LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Deuxième chambre de recours du 20 août 2021
Dans l’affaire R 1309/2020-2
UNHYCOS 325, Chemin du Parc, ZI les Marcots
95480 Pierrelaye Demanderesse en annulation / Demanderesse France au recours représentée par Cabinet Germain & Maureau, 31-33 Rue de la Baume, 75008 Paris, France
contre
Beiersdorf AG Unnastr. 48
20253 Hamburg
Allemagne Titulaire de la MUE / Défenderesse au recours représentée par Bomhard IP, S.L., C/Bilbao, 1, 5°, 03001 Alicante, Espagne
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 33 361 C (marque de l’Union européenne n° 1 633 883)
LA DEUXIEME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (Président), S. Martin (Rapporteur) et C. Negro (Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 21 novembre 2011,
Nemaura Pharma Limited, la propriétaire antérieure de Beiersdorf AG (« la titulaire de la MUE ») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Black and White
pour les produits suivants (après renonciation partielle du 26 février 2019):
Classe 3 – Crèmes, lotions, gels douche, lotion pour la douche, déodorants anti-transpirants.
2 La demande a été publiée le 23 décembre 2011 et la marque a été enregistrée le
31 août 2013.
3 Le 22 février 2019, UNHYCOS (« la demanderesse en annulation ») a déposé une demande en nullité de la marque pour tous les produits mentionnés ci-dessus. La demanderesse en annulation constate que la marque contestée « Black and White
» peut se référer à la couleur des produits en cause. En outre, le signe informe que les produits désignés peuvent être destinés à tous types de peaux. En ce qui concerne les déodorants, la marque contestée décrit l’effet « sans tâches ». Ce type de déodorant a la qualité de ne pas créer de tâches blanches sur les tissus noirs, ni de tâches jaunes sur les tissus blancs. Les éléments de preuve suivants ont été apportés par la demanderesse en annulation à l’appui de ses arguments :
Annexe 1 : La définition du Larousse du terme « cosmétique ».
Annexe 2 : Un extrait du dictionnaire anglais Oxford sur la signification des termes anglais « Black and White », à savoir « Noir et Blanc » en français.
Annexe 3 : Extraits de sites Internet décrivant des cosmétiques de couleur blanc et noir.
Annexe 4 : Impressions de sites Internet relatifs à des produits de maquillage blancs et noirs.
Annexe 5 : Extraits de sites Internet employant l’expression « black & white
» dans un sens descriptif pour désigner des cosmétiques destinés aux peaux sombres.
Annexe 6 : Extraits de sites Internet décrivant l’emploi de l’expression « black and white » ou l’équivalent « black & white » par divers fabricants de déodorants et anti-transpirants invisibles sur les vêtements.
Annexe 7 : Un rapport de recherche sur l’expression « black and white » établi par Minitel concernant l’Europe pour la période de janvier 2010 à juin
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2011 visant à démontrer qu’à la date du dépôt de la MUE contestée, les couleurs noir et blanc (black and white, en anglais) étaient largement utilisées pour décrire la couleur des cosmétiques, en tant que caractéristique principale des produits et de leurs emballages.
Annexe 8 : Eléments de preuve au sujet de l’utilisation des couleurs noir et blanc dans l’industrie cosmétiques antérieurement à 2011.
Annexe 9 : Extraits de Facebook et de sites Internet (extraits du 21 février 2019) visant à démontrer que « Black and White» (ou « black & white » ou
« black + white ») est devenu usuel dans le langage courant pour les cosmétiques au sens large ; et une copie du refus provisoire de l’EUIPO du
15 janvier 2019 concernant la marque n°°17 958 190 « BLACK & WHITE ».
Annexe 9 (nouvelle): Un extrait du site www.beiersdorf.fr de la titulaire visant à démontrer qu’elle met en avant que les produis couverts peuvent convenir à toutes les personnes (ayant la peau claire ou foncée).
Annexe 10 : Un article de presse du 22 novembre 2011 paru dans World Press Online en anglais avec une traduction au sujet de « Invisible for Black
& White : le lancement de déodorant le plus réussi de l’histoire de
Beiersdorf ».
Annexe 11 : Une publicité de déodorants de la demanderesse, antérieure à février 2011 dans laquelle il est mentionné que le déodorant NIVEA
INVISIBLE FOR BLACK & WHITE est destiné à éviter les tâches sur les vêtements noirs ou blancs :
.
Annexe 12 : Un spot publicitaire de la titulaire diffusé en juin 2011 dans lequel il est indiqué : « Votre déo protège déjà vos vêtements noirs, maintenant protégez aussi vos vêtements blancs. Nouveau déo NIVEA
Invisible for black and white le premier déo anti-traces blanches et anti-traces jaunes, efficacité 48 heures ».
4 La titulaire, en sa défense, déclare que contrairement aux allégations de la demanderesse en annulation, la marque contestée n’a rien à voir avec la couleur des produits ou des vêtements eux-mêmes, ni avec celle de la peau de leurs utilisateurs. La marque contestée ne peut donc pas être considérée comme descriptive ou non distinctive sur cette base. C’est la titulaire qui a commencé à
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utiliser cette marque et, vu son succès commercial, a pu pousser d’autres à se copier. A l’appui de ses observations, la titulaire a déposé les preuves suivants :
Pièce jointe P-1 : Chiffres de la part de marché selon les données de Nielsen Holdings N.V. et un graphique montrant l’évolution des ventes nettes mondiales de 2011 à 2018 des déodorants NIVEA Invisible Black and White.
Pièce jointe P-2 : Une liste des enregistrements de marques dans le monde pour la marque mondiale « Black and White » ou incluant ces éléments.
Pièce jointe P-3 : Un jugement de la Haute Cour de justice de la Nouvelle- Zélande en date du 30 janvier 2019 sur la validité de la marque « Black and
White » (en anglais).
Pièce jointe P-4 : Extraits Wikipédia sur Rexona (en anglais).
Pièce jointe P-5 : Un accord entre la titulaire et un tiers (confidentiel) lié au déodorant Soft & Gentle Black & White (en anglais) daté du 4 février 2019 :
.
5 Par décision rendue le 15 juin 2020 (« la décision attaquée »), la Division d’Annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégrité. Les motifs de la décision attaquée peuvent être résumés comme suit :
Les produits couverts par la marque contestée entrent dans la catégorie générale des cosmétiques compris dans la classe 3. Il s’agit de produits de consommation courante. En raison de leur nature, ces produits s’adressent principalement au consommateur moyen. Le degré d’attention du public pertinent est celui d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Le consommateur pertinent à prendre en considération est d’abord le consommateur de langue anglaise de l’Union européenne.
Caractère descriptif – article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
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Contrairement à ce qui est soutenu par la demanderesse en annulation, l’expression équivalente à « Noir et Blanc » contenue dans la marque contestée ne peut raisonnablement décrire ni la couleur de ces produits ni le public visé en fonction de la teinte de la peau. Ces couleurs n’évoquent rien en ce qui concerne les produits couverts. La couleur des produits eux-mêmes peut varier mais elle ne peut être noire et blanche et dans tous les cas, la couleur n’est pas une caractéristique essentielle de ces produits.
« Black and White » ne peut pas être perçue non plus dans le sens que les produits sont adaptés à tous teints de peau car l’expression n’est pas utilisée dans le commerce comme synonyme de « convient à tous types de teints ».
Il n’a pas été démontré que la marque était, à la date de dépôt, descriptive de caractéristiques essentielles des produits. Elle n’était pas non plus à cette date devenue usuelle dans le commerce pour désigner ces produits. La titulaire a démontré qu’en 2011, elle était la seule à utiliser ces termes dans le commerce bien qu’aujourd’hui, un concurrent les utilise également.
Absence de caractère distinctif – article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
La demanderesse en annulation n’a pas développé d’arguments indépendants en ce qui concerne l’absence du caractère distinctif des signes. La marque n’ayant pas été considérée comme étant descriptive ni usuelle, elle ne peut être considérée comme étant dépourvue de caractère distinctif.
6 Le 25 juin 2020, la demanderesse en annulation a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée. Elle sollicite l’annulation de celle-ci. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 15 octobre 2020.
7 Dans ses observations en réponse reçues le 3 février 2021, la titulaire de la MUE demande à la Chambre de rejeter le recours.
Moyens et arguments des parties
8 Les arguments développés dans le mémoire peuvent être résumés comme suit :
Le public pertinent est non-seulement formé par le consommateur de langue anglaise de l’Union européenne, mais également par le reste du public, car la marque contestée est composée de trois mots anglais basiques du vocabulaire.
« Black and White » décrit la couleur des crèmes, lotions, gels douche, lotions pour la douche et déodorant solides. La couleur est une caractéristique essentielle de ces produits (Annexe 5, antérieurement Annexes 3 à 8). La demanderesse en annulation fait référence à la jurisprudence (09/12/2008,
T-136/07, Visible white, EU:T:2008:553 ; 13/07/2016, IR designating the EU
1300479 « Skin & Pore Black Mask » ; 16/°12/1999, 752 691BLANC D’ARGENT) et aux irectives des Marques de l’EUIPO (Annexe 15). En relation avec les produits contestés, la marque indique donc qu’il s’agit d’un
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produit cosmétique utilisé pour colorer la peau de couleur blanche et noire, par exemple en contenant des pigments de couleurs destinés « à induire un teint plus claire ou au contraire plus foncé ».
« Black and White » peut décrire le public visé en fonction de la teinte de peau (Annexe 5, antérieurement Annexe 9), soit des produits convenant aux peaux noires et blanches :
.
En Annexe 16, la demanderesse en annulation fournit une synthèse datant de l’année 2003 sur les peaux ethniques en soit et leur maquillage.
Le récent mouvement mondial de manifestations antiracistes (« Black lives matter ») a mis en exergue les stéréotypes raciaux appliqués depuis de nombreuses années dans le domaine de l’industrie cosmétique notamment
(Annexe 17, un article du journal Le Monde et un extrait du site www.francetvinfo.fr).
La marque « Black and White » est descriptive pour des déodorants anti- transpirants ne marquant pas les tissus blanc et noirs (ou foncés) (voir
B 3 055 497). C’est une caractéristique essentielle pour le public concerné.
La demanderesse en annulation fournit des articles de presse (Annexe 5
(antérieurement Annexe 10), Annexes 20-22) montrant que déjà en 2011, les tâches étaient une préoccupation du public concerné. Contrairement aux arguments de la titulaire, elle n’était pas la seule à remédier ce problème et à lancer des déodorants et anti-transpirants spécifiques à cet égard.
Contrairement à la décision contestée, la préposition « for » n’est pas nécessaire pour que le public perçoive immédiatement la marque comme désignant des produits permettant d’éviter les tâches sur les vêtements. D’ailleurs, la jurisprudence de l’Office confirme ce fait. A la date de dépôt de la marque contestée, le public pertinent utilisait déjà des déodorants anti- transpirants et recherchait ceux qui ne tâchaient pas les vêtements blancs et noirs.
Comme la marque « Black and White » est exclusivement composée de termes descriptifs dans le domaine de la cosmétique, le signe ne sera pas perçu par le public comme un indicateur de l’origine des produits concernés.
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En outre, la marque peut être perçue comme un slogan élogieux et promotionnel.
La marque internationale « Black and White » a été annulée au Maroc car elle est de nature à décrire une caractéristique du produit (Annexe 23).
9 Les arguments développés dans les observations en réponse au recours peuvent être résumés comme suit :
Les observations de la demanderesse devant les Chambres de recours, qui ne font que reprendre les arguments déjà présentés (et auxquels la titulaire a déjà répondues) en première instance, ne sont (toujours) pas convaincantes et ne changent rien au résultat.
La décision et le raisonnement de la Division d’Annulation étaient tout à fait correctes et doivent être confirmés par la Chambre. La titulaire aborde les arguments de la demanderesse et conclut qu’il n’existe aucune preuve que la marque contestée ne soit descriptive, usuelle ou dépourvue de caractère distinctif, ni à la date pertinente, ni aujourd’hui.
Motifs de la décision
10 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1, RMUE.
Il est recevable.
Remarque préliminaire
11 Le fait que la marque internationale « Black and White » faisant l’objet des présents débats ait été annulée au Maroc ne saurait lié la Chambre et est sans incidence sur le présent recours.
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
12 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci ».
13 L’appréciation du caractère descriptif d’un signe doit être effectuée en considérant d’une part les produits ou services concernés et, d’autre part, sa compréhension par le public pertinent. Il en résulte que, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits ou les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public pertinent de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293, §
21).
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14 Un signe ne saurait être refusé à l’enregistrement sur le fondement de cette disposition que s’il est raisonnable d’envisager qu’il sera effectivement reconnu par les milieux intéressés comme une description de l’une desdites caractéristiques (07/05/2019, T-423/18, vita, EU:T:2019:291, § 43).
15 Cette caractéristique doit être objective et inhérente à la nature du produit ou du service ainsi qu’intrinsèque et permanente pour ce produit ou ce service (07/05/2019, T-423/18, vita, EU:T:2019:291, § 44).
16 La question de savoir si la marque a été enregistrée en violation des dispositions de l’article 7, RMUE doit être examinée à la date du dépôt ((23/04/2010, C-332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225). En l’occurrence, la date de dépôt de la marque contestée est le 21 novembre 2011.
Le public pertinent
17 Il n’est pas contesté que les « crèmes, lotions, gels douche, lotion pour la douche, déodorants anti-transpirants » s’adressent tant au public général, qu’au public spécialisé, à savoir les professionnels du secteur des cosmétiques.
18 Il est de jurisprudence constante que le professionnel dispose de connaissances techniques approfondies dans son domaine et que son niveau d’attention est supérieur à la moyenne. Quant aux consommateurs non professionnels, il est constant que le niveau d’attention du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé sera généralement moyen à l’égard de produits à usage courant tels que les cosmétiques.
19 Il importe néanmoins de rappeler que le fait que le public pertinent est spécialisé ne saurait avoir une influence déterminante sur les critères juridiques utilisés pour l’appréciation du caractère distinctif d’un signe. S’il est certes vrai que le degré d’attention du public pertinent spécialisé est, par définition, plus élevé que celui du consommateur moyen, il ne s’ensuit pas nécessairement qu’un caractère distinctif plus faible du signe est suffisant lorsque le public pertinent est spécialisé
(12/07/2012, C-311/11 P, Wir machen das Besondere einfach, EU:C:2012:460, §
48). Cela est dû au fait que le public spécialisé comprendra plus facilement une information descriptive incluse dans un signe que le grand public.
20 La marque est composée de 3 mots de base de la langue anglaise. Ainsi le public ciblé par rapport auquel il convient d’apprécier le motif absolu de nullité est le public anglophone de l’Union européenne qui comprend à tout le moins les consommateurs résidant à Malte et en Irlande.
21 La Chambre de recours limitera son appréciation à ces états membres et s’abstiendra à ce stade de considérer le niveau de connaissance de la langue anglaise du public pertinent et/ou l’usage courant des différents mots dans les autres états membres.
Quant à la signification de la marque « Black and White »
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22 La marque est composée de 3 mots de base de la langue anglaise et seront compris comme signifiant dans la langue de la procédure « noir et blanc ».
Quant au lien entre la marque « Black and White » et les produits en cause
23 On relèvera qu’à priori, il ne saurait être exclu que la couleur d’un produit puisse être au nombre des caractéristiques visées par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE (25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293, § 43).
24 La marque, objet du présent recours, est enregistrée en relation avec les produits suivants en classe 3 : « Crèmes, lotions, gels douche, lotion pour la douche, déodorants anti-transpirants ».
25 Il convient donc de déterminer s’il existe un rapport suffisamment direct, concret et spécifique entre la marque « Black and White » et ces produits. En d’autres termes, « le blanc et le noir » constituent-ils une caractéristique de ces produits comme ce serait le cas de l’orange pour le jus d’orange ou du vert pour le thé vert ?
Les « Crèmes, lotions, gels douche, lotion pour la douche »
26 Dans un premier temps, la demanderesse en annulation soutient que la marque contestée « Black and White » décrit la couleur des produits en cause. A ce titre, elle évoque les couleurs rose, vert, rouge, et blanc d’argent. Or, en l’espèce, il s’agit de la combinaison des couleurs noir et blanc qui est en cause.
27 A cet égard, il importe de souligner que si le blanc correspond à l’une des possibles déclinaisons chromatiques que peuvent revêtir des crèmes cosmétiques, des gels et des lotions, il n’en ait pas de même du noir et a fortiori de la combinaison du blanc et du noir. La couleur noir, seule ou en combinaison avec le blanc, ne sera reconnue par le public pertinent comme une description d’une caractéristique intrinsèque et inhérente à la nature de ces produits cosmétiques
(25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293, § 45 ; 09/06/2021, T- 130/20, SIENNA SELECTION , EU:T:2021:341, § 36).
28 Par ailleurs, la couleur noir, seule ou en combinaison avec le blanc, ne constitue pas « un élément que les consommateurs rechercheront dans ces produits et un facteur qui influence leur choix » (09/06/2021, T- 130/20, SIENNA SELECTION, EU:T:2021:341, § 46).
29 La preuve ne démontre pas que l’utilisation de la couleur noir, seule ou en combinaison avec le blanc constitue une pratique courante ou traditionnelle de l’industrie de la cosmétique et plus particulièrement des crèmes et des gels douche.
30 La demanderesse en annulation soutient que la marque « Black and White » peut décrire le public visé en fonction de la teinte de peau. Les produits couverts par la marque « Black and White « conviendraient tant aux peaux noires qu’aux peaux blanches.
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31 Il est vrai que l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE vise également la désignation du public auquel sont adressés les produits couverts par la marque
(18/03/2016, T-33/15, BIMBO, EU:T:2016:159 ; 27/02/2002, T-219/00, Ellos,
EU:T:2002:44).
32 En l’espèce, la Chambre n’est toutefois pas convaincue que le public pertinent, en voyant la marque reproduite sur des produits ou des emballages de produits cosmétiques conclurait d’emblée qu’il s’agit d’un produit versatile convenant à des peaux blanches et noires. Comme le note la titulaire « il n’existe pas d’épiderme qui soit à la fois de couleur noire et de couleur blanche » (page 3 de ses observations en réponse).
33 Par ailleurs, la marque est « Black and White » et non « For Black and white» ou encore « For black or white skin ».
34 Le consommateur doit procéder à une réflexion en plusieurs étapes pour parvenir,
à partir de la dénomination de deux couleurs (« Black and White ») à la conclusion que les produits peuvent être utilisés pour des peaux claires et foncées.
35 La Chambre fait également siennes les observations de la Division d’Annulation :
« Black and White » ne peut être perçue comme une indication à cet effet. Les peaux peuvent bien avoir des teints différents et l’expression « Black and White » n’est pas utilisée dans le commerce comme synonyme de « convient à tous types de teints », qui par ailleurs est une caractéristique qui va de soi. Si un produit est plus adapté à un type de peau, alors c’est cette caractéristique qui sera mise en avant avec des expressions du type « teint clair » ou « teint foncé ». Si le cosmétique est adapté à tous types de peau, il sera mentionné « tous types de peaux » et certainement pas « Black and White » (page 9 de la décision attaquée, en gras).
36 Rappelons également que la marque est enregistrée non pour des produits de maquillage mais bien pour des « Crèmes, lotions, gels douche, lotions de douche, déodorants anti-transpirant ». Or les preuves dans le dossier ne démontrent pas que la couleur soit une caractéristique essentielle pour aucun de ces produits, a fortiori la combinaison du noir et du blanc.
37 La demanderesse en annulation fait état d’un document publicitaire émanant de la titulaire (Annexe 5). La Chambre note qu’il est question de peaux foncées et claires mais non de peaux noires et blanches.
38 Il n’est donc pas raisonnable d’envisager que la combinaison « noir et blanc » sera effectivement reconnue comme une description d’une caractéristique intrinsèque et inhérente à la nature de ces produits (07/05/2019, T-423/18, vita,
EU:T:2019:291, § 45-48).
Les « déodorants anti-transpirants »
39 La demanderesse conteste la validité de la marque contestée alléguant que l’expression « Black and White » serait également descriptive des « déodorants anti-transpirants », affirmant qu’elle décrirait un produit « anti-tâches » qui aurait
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la qualité de ne pas créer de tâches blanches sur les tissus noirs, ni de tâches jaunes sur les tissus blancs (Annexes 19-22).
40 On rappellera qu’il est de jurisprudence constante que, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il faut qu’il présente avec les produits ou les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public pertinent de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293, § 21).
41 Or, en l’espèce le consommateur doit procéder à une réflexion en plusieurs étapes pour parvenir, à partir de la dénomination de deux couleurs (« Black and
White »), à une supposée absence de tâches laissées par le produit sur les vêtements noirs ou blancs (ou même noirs et blancs).
42 Par conséquent, le lien entre la couleur (ou l’absence de couleur) des vêtements,
d’une part, et la fonction d’un déodorant anti-transpirant, d’autre part, est trop ténu et trop éloigné et requiert du public pertinent concerné un processus cognitif pour parvenir à la signification alléguée par la demanderesse.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE: absence de caractère distinctif
43 La demanderesse soumet que la marque «« Black and White » constitue un slogan promotionnel, une déclaration élogieuse et promotionnelle, à savoir que les produits en question sont noirs et/ou blancs. En tant que telle, la marque n’est pas originale ou résonnante, mais plutôt simple et laudative ». « Black and White » sera ne pas être (sic) immédiatement perçue comme une indication d’origine commerciale, mais plutôt comme un vecteur d’informations promotionnelles
[…] » (p. 13 du mémoire).
44 La Chambre est en mal de saisir la pertinence de ce moyen. En effet, la marque
« Black and White » n’est pas utilisée en anglais comme une expression laudative ayant vocation à souligner les qualités des produits en cause.
45 Les affirmations de la demanderesse en nullité selon lesquelles le signe « Black and White » serait compris par le public pertinent comme signifiant simplement que les produits possèdent une qualité supérieure dès lors qu’ils auraient vocation
à être utilisés en relation avec des peaux claires ou foncées ou encore pour éviter de tâcher des vêtements noirs ou blancs ne résistent pas à l’examen pour les motifs exposés ci-dessus.
46 Ainsi, la marque de l’Union européenne contestée n’est ni laudative ni dépourvue de caractère distinctif par rapport aux produits et services en cause pour le public pertinent anglophone, et rien n’indique qu’elle serait perçue de la sorte par le reste du public pertinent de l’Union européenne. La demande en nullité fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE doit donc également être rejetée.
Article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE: Signes et indications devenus usuels
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47 En vertu de l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont composées exclusivement de signes ou
d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce.
48 En outre, des signes ou des indications qui sont devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce pour désigner les produits ou les services visés par ce signe ne sont pas propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises et ne remplissent donc pas la fonction essentielle d’une marque (16/03/2006, T-322/03, Weisse Seiten, EU:T:2006:87, § 52).
49 Cette disposition doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose à l’enregistrement d’une marque que lorsque les signes ou les indications dont cette marque est exclusivement composée sont devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce pour désigner les produits ou les services pour lesquels ladite marque est présentée à l’enregistrement (17/03/2021, T-878/19, K 9, EU:T:2021:146, § 18).
50 Afin de reconnaître à la marque un caractère usuel par rapport aux produits en cause, il doit être démontré que le public pertinent était exposé au signe en cause dans un contexte autre que celui d’une marque (17/03/2021, T-878/19, K 9, EU:T:2021:146, § 3).
51 Dans ses écritures, la demanderesse aborde et traite ce dernier moyen d’une manière concomitante avec le moyen fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Or, l’exclusion de l’enregistrement des marques visées par cette disposition n’est pas fondée sur la nature descriptive de ces marques, mais sur l’usage en vigueur dans les milieux dont relève le commerce des produits et des services pour lesquels lesdites marques ont été présentées à l’enregistrement
(17/03/2021, T-878/19, K 9, EU:T:2021:146, § 26).
52 Le caractère usuel d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé, et d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public ciblé (07/06/2011, T-507/08, 16PF, EU:T:2011:253, § 53).
53 S’agissant du public ciblé, le caractère usuel d’un signe s’apprécie en tenant compte de l’attente présumée d’un consommateur moyen du type de produit en cause qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé
(05/03/2003, T-237/01, BSS, EU:T:2003:54, § 38).
54 Comme énoncé aux paragraphes 20 et 21 de la présente décision, le public pertinent à prendre en compte est le consommateur de langue anglaise de l’Union européenne.
55 La Division d’Annulation a retenu à juste titre, sans être contestée, que la date pertinente pour l’appréciation des motifs absolus de nullité est la date de dépôt de la marque contestée, à savoir le 21 novembre 2011.
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56 Le fardeau de la preuve incombe à la demanderesse (17/03/2021, T-878/19, K 9,
EU:T:2021:146, § 21).
57 Afin qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction de l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, la demanderesse doit établir un usage usuel de ce signe dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce. Cette disposition établit ainsi un seuil qualitatif et quantitatif élevé. Partant, cette démonstration ne saurait se limiter à des cas isolés ou à des exemples sporadiques
(17/03/2021, T-878/19, K 9, EU:T:2021:146, § 50) mais doit établir notamment l’existence d’habitudes « constantes » du commerce connues d’une partie significative du public pertinent dans une partie substantielle du territoire pertinent (idem).
58 Or, en l’espèce, la demanderesse ne parvient pas à démontrer qu’une partie significative du public pertinent, composé tant par le grand public que par des professionnels, utilise l’expression « black and white » dans le langage courant pour désigner les produits cosmétiques couverts par la marque contestée ou qu’elle le perçoit comme étant devenu usuel dans les habitudes loyales et constantes du commerce pour désigner ces produits dans une partie substantielle du territoire de l’Union, étant précisé que, selon le cas, le territoire d’un état membre peut être considéré comme constituant une partie substantielle du territoire de l’Union.
59 La publicité qui figure à l’Annexe 9 n’est pas datée. De plus, elle porte sur deux produits distribués au Royaume Uni et en Espagne. Il s’agit d’éléments sporadiques qui ne permettent pas d’établir un usage usuel de ce signe dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce en relation avec l’ensemble des produits couverts par la marque.
60 Il en résulte que la demande en nullité fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE doit donc également être rejetée.
Frais
61 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, et à l’article 18 du RMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne.
62 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la titulaire de la marque de l’Union européenne s’élevant à 550 EUR.
63 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la Division d’Annulation a condamné la demanderesse en nullité à supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne au cours de la procédure d’annulation, fixés à 450 EUR. Cette décision demeure inchangée.
20/08/2021, R 1309/2020-2, Black and white

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et décide :
1. Le recours est rejeté;
2. La demanderesse en annulation est condamnée à payer la somme de 1 000 EUR au titre des dépens.
Signé Signé Signé
S. Stürmann S. Martin C. Negro
Greffier:
Signé
p.o. P. Nafz
20/08/2021, R 1309/2020-2, Black and white