DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 13 338 (INVALIDITY)
«Ziaja Ltd» Zakład Produkcji Leków Spółka z o.o., ul.Jesienna 9, 80-298 Gdańsk, Pologne (ci-après la «requérante»), représentée par Kancelaria Prawa własności przemysłowej I Prawa Autorskiego Czub particules Czub émetteurs Czub indirects Czub adwokaci I Rzecznicy PATENTOWI Spółka Partnerska, ul.Reduta Żbik 5, 80-761 Gdańsk (Pologne) (mandataire agréé)
un g a i ns t
Zija International, Inc., Suite 100 3300 N Ashton Boulevard, 84043 Lehi, Utah, États-Unis d’Amérique(titulaire de la MUE), représentée par J A Kemp Snc, 75 Boulevard Haussmann, 75008
Paris, France (mandataire agréé).
DÉCISION
1. La demande en nullité est accueillie.
2. La marque de l’Union européenne no 13 118 377 est déclarée nulle dans son intégralité.
3. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
La demanderesse a déposé une demande en nullité contre tous les produits de la marque de l’Union européenne no 13 118 377 «ZIJA» (marque verbale), à savoir contre tous les produits enregistrés compris dans la classe 3.La demande est fondée sur les enregistrements de marques suivants:
1.marque polonaise no R.159 060 «ziaja» (marque verbale) déposée le 25/05/2001 et enregistrée le 01/12/2004 pour des produits compris dans les classes 3 et 5;
2.marque polonaise no R.119 066 ( marque figurative) déposée le 19/03/1997 et enregistrée le 07/03/2000 pour des produits compris dans les classes 3 et 5;
3.l’ enregistrement international no 757 620 ( marque figurative) déposé le 17/01/2001 et désignant la Bulgarie, les pays du Benelux, la République tchèque, le Danemark, l’Allemagne, l’Espagne, la France, la Croatie, l’Italie, la Lettonie, la Hongrie, l’Autriche, le Portugal, la Roumanie, la Slovaquie, la Slovénie, la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni pour des produits compris dans les classes 3 et 5.La procédure d’enregistrement a été clôturée dans ces pays soit en 2002, en 2003, soit en 2004;
4. MUE no 4 300 588 (marque figurative) déposée le 18/03/2005 et enregistrée le 30/01/2008 pour des produits compris dans la classe 3.

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La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, pour tous les droits antérieurs susmentionnés et l’article 8, paragraphe 5, du RMUE pour la marque antérieure mentionnée au point 1).
AFFAIRE RENVOYÉE PAR LES CHAMBRES DE RECOURS
Par décision du 23/08/2018, la division d’annulation a rejeté la demande en nullité.Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
La titulaire de la MUE a demandé la preuve de l’usage de toutes les marques antérieures invoquées à l’appui de la demande en nullité.La demanderesse en nullité s’est vu accorder un délai de trois mois, à savoir jusqu’au 24/09/2017, pour produire la preuve de l’usage.
Le 22/09/2017, la demanderesse en nullité a produit une page de couverture mentionnant que la preuve de l’usage des marques antérieures y était jointe.Toutefois, ces éléments de preuve n’ont été produits que le 28/09/2017, alors que le délai pour produire la preuve de l’usage expirait le 24/09/2017.Par conséquent, la demanderesse en nullité n’a pas produit de preuve de l’usage ni démontré qu’il existait de justes motifs pour le non-usage dans le délai imparti par l’Office.En outre, la demanderesse en nullité n’a pas demandé la poursuite de la procédure conformément à l’ancien article 82 du RMUE (actuellement article 105 du RMUE). Par conséquent, la demande en nullité a été rejetée conformément à l’article 64, paragraphe 2, du RMUE et à la règle 40 (6) du règlement (CE) no 2868/95 pour la MUE antérieure et conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3) du RMUE et à la règle 40 (6) du règlement (CE) no 2868/95 pour les autres marques antérieures.
Le 29/10/2018, la demanderesse en nullité a formé un recours (affaire no R 2090/2018-5) contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité.Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 18/01/2019.
La chambre de recours a statué le 02/12/2019 dans l’affaire R 2090/2018-5.La décision de la chambre de recours a annulé la décision attaquée et renvoyé l’affaire à la division d’annulation pour suite à donner.Compte tenu des circonstances spécifiques de l’espèce, la chambre de recours a considéré que les preuves de l’usage produites par la demanderesse en nullité le 22/09/2017 et reproduites par des services de messagerie devaient être considérées comme ayant été produites en temps utile.La chambre de recours a déclaré qu’ «[i] l doit être considéré comme recevable et la titulaire de la marque de l’Union européenne doit être autorisée à présenter ses observations sur les preuves de l’usage produites.Par conséquent, une décision sur la question préalable de l’usage sérieux et une décision sur le fond de la demande en nullité peuvent être rendues.» Par conséquent, la décision attaquée a été annulée et l’affaire a été renvoyée à la division d’annulation pour suite à donner, conformément à l’article 71, paragraphe 1, du RMUE.


RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse a joint à la demande en nullité des extraits des bases de données officielles concernant les marques antérieures 1 à 3 et une première page sur deux contenant les déclarations liminaires relatives à la demande en nullité.La deuxième page n’a pas été soumise.

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La titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé à la demanderesse de produire la preuve de l’usage de toutes les marques antérieures invoquées à l’appui de la demande en nullité.
La demanderesse a produit des preuves de l’usage des marques antérieures (cet aspect a déjà été examiné dans la section précédente «Affaire renvoyée par les chambres de recours»).À la suite de la décision de la chambre de recours du 02/12/2019 dans l’affaire R 2090/2018-5, la titulaire de la marque de l’Union européenne a été invitée à présenter ses observations concernant les preuves de l’usage produites par la demanderesse.
Latitulaire de la marque de l’Union européenne a critiqué les éléments de preuve produits, soulignant que la demanderesse n’a fait référence dans aucun d’eux à la marque de l’Union européenne antérieure (marque no 4), qu’il n’y a pas de témoignages, ni de chiffres d’affaires, ni de dépenses de marketing et de promotion et que, lorsque des publicités sont présentées, il n’y a pas de plan médiatique à l’appui et rien n’indique où un article peut être acheté.Elle a également indiqué que lorsque l’usage a été fourni, cela montre qu’une marque diffère, du point de vue de ses éléments matériels, des marques soumises à enregistrement.En ce qui concerne les preuves de l’usage de la marque antérieure no 1), la titulaire affirme qu’elle n’est pas en mesure d’apprécier les éléments de preuve présentés étant tous en polonais, alors que la langue de procédure est l’anglais.Les éléments de preuve semblent montrer des publicités, bien qu’il soit difficile de déterminer si ces produits étaient disponibles séparément en Pologne et où ces publicités par la note de couverture concernent des médicaments destinés à l’hygiène intime.Les publicités en ligne produites ne contiennent aucune analyse du site web correspondant pour indiquer si quelqu’un a accédé au contenu et, le cas échéant, à partir de quel endroit.En outre, la marque représentée diffère, par ses éléments matériels, de la forme de la marque telle qu’elle a été enregistrée.En ce qui concerne les éléments de preuve relatifs à la marque polonaise no 2, la même critique est formulée que ci-dessus pour la marque antérieure no 1, tandis que pour l’enregistrement international antérieur, le principal grief est que la marque n’a pas été utilisée telle qu’enregistrée et que la titulaire de la marque de l’Union européenne met en évidence les défauts de presque tous les éléments de preuve.
La demande est fondée sur plus d’une marque antérieure.La division d’annulation juge approprié d’examiner en premier lieu la demande en ce qui concerne la marque antérieure de la demanderesse sous la référence no 1), à savoir l’enregistrement de la marque polonaise no R.159 060 «ziaja», déposée le 25/05/2001 et enregistrée le 01/12/2004;

PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la titulaire de la MUE, la demanderesse apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demanderesse fonde sa demande, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage.La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.Si, à la date de dépôt ou, le cas échéant, à la date de priorité de la MUE contestée, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins, le demandeur apporte également la preuve que les conditions énoncées à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE étaient remplies à cette date.
La même disposition précise que, à défaut d’une telle preuve, la demande en nullité est rejetée.

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Le 03/03/2017, la titulaire de la MUE a demandé la preuve de l’usage de toutes les marques antérieures invoquées à l’appui de la demande en nullité.
La demande a été déposée en temps utile et est recevable étant donné que les marques antérieures ont été enregistrées plus de cinq ans avant la date de la demande en nullité (voir ci-dessus dans la partie motifs).
Le 14/06/2017, la demanderesse s’est vu accorder un délai de trois mois (soit jusqu’au 24/09/2017) pour produire la preuve de l’usage.Comme indiqué ci-dessus, la chambre de recours a décidé que les éléments de preuve de l’usage envoyés le 28/09/2017 devaient être considérés comme reçus dans le délai imparti.
La demande a été déposée en temps utile et est recevable étant donné que la marque antérieure a été enregistrée le 01/12/2004, soit plus de cinq ans avant la date de la demande en nullité (22/07/2016).
La demande en nullité a été déposée le 22/07/2016.La date de priorité de la marque contestée est le 27/01/2014.La demanderesse était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle la demande est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Pologne du 22/07/2011 au 21/07/2016 inclus.Étant donné que la marque antérieurea été enregistrée le 01/12/2004, soit plus de cinq ans avant la date de priorité de la marque contestée, l’usage de la marque antérieure devait également être démontré pour la période allant du 27/01/2009 au 26/01/2014 inclus.
La requérante a regroupé les éléments de preuve pertinents pour chacune des marques sous les numéros 1), 2) et 3).Comme expliqué ci-dessus, ladivision d’annulation examinera la demande en nullité au regard de la marque polonaise antérieure de la requérante sous le no 1).Nonobstant cela, elle dressera une liste sous l’ensemble des éléments de preuve produits par la demanderesse, étant donné qu’ils seront nécessaires pour faire l’objet d’une référence dans la suite de l’examen de l’affaire et qu’ils seront pris en considération dans leur ensemble, étant donné que les éléments de preuve de l’usage produits pour les marques visées aux points 2) et 3) sont également au moins partiellement pertinents aux fins de prouver l’usage en lien avec la marque examinée au point 1).
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels la demande est fondée, à savoir:
Classe 3: Produits cosmétiques;produits pour le soin des cheveux, produits pour le soin de la peau;préparations lavantes;déodorants corporels;huiles essentielles;parfums;eau de Cologne;dentifrices et préparations de prothèses dentaires;produits hygiéniques pour la toilette;
Classe 5: Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques, médicaments pour personnes, médicaments pour animaux;préparations pour le diagnostic;préparations diététiques à usage médical;infusions à base de plantes;préparations à base de plantes à usage médical;désinfectants;produits hygiéniques pour la médecine et l’hygiène personnelle.
Conformément à la règle 40 (6), lue conjointement avec la règle 22 (3) règlement (CE) no 2868/95 de la Commission (dans sa version en vigueur au moment du dépôt de la demande de preuve de l’usage), les preuves de l’usage doivent indiquer le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demande est fondée.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:

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Éléments de preuve relatifs à la marque antérieure no 1, «ziaja» (marque verbale)
Ité1. 14 publicités dans des revues de presse à l’échelle nationale:«Glamour» 2015 pour les crèmes de soins pour le visage, «Chwila dla Ciebie» 2014 pour la crème de médicaments antifongiques, «Glamour» 2014 pour la ligne glissante pour le corps
— sérum, scrubs, baumes, pani 2014 pour démaquillants, «Vita» 2013, pour un médicament antioédéa, gel;«Życie na Gorąco», juillet 2013, pour la crème de médicaments antifongiques, «Glamour» juillet 2013 pour Ziaja INTIMA — intima care, «Twj Styl», mai 2012, pour Ziaja Sopot Sopot care, «Party», avril 2012 pour Ziaja INTIMA — Produits de soins intimes;«MAM Dziecko», juin 2012 pour Ziaja, ZIajka pour le soin de la Face et des enfants (huiles, crèmes, lotions, gels douche), «Przyjaciunanime łka», avril 2011 pour Altaziaja, médicament pour blessures, gel, «Życie na gorąco» 2014 pour Altaziaja — anti-oédema, gel, «Twj Styl», 2014 pour Ziaja Med.Dermocosmetics pour la peau atopique (huiles, lotions, crèmes), «Zdrowie» 2014, pour le Dicloziaja — painkiller, gel;
Pièce 2. 18 Publicité sur des sites et portails locaux et nationaux (polonais).Cet élément comporte des captures d’écran montrant des pages de publicité Ziaja:«Kobieta.pl»
– Ziaja Sopot Spa — soin du visage et du corps (gels douche, crèmes, choux, beurres et baumes);«Female.pl» 04/09/2009 – Ziaja Nuno — scrub facial;«Kobieta.pl» 2010 - Ziaja intima — vigilance;«TrUnies jmiasto.pl» 2010 – Ziaja Sopot Sun — Produits cosmétiques de protection solaire (lotions, crèmes, huiles, soin du visage et du corps);«Logo24.pl» 2011- Ziaja yego — soin du corps, déodorants, soin du visage;«Urodaizdrowie.pl» 2011 – Ziaja recompassing — cosmétiques à lignes glissantes;«Interia.pl» 2012 – Ziaja Med. dermocosmetics avec la vitamine C;«Gazeta.pl» – Ziaja INTIMA — Produits de soins intimes;«Interia.pl» 2013 — Ziaja Sopot — cosmétiques pour le soin du visage et du corps et Ziaja Med.— produits dermcosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics cosmetics«Babyonline.pl» 2013 – Ziaja MAMMA mia — Produits cosmétiques pour MUMS;«Interia.pl» 2013 — Cosmétiques de soins capillaires à Ziaja;«Interia.pl» 2014 – Ziaja INTIMA — Produits de soins intimes;«Wp.pl» 2014, Ziaja yego — Cosmétiques pour hommes;«babyonline.pl» 2014 — Protection solaire — crèmes imperméables pour enfants;différentes autres publicités en ligne pour des produits Ziaja (cosmétiques ou produits de toilette).Les éléments de
preuve montrent la marque sur les produits, comme sur les images suivantes:

.
Point 3. Deux panneaux d’affichage en plein air (d’après la demanderesse au niveau local et national), soi-disant publiés au cours des mois de juin et juillet 2010, comme illustré ci-dessous.

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Point 4. Liste des factures datées entre le 01/08/2012 et le 31/08/2012 pour, selon la requérante, un painkiller Dicloziaja.Le nom du médicament n’est pas mentionné dans les factures.
Point 5. Liste de factures datées entre le 01/03/2013 et le 31/03/2013 pour, selon la demanderesse, un gel lavé intime portant la marque Ziaja (286 332.02 PLN signifiant environ 61 954 EUR).
Point 6. Liste des factures datées entre le 01/07/2012 et le 31/07/2012 pour, selon la demanderesse, un déodorant portant la marque Ziaja (405 742.67 PLN signifiant environ 87 796 EUR).
Point 7. Un accord de publicité avec TVN, un radiodiffuseur de télévision à l’échelle nationale, daté du 20/08/2012 concernant un montant total de 196.800,00 PLN (pour, selon la demanderesse, vous.L’accord est en polonais et n’a pas été traduit en anglais.
Preuves de l’existence de la marque polonaise no 2) (marque figurative)
Point 1. 17 publicités dans des magazines de presse nationaux qui contiennent des couvertures et des pages avec des produits Ziaja.Les publicités sont datées entre 2009 et 2014, comme suit:
2014:hélizen 1000, médicament pour les bruises, les cicatrices et les héatomas, les soins du visage (crèmes, huiles, exfoliants pour le visage) et la ligne nettoyante pour le visage;
2013:gels dedouche, crèmes pour les mains, cosmétiques dermocosmétiques
— crèmes de protection solaire pour le visage, soins capillaires;
2012:dermocosmetics avec vit.C, produits cosmétiques pour le soin des cheveux (shampooings, après-shampooings, masques), gels de bain et dentifrices pour enfants, soin du visage et du corps en ligne, gel pour le painkiller;
2011:shampooings, crèmes solaires pour enfants, crèmes pour le visage;
2010:cosmétiques nettoyants pour levisage;
2009 MED cream pour le visage.

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Point 2. 23 publicités sur des sites web et portails locaux et nationaux (polonais) datant de
2009 à 2014, comme suit:
2014:Heparizen 1000 – médecine pour les bruises, scars, héatomas;Dicloziaja
– painkiller gel, Ziaja Med dermocosmetics, dermocosmetics pour la protection solaire et la peau atopique;cosmétiques pour le démaquillage;ligne coulissante multimodelante;
2013:Gels douche, crèmes pour les mains, cosmétiques pour les nouveaux bornes et enfants, cosmétiques pour hommes, Dicloziaja — painkiller gel, cosmétiques solaires;
2012:Ziaja Ulga — Produits cosmétiques pour le soin du visage pour la peau sensible;
2011:Cosmétiques pour hommes Ziaja yego (gels de bain, déodorants, soin du visage et soin du corps), gels pour le bain pour enfants;
2010 accélérateurs de protection solaire et de bronzage (lotions, baumes, crèmes), lait de chèvre et crèmes de soin pour le corps et le visage, baumes, crèmes pour les mains et masques pour les mains, le visage et le soin du corps
à base de beurre ziaja (produits de nettoyage, lotions, crèmes pour le visage), baumes à base de beurre de cacao;
2009:soins du visage et du corps (crèmes, lotions, baumes à lèvres, gels douche, choux, beurres et baumes).
Pièce 3: image représentant, selon la demanderesse, une campagne de panneaux d’affichage extérieur à l’échelle nationale de avril 2012.
Point 4. Liste des factures datées entre le 01/09/2013 et le 30/09/2013 pour, selon la requérante, Dicloziaja painkiller.

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Point 5. Liste des factures datées entre le 01/02/2009 et le 28/02/2009 pour, selon la demanderesse, une crème pour le visage.
Point 6. Liste des factures datées entre le 01/05/2010 et le 31/05/2010 pour, selon la demanderesse, un shampoing Ziaja.
Point 7. Une publicité s’adresse à TVN, radiodiffuseur de télévision à l’échelle nationale, pour un montant global de 172.200,00 PLN avec un plan d’émissions pour le médicament Dicloziaja.L’accord est en polonais et n’a pas été traduit en anglais.
Éléments de preuve relatifs à l’enregistrement international no 757 620

Point 1. «Image Beauty Award», Ziaja œil and lip Serum a décerné dans un magazine à
l’échelle nationale en Irlande, en mai 2009.
Point 2.Prix «HI Hair and Beauty» 2014.Ziaja sensibilisé pour le visage cutané décerné
dans un magazine irlandais, août 2014.
Point 3. Ziaja deodorant mentionnée dans un magazine national («Rozmaryna») en République tchèque, en juin 2014.
Point 4. Accélérateur solaire Ziaja mentionné dans un magazine national («Vlasta») en République tchèque, juin 2014.
Point 5.Publicité pour le lait de chèvre de Ziaja (soins du visage et du corps) dans un magazine national («maximum a») en Autriche, novembre 2014.
Point 6.Gel douche du beurre asiatique de Ziaja mentionné dans un magazine national
(«cosmopolitan») en Bulgarie, juin 2014.
Point 7. Lotion corporelle à base de beurre de Ziaja mentionnée dans un magazine national («eva») en Bulgarie, en juin 2014.
Point 8. Ziaja Press Book — Irlande novembre 2011.Il est mentionné qu’il s’agit de la^20e année de ZIAJA.
Point 9. Ziaja Kids douche gel mentionné dans un magazine national («la») en Espagne en octobre 2014.
Point 10. Liste des factures pour, selon la demanderesse, un distributeur espagnol daté de 2013 pour des produits qui n’ont pas été traduits:oliwkowy szampon RegE., oliwkowa odżywka regenerujaca, higieny intymn. melon, kozie mleko krem do rak i

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paznok, kozie mle.Mlecz.CIA., kozie mleko myd.p/pr., oliwk. mydło pod prysz., antyperspirant, ziaja kids szampon cola , pomar. krem. mydło pry.
Point 11. Liste des factures pour, selon la demanderesse, un distributeur bulgare datant de 2013 pour des produits qui n’ont pas été traduits:oliwkowy szampon RegE., oliwkowa odżywka regenerujaca regenerujaca, oliwkowa maska do włosViolation w regenerujaca, kozie mleko krem, kozie mlez. mlecz. ci., tintine antyperspirant, elegance ando perspi. w. kremie, kids szampon, men anfei- upirant.
Point 12.Facture TVA unique datée du 17/09/2013 pour un client allemand.La marque
apparaît au-dessus de la facture, étant donné que les produits énumérés sont des cosmétiques de lait de chèvre (crème courante, crèmes pour les yeux, crème de nuit), des crèmes d’olives naturelles, des crèmes d’olives naturelles contre les rides et il est précisé que les produits respectifs sont fabriqués en Pologne.
Point 13.Facture TVA unique datée du 31/05/2011 pour un client de Slovaquie.La marque
apparaît au-dessus de la facture telle que définie et il est précisé que les produits énumérés, la douche à base de beurre de cacao, le savon pour la douche au lait de chèvre, le gel douche de l’huile d’olive, sont fabriqués en Pologne.
Point 14.Facture TVA unique datée du 27/03/2014 pour un client autrichien.La marque apparaît au-dessus de la facture telle que et les produits énumérés sont des
cosmétiques et des produits de toilette tels que le beurre de rose hydratant la crème quotidienne, le beurre de beurre de cacao, la douche à base de beurre de cacao, le shoe au beurre de cacao. savons, crème à main à base de beurre de cacao, crème d’olives naturelles pour le visage, gel douche de l’huile d’olive, crème de lait de chèvre, crème pour les mains et crèmes pour le corps et crème pour le corps.Il est précisé que les produits sont fabriqués en Pologne.
Point 15.Facture TVA unique datée du 24/07/2009 pour un client de la République tchèque.La
marque apparaît au-dessus de la facture, étant donné que les produits énumérés sont divers produits cosmétiques, savons et autres produits de toilette, y compris pour les enfants.
Remarques liminaires répondant à certains arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne:
1. sur l’appréciation des éléments de preuve
La titulaire de la marque de l’Union européenne apprécie et conteste individuellement les éléments de preuve produits par la demanderesse en affirmant, à titre principal, que les éléments de preuve produits n’indiquent pas un usage sérieux en termes de lieu, d’importance et de nature de l’usage pour les marques antérieures.L’argument de la titulaire repose sur une appréciation individuelle de chaque élément de preuve au regard de tous les facteurs pertinents.Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’annulation doit examiner les preuves dans leur globalité.Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.

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2. sur l’absence de traduction des preuves

La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que la demanderesse n’a pas produit de traduction de certains des éléments de preuve de l’usage et que, dès lors, ces preuves ne devraient pas être prises en considération.Toutefois, la demanderesse n’est pas tenue de traduire la preuve de l’usage, sauf si l’Office lui demande expressément de le faire
[règle 22 (6) du règlement (CE) no 2868/95, tel qu’applicable à la présente procédure].Compte tenu de la nature des documents qui n’ont pas été traduits et qui sont considérés comme pertinents pour la présente procédure, à savoir les publicités, et de leur caractère explicite, la division d’annulation estime qu’il n’est pas nécessaire de demander une traduction.

Analyse de chacun des quatre facteurs
Durée et lieu de l’usage

Les éléments de preuve (en particulier les factures et le matériel publicitaire) datent des périodes pertinentes, à savoir du 22/07/2011 au 21/07/2016 inclus, et du 27/01/2009 au 26/01/2014 inclus.
Les publicités sont pour la plupart tirées de magazines polonais et de sites internet polonais, tandis que les factures montrent des clients en Pologne ou montrent des exportations dans différents États membres de l’UE.Cela peut être déduit de la langue (polonais) et des dates des documents, ainsi que de la devise mentionnée.
En l’espèce, la demanderesse a également produit de nombreuses factures (voir pièce 10) montrant des ventes de Pologne à leurs distributeurs dans plusieurs États membres de l’Union, ce qui constitue également un usage en Pologne au sens de l’article 18, paragraphe 1, point b), du RMUE (voir, par analogie, décision de la deuxième chambre de recours du 14/07/2010 dans l’affaire R 602/2009-2, RED BARON, §42).
Importance de l’usage
En ce quiconcerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou des services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement.De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
En outre, il convient également de tenir compte du fait que la demanderesse n’est pas tenue de fournir des informations financières détaillées, l’obligation de produire la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure ne visant pas à contrôler la stratégie commerciale d’une entreprise (arrêt du 08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223).
La division d’annulationaffirme que l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que la demanderesse en nullité doit révéler l’intégralité du volume des ventes ou des chiffres d’affaires, comme l’affirme la titulaire de la marque de l’Union européenne.La production d’éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72).

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L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.Ainsi, un faible volume commercial sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement.De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;Par ailleurs, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux.
La demanderesse a produit des publicités dans divers médias publicitaires imprimés, en ligne, en plein air et dans certains médias publicitaires de parrainage télévisé, ainsi que des listes de factures qui fournissent suffisamment d’informations sur le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
Certes, la titulaire de la marque de l’Union européenne a raison en ce que les listes de factures ne mentionnent pas les noms de produits, mais certaines contiennent une description en polonais des produits respectifs, en particulier pour les distributeurs (pièces 10 et 11).En outre, les factures fournissent des indications sur la régularité et le volume de l’usage, le nombre de clients, etc., qui ont tous été examinés conjointement avec les autres éléments de preuve, bien qu’ils ne soient pas particulièrement exhaustifs, permettant de conclure que l’importance de l’usage n’était pas purement symbolique.Par conséquent, la demanderesse en nullité a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage du droit antérieur examiné.Des factures montrant des ventes d’un seul mois indiquent des volumes importants tels que des ventes de désodorisants et des gels intimes pour un montant de plus de 87 000 EUR et de 61 000 EUR respectivement.La marque antérieure a également fait l’objet de publicités intensives et régulières dans des magazines polonais, à la télévision polonaise, ainsi que sur l’internet et l’extérieur.
Dans ce contexte, la division d’annulation est d’avis qu’en l’espèce, lors de l’appréciation des éléments de preuve dans leur ensemble, il y a lieu de considérer que les documents produits sont suffisants pour démontrer que la demanderesse a sérieusement essayé de maintenir ou de créer une position commerciale sur le marché pertinent et qu’il existe suffisamment d’informations sur le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.Ils’applique au moins en ce qui concerne certains des produits antérieurs, comme expliqué ci-dessous.

Nature de l’usage
Dans le contexte de la règle 22 (3) du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission (en vigueur avant le 01/10/2017, devenu l’article 9, paragraphe 3, du RDMUE), l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Usage en tant que marque et usage de la marque telle qu’enregistrée
La nature de l’usageexige, entre autres, que la marque antérieure soit utilisée en tant que marque, c’est-à-dire pour identifier l’origine, permettant ainsi au public pertinent de distinguer les produits et/ou les services de différents fournisseurs.En outre, conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1:l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée.Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur

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aux fins de l’article 64, paragraphe 2 et (3), du RMUE, l’article 18 du RMUE peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
Dans certains segments du marché, ilest très courant que les produits et services soient revêtus non seulement de leur marque individuelle, mais aussi de la marque du groupe d’entreprises ou de produits (marque d’entreprise).Dans ces cas, les deux marques indépendantes sont valablement utilisées en même temps.Il n’existe aucun principe juridique dans le système de la marque de l’Union européenne qui oblige le titulaire de la marque à fournir la preuve de l’existence de la seule marque antérieure lorsqu’un usage sérieux est requis.Deux ou plusieurs marques peuvent être utilisées ensemble de manière autonome, ou avec la mention du nom de l’entreprise, sans altérer le caractère distinctif de la marque antérieure enregistrée (T-463/12, MB, EU:T:2014:935, § 43).
La division d’annulation estime que les éléments de preuve appréciés dans leur ensemble établissent un lien évident entre l’usage de la marque antérieure et au moins certains des produits pertinents.En effet, les publicités incluant les images des produits montrent également, outre le nom spécifique du produit, la ou les marque (s) antérieure (s) apposée (s) sur les produits eux-mêmes.Par conséquent, il est considéré qu’il existe une référence claire aux produits concernés et que les signes antérieurs ont été utilisés de manière à établir un lien clair entre les produits et l’entreprise de la demanderesse.
À cetégard, il convient de garder à l’esprit qu’une conformité stricte entre le signe tel qu’il est utilisé et le signe tel qu’il a été enregistré n’est pas nécessaire;En d’autres termes, le titulaire d’une marque enregistrée est autorisé, tant que le caractère distinctif de la marque n’est pas altéré, à opérer des variations dans le signe, en vue de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (voir arrêt du 23/02/2006,-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
L’utilisation d’une typographie différente et de couleurs est acceptable dans la mesure où elle n’affecte pas le caractère distinctif de la marque antérieure, pour autant que le mot soit clairement lisible, comme en l’espèce.La marque antérieure 1) est une marque verbale.Les éléments de preuve démontrent l’usage du terme «ziaja» en caractères légèrement stylisés
et en tant que marque figurative, principalement sous la forme , dans différentes couleurs, comme indiqué ci-dessus dans la liste des éléments de preuve;toutefois, ces représentations ne sont pas non plus de nature à altérer le caractère distinctif de la marque antérieure.L’élément figuratif qui est un ovale ou une capsule est décoratif et ne retiendra pas l’attention des consommateurs, qui garderont plutôt en mémoire le mot «ziaja» contenu dans les gélules respectives.Par conséquent, il est considéré que les éléments de preuve, appréciés dans leur intégralité, démontrent l’usage du signe «ziaja» en tant que marque et démontrent l’usage de la marque antérieure telle qu’enregistrée au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
Usage en rapport avec les produits enregistrés
La marque antérieure est enregistrée pour une catégorie générale de produits, à savoir lesproduits cosmétiques et certains cosmétiques spécifiques compris dans la classe 3.Compte tenu des éléments de preuve dans leur intégralité, la division d’annulation estime que, bien que les éléments de preuve ne soient pas exhaustifs, ils atteignent le niveau minimal nécessaire pour établir l’usage sérieux au cours des périodes pertinentes sur le territoire pertinent pour une série de produits cosmétiques (pour les femmes, les hommes et les enfants).La division d’annulation considère qu’il n’est pas nécessaire de procéder à un examen détaillé de l’usage sérieux de la marque pour chaque produit spécifique figurant dans

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la liste de la classe 3 de la marque antérieure et limitera plutôt l’appréciation des éléments de preuve à certains produits ou catégories de produits pour lesquels la preuve de l’usage est suffisante pour démontrer un usage sérieux de la MUE antérieure.Aux fins de la présente décision, la division d’annulation ne procédera pas à une appréciation de la preuve de l’usage en ce qui concerne les produits compris dans la classe 5 pour lesquels la marque antérieure est enregistrée.Cette approche ne portera pas préjudice à la demanderesse, étant donné qu’elle sera clarifiée dans la décision.

Conformément à l’article 64, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de la demande en nullité, que pour les produits ou services concernés.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous- catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée.En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet,si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire.Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement.Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ousous-catégoriescohérentes».
(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288)
En l’espèce, la division d’annulation considère que, aux fins de la présente décision, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux pour la catégorie générale des produits cosmétiques.
Risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.L’existence d’un

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risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants.Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude entre les produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public concerné.
a) Les produits
Lademanderesse a fondé sa demande en nullité sur certains produits compris dans les classes 3 et 5.À tout le moins pour les produits suivants compris dans la classe 3, la demanderesse a réussi à prouver l’usage sérieux de sa marque antérieure:
Classe 3: Produits cosmétiques.
Les produits contestés sont les suivants:

Classe 3: Cosmétiques;nettoyant pour le visage;hydratants;lotions;miste réhydratant;crème anti-âge;huile pour la peau;sérum pour les yeux;masque.
Lesproduits cosmétiques figurent à l’identique dans les deux listes de produits (y compris les synonymes).
Lenettoyant pour le visage contesté;hydratants;lotions;miste réhydratant;crème anti-âge;huile pour la peau;sérum pour les yeux;Les masque sont inclus dans la catégorie plus large des produits cosmétiques de la demanderesse.Dès lors, ils sont identiques.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
Enl’espèce, les produits considérés comme identiques s’adressent au grand public.Le niveau d’attention est considéré comme moyen.

c) Les signes
ziaja ZIJA
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est la Pologne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite en tenant compte des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

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Les marques ne contiennent aucun élément qui pourrait être considéré comme nettement plus dominant (visuellement accrocheur) que les autres;Les signes n’ont pas de signification sur le territoire pertinent et leur caractère distinctif intrinsèque est normal au regard des produits.
Sur les plans visuel et phonétique, les signes ont une longueur similaire (cinq lettres contre quatre lettres), toutes les lettres composant le signe contesté étant présentes dans la marque antérieure dans le même ordre.Les marques commencent par les deux mêmes lettres ZI et se terminent par les deux mêmes lettres JA.La seule différence réside dans la lettre centrale de la marque antérieure, «A», qui n’est pas présente dans le signe contesté.Par conséquent, les signes sont considérés comme fortement similaires.
Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent.Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
Étant donné que les signes ont été jugés très similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.

d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
Selon la demanderesse, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage intensif et bénéficie d’une protection élargie.Toutefois, pour des raisons d’économie de procédure, les éléments de preuve produits par la demanderesse pour prouver cette affirmation ne doivent pas être appréciés en l’espèce (voir ci-après «Appréciation globale»).
Parconséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits du point de vue du public du territoire pertinent.Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Les produits étant identiques et en raison du degré élevé de similitude visuelle et phonétique et de l’absence d’éléments dominants ou non distinctifs dans les signes, il existe un risque de confusion.
Il esttenu compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).La différence entre les marques réside dans la voyelle A placée au milieu de la marque antérieure.Cette lettre à elle seule ne permet pas de dissiper le risque de confusion en l’espèce, en particulier compte tenu de sa position droite au milieu de la marque antérieure et compte tenu de l’identité des produits et du niveau d’attention moyen du public pertinent.
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou

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des services.Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Parconséquent, la demande est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque polonaise no R 159 060 de la demanderesse.Il s’ensuit que la marque contestée doit être déclarée nulle pour l’ensemble des produits contestés.
Étant donné que la demande en nullité est accueillie sur la base du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, il n’est pas nécessaire d’apprécier le caractère distinctif accru de la marque antérieure en raison de sa renommée, comme l’affirme la demanderesse.En effet, même dans l’hypothèse d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure, la conclusion serait identique.
Étant donné que l’enregistrement de la marque polonaise no R 159 060 entraîne le succès de la demande et l’annulation de la marque contestée pour tous les produits contre lesquels la demande était dirigée, il n’y a pas lieu d’examiner les autres droits antérieurs invoqués par la demanderesse (16/09/2004, T-342/02, Moser Grupo Media, S.L., EU:T:2004:268).De même, il n’est pas nécessaire d’apprécier la preuve de l’usage concernant les autres produits pour lesquels la marque antérieure no R 159 060 (marque polonaise no 1) a été enregistrée dans les classes 3 et 5, ni les preuves de l’usage concernant les autres marques antérieures étant donné que l’issue ne sera pas modifiée.
Étant donné que la demande est pleinement accueillie sur la base de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’est pas nécessaire d’examiner davantage l’autre motif de la demande, à savoir l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, lu conjointement avec l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE.



FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.

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De la division d’annulation
Pierluigi M. VILLANI Ioana Moisescu ANA Muñiz RODRIGUEZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.