur la preuve d’usage. En conséquence, dans la mesure où la preuve de l’usage est contestée, la chambre de recours procédera donc à son examen ( 14/12/2011, T-504/09, Völkl,
EU:T:2011:739, § 36-38).
17 À titre préliminaire, en ce qui concerne l’usage de la marque antérieure par le titulaire de la licence de la titulaire de la marque ( la titulaire de la marque possédait alors la marque au nom d’Optimum Mark SP.z o.o. et aujourd’hui au nom de l’opposante, qui était la licenciée), il convient de rappeler que l’usage par un tiers avec le consentement du titulaire sert d’utilisation autorisée aux fins de l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE (30/01/2015, T-278/13, now, EU:T:2015:57, § 36; 05/03/2019, T-263/18, Meblo, EU:T:2019:134, § 76-77).
Temps
18 Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque antérieure au cours de la période pertinente. Toutefois, il n’est pas nécessaire d’examiner si la marque a fait l’objet d’un usage continu au cours de la période pertinente, mais d’examiner si elle a fait l’objet d’un usage sérieux au cours de cette période, et plus particulièrement d’apprécier si l’étendue et la fréquence de l’usage de ladite marque étaient de nature à démontrer la présence sur le marché de façon effective et constante dans le temps (05/06/2013, T-495/12, T-496/12, Dracula Bite,
EU:T:2014:423, § 34-35).
19 Les éléments de preuve produits concernent l’ensemble de la période pertinente pour la période 2012-2017. Les dépliants (annexe 3) montrent des dates comprises entre le 20 février 2014 et le 11 octobre 2017 et couvrent toutes ces années. Les blogs et articles (annexe 4) sont datés du 20 septembre 2012 au 17 mars 2016, tout en couvrant également tous ces exercices, tandis que le seul article ne portant pas de date présente des observations qui relèvent donc de la
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période pertinente. Les trois captures d’écran de vidéos sur YouTube (annexe 5) montrent les dates de publication des vidéos concernées, à savoir le 2 août 2013, le 25 janvier 2015 et le 24 novembre 2016. Les quatre versions d’un emballage
Estella (annexe 10) sont datées de 12, 15 et 16 septembre 2014.
20 L’accord de licence (annexe 1) concernant la marque Estella a été signé le 1 janvier 2012, il a été conclu pour une durée indéterminée et, d’après l’opposante, il était toujours en vigueur pendant la période pertinente. Eu égard au fait qu’elle
a été signée peu de temps avant le début de la période pertinente (à savoir le 28 septembre 2012), il peut être supposé qu’il était toujours en vigueur, d’autant plus que le licencié (Jeronimo Martins Polska S.A.) succède aux droits du concédant de la licence (Optimum Mark Sp. Z o.o.) ayant initialement formé l’opposition.
21 Deux des autres accords (annexes 6 et 7) concernant la vente, le lancement et la livraison de produits «Estella» ont été signés en 2004 et 2007, mais pour une durée indéterminée, tandis que le dernier accord (annexe 8) concernant une campagne de promotion des produits «Estella» a été conclu le 1 août 2013, c’est- à-dire pendant la période pertinente.
22 Il s’ ensuit que l’affirmation de la demanderesse selon laquelle «la plupart des produits pertinents n’est pas daté» et qu’il n’est pas démontré de quelle période ces documents se rapportent, ne saurait être retenue. Par ailleurs, la durée de la vie commerciale du produit s’étend généralement sur une période de temps et la continuité d’utilisation est une des indications permettant d’établir que cet usage a objectivement pour objet de créer ou de maintenir une part de marché, les documents ne relevant pas de la période pertinente, loin d’être dénués de pertinence, doivent être pris en compte et évalués conjointement avec les autres éléments en ce qu’ils peuvent fournir la preuve d’une exploitation commerciale réelle et réelle de la marque (16/06/2015, T-660/11, Polytétraflon,
EU:T:2015:387, § 54; 08/04/2016, T-638/14, Frisa, EU:T:2016:199, § 38).
23 Il peut donc être confirmé que les éléments de preuve concernent la période pertinente.
Lieu
24 La marque antérieure étant une marque polonaise, l’usage de la marque doit être démontré sur le territoire de la Pologne.
25 Les dépliants (annexe 3) concernent la chaîne de vente au détail polonaise
«Biedronka» et sont en polonais, la monnaie étant le zloty. Les blogs et des articles (annexe 4) sont également en polonais. Il en va de même pour le texte sur l’emballage Estella (Annexe 10). En outre, les accords sont rédigés en polonais et font référence à la devise «zloty/PLN». L’accord de licence (annexe 1) concerne la marque antérieure polonaise tandis que les autres contrats (annexes 6 à 8) concernent la vente, le lancement et la fourniture d’une campagne de promotion des produits «Estella» en Pologne.
26 Il s’ ensuit que les preuves font référence au territoire pertinent.
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Nature
27 Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Usage en tant que marque
28 La preuve de l’usage doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits et services pertinents, comme l’indique clairement l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE. L’usage sérieux nécessite un usage en tant que marque conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01,
Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 14/04/2016, T-20/15, PICCOLOMINI,
EU:T:2016:218, § 42).
29 La marque en cause est mentionnée dans des dépliants (annexe 3) et figure sur les emballages (ainsi qu’il ressort de ces annexes 4 et 5) lorsque la marque est présentée comme indiqué sur les produits. Il reflète un usage vers l’extérieur conformément à sa fonction de marque.
Usage sous la forme enregistrée
30 Concernant l’usage de la marque telle qu’enregistrée, l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE dispose que l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée est également considéré comme usage
(05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club, EU:T:2020:31, § 57). Le contenu de cet article, relatif aux MUE, est identique à l’article 16 de la nouvelle directive (UE)
2015/2436 sur les marques concernant les marques nationales. Cependant, l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE s’applique par analogie à l’utilisation de marques nationales (30/01/2020, T-598/18 , Brownies, EU:T:2020:22, § 60).
31 L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (27/02/2014, T-226/12, Lidl,
EU:T:2014:98, § 49; 23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
32 Les dépliants (annexe 3) et les emballages de produits (annexe 5) ainsi que les images apparaissant dans les blogs et articles (annexe 4) et dans des vidéos
(annexe 5) démontrent un usage dans une version légèrement stylisée, blanche, de nombreuses fois sur un fond rouge, comme suit:
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33 La légère stylisation du mot «Estella» n’affecte pas ou n’altère pas le caractère distinctif du signe. Une marque verbale peut être utilisée avec une police différente (10/10/2017, T-233/15, 1841 , EU:T:2017:714, § 75) et il n’est pas généralement de nature à altérer le caractère distinctif de cette marque telle qu’elle est enregistrée (23/09/2015, T-426/13, AINHOA, EU:T:2015:669, § 28). Les couleurs utilisées n’altèrent pas non plus son caractère distinctif. Le consommateur est habitué à une variété de couleurs, notamment dans le secteur des confiseries (06/03/2014, R 1240/2012-1, City of Friends/Friends, § 29), de sorte que cela n’altère habituellement pas le caractère distinctif de la marque (24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 41, 45, et Communication commune sur la portée de la protection des marques en noir et blanc, du 15 avril
2014).
34 Par conséquent, la chambre de recours considère que les versions utilisées de la marque sont des variations de la forme enregistrée qui n’altèrent pas son caractère distinctif au sens de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE. L’opposante a dès lors prouvé que la marque antérieure avait été utilisée sous la forme sous laquelle elle a été enregistrée.
Usage pour les produits enregistrés
35 Conformément à l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits. Dès lors, il est nécessaire d’établir pour quels produits un usage sérieux est démontré.
36 Si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits n’emporte protection que pour la sous-catégorie à laquelle appartiennent les produits pour lesquels la marque a été effectivement utilisée (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45;
17/10/2006, T-483/04, Galzin, EU:T:2006:323, § 27; 16/06/2010, T-487/08,
Kremezin, EU:T:2010:237, § 56). En revanche, si les produits ou services pour lesquels la marque est protégée ont été définis de telle sorte qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage couvre nécessairement toute cette catégorie
[18/10/2016, T-367/14, Fruitfuls, EU:T:2016:615, § 28; 06/03/2014, T-71/13,
Annapurna, EU:T:2014:105, § 53).
37 L’opposante était tenue d’établir l’usage pour les produits suivants:
Classe 30 — Confiserie, pâtisserie, gaufrettes, bonbons.
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38 Les éléments de preuve dans leur ensemble, en particulier les dépliants (annexe no 3), les blogs et articles d’images (annexe 4), le contrat de vente (annexe 6, clause 9) et l’accord de lancement (annexe 7, clause 1) confirment l’usage en Pologne de la marque antérieure en Pologne pour des gaufrettes enrobées de chocolat à l’état différents (crème au chocolat, noix de coco, écrou ou caramel).
39 Les «gaufres» peuvent être considérés comme une sous-catégorie de «confiserie».
Cette dernière phrase peut être considérée comme englobant tous les types de bonbons et de chocolats (Collins English Dictionary). Même si la définition exacte de cette notion est difficile, en général, les articles de confiserie peuvent être divisés en deux catégories quelque peu recoupées, à savoir les confiseries de boulangers (y compris des pâtisseries sucrées, gâteaux et produits de boulangerie similaires) et les sucreries (y compris bonbons, chocolats, gommes à mâcher).
Parfois, le chocolat au chocolat est traité comme une catégorie distincte.
40 Il peut donc être considéré que l’expression forme une catégorie suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome (18/10/2016, T-367/14,
Fruitfuls, EU:T:2016:615, § 27), ce qui est le cas des « gaufrettes», qui sont également énumérées séparément dans la liste des produits antérieurs.
41 Une «gaufrette» est un léger biscuit sucré avec des arômes différents ( Collins English Dictionary); Si l’opposante a uniquement indiqué qu’il y avait usage de «gaufrettes» par une surface de chocolat, il ne semble pas possible de subdiviser cette catégorie en tant que «biscuits enrobés de chocolat» et/ou des «gaufrettes en chocolat», comme l’a fait la division d’opposition, et l’usage doit être considéré comme prouvé pour les «gaufrettes» en tant que telles. En outre, l’opposante a effectivement prouvé l’usage de plusieurs arômes différents.
42 En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. À cet égard, il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits. Par conséquent, la notion de «partie des produits» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits similaires, mais seulement de produits suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou des sous-catégories cohérentes (14/07/2005,
T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46; voir également 18/10/2016, T-367/14,
Fruitfuls, EU:T:2016:615, § 40).
43 Par conséquent, l’usage de la marque antérieure peut être considéré comme démontré pour les produits suivants:
Classe 30 — Gafers.
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Importance
44 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 71; 08/07/2004, T-334/01,
Hipoviton, EU:T:2004:233, § 35; 30/01/2020, T-598/18, Brownies,
EU:T:2020:22, § 33).
45 L’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que l’opposante doit révéler l’intégralité du volume des ventes ou de ses chiffres d’affaires. La production d’ éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’ existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006, C-416/04 P,
Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72). Il s’ ensuit qu’il n’est pas possible de déterminer
a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Une règle de minimis, qui ne permettrait pas à l’ Office ou, dans le cadre d’un recours, au Tribunal, d’apprécier l’ ensemble des circonstances du litige qui lui est soumis, ne peut, dès lors, être fixée (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25).
46 Par ailleurs, cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits ou services commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/08/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 37; 18/01/2011, T-382/08,
Vogue, EU:T:2011:9, § 31).
47 Le témoignage du directeur de l’acheteur ( annexe 9) fournit des informations concernant le volume total des ventes de produits sous la marque antérieure pendant la période comprise entre le 30 novembre 20121 et le 10 septembre 2017, ce qui indique une quantité importante, tant en valeur qu’en quantité.
48 Toutefois, comme l’a soulevé à juste titre la demanderesse, la déclaration sous serment signée par le directeur de l’achat de l’opposante ne saurait avoir la même valeur probante qu’une déclaration d’un tiers qui n’est pas liée à l’entreprise. Cette déclaration sous serment n’est donc pas suffisante en elle-même et constitue une simple indication qui doit être confirmée par d’autres éléments probants
(14/04/2016, T-20/15, PICCOLOMINI, EU:T:2016:218, § 37-38). Il convient de noter que les montants du chiffre d’affaires relatifs aux ventes indiqués dans la déclaration de témoin ne sont directement confirmés par aucun autre document, tel que des factures ou des rapports annuels. Toutefois, cela ne signifie pas que l’importance de l’usage ne puisse pas être établie par d’autres moyens indirects.
49 L’opposante explique que les produits concernés sont vendus dans des magasins de détail, où des tickets sont fournis à des clients au moment de la vente et que, par conséquent, seules des données internes sont disponibles pour démontrer le volume et le chiffre d’affaires des ventes.
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50 Dans certaines circonstances, même des preuves circonstancielles telles que des catalogues portant la marque, bien que ne fournissant pas d’informations directes sur la quantité de produits effectivement vendus, peuvent à elles seules suffire à démontrer l’importance de l’usage dans une appréciation globale (15/07/2015, T- 398/13, TVR Italia, EU:T:2015:503, § 57-58).
51 En l’espèce, les dépliants (annexe 3) montrent un usage fréquent de la marque pendant une période consécutive de quatre ans (2014-2017), dans la chaîne de magasins de vente au détail «Biedronka». Il ressort de ces dépliants que les produits portant la marque ont été mis en vente et mis en valeur de manière continue.
52 L’opposante a également soumis une déclaration devant la chambre de recours contenant des informations sur le nombre de « Biédronka» distribuées. Sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la recevabilité de cette déclaration supplémentaire, la Chambre considère que, alors même qu’aucune preuve de distribution des dépliants n’est fournie, compte tenu de la nature de ces dépliants, à savoir des dépliants publicitaires d’une grande chaîne de vente au détail en Pologne, incluant de nombreux produits offerts par la chaîne concernée, et du grand nombre de prospectus soumis qui couvrent quatre ans, il n’y a aucune raison de douter que ces dépliants ont été distribués dans les magasins concernés et qu’on peut raisonnablement conclure que les dépliants ont été largement distribués dans les points de vente dans toute la Pologne.
53 Les blogs et articles (annexe 4) prouvent également la présence sur le marché des produits pendant toute la période pertinente et ont fait l’objet de commentaires de la part des consommateurs. Les accords de commercialisation, de lancement, de livraison et de promotion (annexes 2 et 6 à 8) confirment également que les produits portant la marque antérieure faisaient l’objet de la commercialisation.
54 En outre, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée au paragraphe 44, afin d’apprécier l’importance de l’usage, la chambre doit tenir compte non seulement du volume commercial, mais aussi de la durée de la période et de la fréquence de l’usage, ces derniers facteurs étant clairement indiqués par les autres éléments de preuve. Même si les données relatives aux ventes contenues dans la déclaration solennelle ne sont pas directement confirmées par d’autres éléments de preuve, l’élément « i» découle néanmoins des autres éléments de preuve indirects, à savoir qu’il n’existe aucun doute que la marque antérieure a été utilisée dans une mesure permettant d’exclure un usage de caractère symbolique et a été utilisée dans le but de maintenir ou de créer des parts de marché pour les produits concernés.
Conclusion
55 Afin d’apprécier les éléments de preuve concernant l’usage sérieux d’une marque, les éléments de preuve ne doivent pas être analysés séparément mais les uns aux autres, afin de déterminer leur portée plus probable et la plus cohérente. Ainsi, même si la valeur probante d’un élément de preuve est limitée à ce qui, pris individuellement, ne montre pas de certitude quant à la question de savoir si les
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produits concernés ont été mis sur le marché, ni avec certitude, et que l’élément de preuve n’est donc pas en lui-même déterminant, il peut être tenu compte dans l’appréciation globale du caractère sérieux de l’usage de ladite marque. Tel est le cas, par exemple, quand cette pièce est accompagnée d’autres preuves (30/01/2020, T-598/18, Brownie, EU:T:2020:22, § 51).
56 Compte tenu des documents produits par l’opposante dans son ensemble, la chambre de recours estime qu’ils apportent des preuves suffisantes et déterminantes de la durée, du lieu, de la nature et de l’importance de l’usage de la marque antérieure pour les «gaufrettes» comprises dans la classe 30, conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, et (3) EUTDMR. Par conséquent, ces produits doivent être pris en considération dans l’appréciation d’un risque de confusion au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
57 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 17).
58 L’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C-39/97,
Canon, EU:C:1998:442, § 16; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 18).
Public et territoire pertinents
59 L’opposition est fondée sur une marque polonaise antérieure. Par conséquent, le territoire pertinent pour lequel le risque de confusion doit être apprécié est celui de la Pologne.
60 Les produits pertinents compris dans la classe 30 sont des produits de grande consommation s’adressant au grand public qui les achète avec une attention quelque peu réduite et d’un niveau d’attention tout à fait moyen (voir, en ce qui concerne le «chocolat»: 17/12/2010, T-336/08, Hase, EU:T:2010:546, § 19; en ce qui concerne la «confiserie»: 26/02/2016, T-210/14, Gummi Bear-
Rings/GUMMY et al., EU:T:2016:105, § 28; voir en ce qui concerne les
«aliments»: 15/04/2010, T — 488/07, Egléfruit, EU:T:2010:145, § 49).
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Comparaison des produits
61 Les produits ou services sont identiques lorsqu’ils sont inclus dans une catégorie plus générale visée par une autre marque (05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club, EU:T:2020:31, § 91).
62 Pour apprécier la similitude entre les produits et services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs pertinents peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution, l’origine habituelle des produits et services et les consommateurs de ces produits et services (11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37).
63 L’élément déterminant est de savoir si, dans l’esprit du public pertinent, les produits ou services en cause peuvent avoir une origine commerciale commune (04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 32, 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces produits ou services soient commercialisés sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricants ou des fournisseurs soient les mêmes (11/07/2007, T-150/04, Tosca Blu, EU:T:2007:214, § 37).
64 Les produits à comparer sont les suivants:
Classe 30 — Tapioca, manioc, riz, maïs, froment ou autres céréales obtenus Classe 30 — par extrusion ou formage en boulettes, ainsi que des produits à base de Gafers. gingembre, de confiserie et de gelée de fruits; Biscuits salés; Barres au muesli,
essentiellement composées de fruits à coque, fruits secs, graines de céréales transformées; Chocolat et produits en chocolat. Signe contesté Marque antérieure
65 En ce qui concerne la comparaison des produits alimentaires, le fait que les produits relèvent de la catégorie des produits alimentaires ne suffit pas, à lui seul, à les rendre similaires. En effet, traditionnellement, les produits alimentaires sont transformés et commercialisés par des entreprises différentes, spécialisées dans une certaine catégorie, au sein de la grande catégorie des denrées alimentaires, qui requièrent des installations de production spécifiques et un savoir-faire (26/06/2013, R 214/2012-1, Royal Kitchen/ROYAL, § 47). De même, en l’absence de tout autre facteur pertinent, ce n’entraînera généralement pas l’existence d’une similitude entre deux produits alimentaires si l’on peut constituer un simple ingrédient des produits autres (26/10/2011, T-72/10, Naty’s, EU: t: 20211; 635, § 35; 14/10/2009, T-140/08, TiMiKinderjoghurt, EU:T:2009:400, § 62). En outre, le fait que des produits alimentaires divers
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puissent se trouver dans les mêmes points de vente que dans les supermarchés et épiceries ne suffit pas à les rendre similaires, étant donné que dans ces points de vente, les consommateurs peuvent trouver dans toute la gamme de produits différents sans attribuer automatiquement une origine commune à ces produits
(26/11/2011, T-72/10, Naty, EU:T:2011:635, § 37).
66 Contrairement aux arguments de la demanderesse, cela ne permet pas de conclure que les produits en cause sont différents. Au contraire, tous les produits concernés compris dans la classe 30 possèdent une similitude, ainsi qu’il sera expliqué ci- dessous.
67 Tout d’abord, tous les produits contestés et les produits «wafers» antérieurs sont des aliments destinés à la consommation directe, qui peuvent être utilisés comme snacous entre les repas principaux (19/09/2018, T-652/17, Eddy s Snackcompany,
EU:T:2018:564, § 32) et qui satisfont a une certaine envie ou un certain besoin d’aliments et de nourriture ayant un certain goût, salés/salés ou sucrés (13/09/2016, T-390/15, 3D, EU:T:2016:463, § 49).
68 Plus précisément, les produits contestés «extrudé et formées et fabriqués ou traités
d’une autre manière, de tapioca, manioc, riz, maïs, froment ou autres céréales et produits à base de gingembre, de confiserie et de gelée de fruits» contestés sont, en tant que tels, toutes les «confiseries et gelées de fruits». Les «chocolat et produits en chocolat» contestés sont également des «confiseries». Comme indiqué ci-avant (paragraphe 39), les «gaufrettes» antérieures peuvent être considérées comme une sous-catégorie de «confiserie».
69 Ces produits de confiserie ont, comme dit, la même destination et s’adressent au même consommateur. En outre, une partie des produits peut se chevaucher dans la mesure où les «gaufrettes» peuvent être fabriqués à partir de «wafers», de manioc, de manioc, de riz, de maïs, de blé ou d’autres céréales et produits de gingembre (par exemple, des gaufrettes, des gaufrettes à base de gingembre) et les
«chocolat et produits en chocolat» contestés constituent également des composants souvent élémentaires des «gaufrettes» (par exemple des gaufrettes couvertes ou des gaufrettes fourrées en chocolat) et que tous ces produits sont offerts dans les boulangeries et pâtisseries et proviennent souvent des mêmes entreprises ( 19/09/2018, T-652/17, Eddy s Snackcompany, EU:T:2018:564, § 34-
35). Ces produits sont de surcroît concurrents et interchangeables. Ils sont donc, à tout le moins, hautement similaires.
70 En ce qui concerne les «barres de muesli, essentiellement composées de noix, de fruits secs, de graines séchées, de graines de céréales transformées» contestées, bien que celles-ci puissent sans doute appartenir à la catégorie des «confiseries», elles ne peuvent pas uniquement contenir les mêmes ingrédients que les
«gaufrettes» antérieures (13/09/2016, T-390/15, 3D, EU:T:2016:463, § 48) mais sont effectivement interchangeables avec celles-ci. Comme l’a conclu à juste titre la division d’opposition, les enfants mangent du chocolat, des biscuits et des barres de céréales de manière interchangeable et peuvent ainsi avoir la même destination et être concurrents. Ils peuvent également coïncider au niveau des
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producteurs et des canaux de distribution et ils sont également très similaires aux
«gaufrettes».
71 Enfin, s’agissant des «biscuits salés et prétzels» contestés, il est vrai qu’une simple berge d’un traitement alimentaire salé peut ne pas être susceptible d’être satisfaite par la consommation d’aliments sucrés, et inversement (13/09/2016, T- 390/15, 3D, EU:T:2016:463, § 50; 15/12/2006, T-310/04, Ferro, EU:T:2006:403,
§ 81-82) et ils peuvent ne pas être en concurrence directe ou être considérés comme interchangeables (13/09/2016, T-390/15, 3D, EU:T:2016:463, § 54;
15/12/2006, T-310/04, Ferro, EU:T:2006:403, § 84). Cependant, ces produits peuvent partager les mêmes canaux de distribution puisqu’ils peuvent être offerts à la vente se situant côte à côte dans des distributeurs automatiques, sur des étagères, dans des magasins de petite taille, dans des cafétérias ou dans d’autres endroits similaires, indépendamment de leur goût sucrés ou salé. Le fait que les produits ne se trouvent pas dans les mêmes rayons dans les supermarchés, comme l’a fait valoir la demanderesse, ne saurait remettre en cause ce constat (13/09/2016, T-390/15, 3D, EU:T:2016:463, § 52). Ces produits contestés présentent toujours au moins un faible degré de similitude avec les «gaufrettes» antérieures (13/09/2016, T-390/15, 3D, EU:T:2016:463, § 56).
Comparaison des signes
72 En ce qui concerne la comparaison des signes, le risque de confusion doit être déterminé par une appréciation globale de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes, fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants
(11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
73 Les signes à comparer sont les suivants:
Estella

Signe contesté Marque antérieure
74 La marque antérieure est une marque verbale composée de l’élément verbal «Estella». En ce qui concerne la protection des marques verbales, le fait qu’elles soient représentées en lettres majuscules ou lettres minuscules est dénué de pertinence ( 31/01/2013, T-66/11, Babilu, EU:T:2013:48, § 57). Le signe n’a pas de signification pour le public pertinent.
75 Le signe contesté est une marque figurative composée de l’élément verbal «Estrella», représenté dans une police de caractères blanche légèrement stylisée, en caractères minuscules, à l’exception de la première lettre «E». Il est placé sur une banale rectangulaire rouge qui s’en place, au milieu, est la représentation d’une étoile, également en rouge.
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76 En principe, les éléments figuratifs des marques mixtes sont déjà plus distinctifs et ont généralement un impact plus fort que les éléments verbaux (12/07/2019, T- 54/18, 1 st American, EU:T:2019:518, § 82; 23/05/2019, T-837/17, SkyPrivate,
EU:T:2019:351, § 39; 24/10/2019, T-708/18, flips Happy Moreno Choco,
EU:T:2019:762, § 79), en l’espèce, les éléments figuratifs du signe contesté se limitent à la stylisation des éléments verbaux ainsi qu’à la représentation du dispositif en forme d’étoile et à la bannière rectangulaire en couleurs. Ceux-ci seront perçus comme des éléments décoratifs et non comme un élément indiquant l’origine commerciale des produits (15/12/2009, T-412/08, Trubion, EU:T:2009:507, § 45; 27/10/2016, T-37/16, Caffè Nero, EU:T:2016:634, § 42).
77 Un dispositif en forme d’étoile est généralement un symbole laudatif mettant en évidence la qualité des produits ( 10/09/2014, T-199/13, Star, EU:T:2014:761, §
61). Les bannières étant d’ailleurs couramment utilisées comme fond et servent généralement à mettre en lumière d’autres éléments ( 15/12/2009, T-476/08, Best Buy, EU:T:2009:508, § 27). En outre, la combinaison de couleurs rouge et blanc ne passera pas inaperçue auprès du consommateur pertinent, mais n’est qu’une simple variante des nombreuses combinaisons de couleurs utilisées dans le commerce (06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 40; 24/06/2004,
C-49/02, Blau/Gelb, EU:C:2004:384, § 38).
78 Par conséquent, dans le signe contesté, c’est surtout l’élément verbal «ESTRELLA» qui attirera l’attention du consommateur. Il est également considéré comme l’élément le plus distinctif de ce signe, étant donné qu’il n’a pas de signification en relation avec les produits concernés pour le public pertinent polonais.
79 Sur le plan visuel, l’élément verbal du signe contesté «ESTRELLA» contient dans son intégralité la marque antérieure «Estella», ce qui signifie uniquement qu’il y a une lettre «R» au milieu. Cela témoigne de l’existence d’une similitude visuelle (
25/09/2015, T-684/13, Blueco, EU:T:2015:699, § 33; 16/05/2019, T-354/18,
SKYFi, EU:T:2019:333, § 82).
80 la présence de la lettre différente «R» placée au milieu du signe contesté est, en outre, insuffisante pour l’emporter sur cette similitude (13/06/2012, T-542/10,
Circon, EU:T:2012:294, § 43).
81 Même si les éléments figuratifs différents, et notamment les couleurs du signe contesté créent certaines différences visuelles, ces caractéristiques ne suffisent pas
à contrebalancer la similitude visuelle créée par les lettres identiques «EST *
ELLA» (30/11/2011, T-477/10, SEc Sports Equipment, EU:T:2011:707, § 46-47).
82 Par conséquent, les signes présentent un degré de similitude supérieur à la moyenne sur le plan visuel.
83 Sur le plan phonétique, les éléments figuratifs du signe contesté n’ont aucune incidence dès lors que le public pertinent n’a aucune raison de faire référence à ceux-ci en plus de l’élément verbal (11/09/2014, T-536/132, Aroa,
EU:T:2014:770, § 45).
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84 Le fait que la marque antérieure est incluse dans son intégralité dans le signe contesté crée une similitude phonétique entre ceux-ci [26/01/2006, T-317/03,
Variant, EU:T:2006:27, § 47; 06/10/2017, T-139/16, Berg Outdoor,
EU:T:2017:705, § 60). En effet, la prononciation des deux signes coïncide par la sonorité des lettres «EST * ELLA». Les différences par rapport à la prononciation de la lettre «R» au milieu du signe contesté sont à peine perceptibles.
85 Il s’ ensuit que, sur le plan phonétique, les signes présentent un degré élevé de similitude.
86 Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public polonais pertinent.
87 La faible notion attachée au dispositif en forme d’étoile dans le signe contesté ne peut pas avoir de facteur déterminant dans la comparaison conceptuelle
(29/03/2017, T-387/15, J et Joy, EU:T:2017:233, § 80).
88 Il s’ensuit que la comparaison conceptuelle des signes demeure neutre;
Caractère distinctif de la marque antérieure
89 L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque antérieure est particulièrement distinctive en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. L’appréciation de la marque antérieure dépendra donc de son caractère distinctif intrinsèque.
90 Comme indiqué précédemment, la marque «Estella», dans son ensemble, n’a aucune signification par rapport aux produits antérieurs, et son caractère distinctif per se est normal.
Appréciation globale
91 L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 22).
92 Cette appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pertinents et, notamment, la similitude entre les marques et celle entre les produits ou services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services couverts peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97,
Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque
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antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
93 Les produits contestés compris dans la classe 30 sont en partie au moins très similaires et en partie similaires à un faible degré aux «gaufrettes» antérieures dans la même classe. Les signes sont globalement similaires dans la mesure où la marque antérieure «Estella» est complètement contenue dans l’élément verbal «ESTRELLA» du signe contesté, qui est en outre l’élément qui attirera l’attention du consommateur. Cette similitude n’est pas compensée par les éléments figuratifs supplémentaires du signe contesté ni par la différence de lettre «R».
Compte tenu du degré supérieur à la moyenne de similitude sur le plan visuel, du degré élevé de similitude phonétique et de l’absence de différences conceptuelles pertinentes susceptibles de permettre de distinguer les signes, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), RMUE pour tous les produits contestés dans la classe 30.
94 Cette conclusion s’applique également aux «biscuits salés» contestés, dont la similitude avec les «gaufreres» antérieure est considérée comme faible, compte tenu en particulier du fait que les produits concernés sont des produits de grande consommation qui ont tendance à être peu coûteux et qui sont achetés quotidiennement ou habituellement, rapidement et sans grande attention (voir également paragraphe 60).
95 Il s’ensuit qu’il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE pour tous les produits contestés.
96 La décision attaquée est donc confirmée, le recours doit être rejeté.
Coûts
97 La requérante (demanderesse) étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle doit supporter les frais exposés par la défenderesse (l’opposante) aux fins des procédures d’opposition et de recours.
Fixation des frais
98 Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE, ainsi qu’à l’article 18, paragraphe 1, point c), i) et iii), du REMUE, la chambre fixe à 550 EUR le montant des frais de représentation à payer par la requérante (demanderesse) à la défenderesse (demanderesse) en ce qui concerne la procédure de recours et à
300 EUR pour la procédure d’opposition, ainsi qu’à la taxe d’opposition de
320 EUR. Le montant total des frais est fixé à 1 170 EUR.
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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse (la requérante) aux dépens de la procédure;
3. Fixe le montant total à rembourser par la demanderesse (la requérante) à l’opposante (défenderesse) pour les procédures d’opposition et de recours à 1 170 EUR.






Signé Signé Signé
D. Schennen R. Ocquet C. Bartos
Greffier:
Signé
P.O. P. Nafz
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