LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 18 mai 2021
Dans l’affaire R 2066/2020-4
Looye Kwekers Holding B.V. Vlietboomgaard 10
2672 ja Naaldwijk
Pays-Bas Titulaire de la MUE/requérante
représentée par Merkenbureau Knijff RQ Partners B.V., Leeuwenveldseweg 12, 1382 LX Weesp (Pays-Bas)
contre
Landgard eG Veilingstr. A1
47638 Straelen-Herongen
Allemagne Demanderesse en nullité/défenderesse
représentée par Dompatent von Kreisler Selting Werner — Partnerschaft von Patentanwälten und Rechtsanwälten mbB, Deichmannhaus am Dom, Bahnhofsvorplatz 1, 50667 Köln (Allemagne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 34 563 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 770 801)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), E. Fink (rapporteur) et L. Marijnissen (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
18/05/2021, R 2066/2020-4, HONIGTOMATEN

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Décision
Résumé des faits
1 La marque de l’Union européenne no 9 770 801 pour la marque verbale
HONIGTOMATEN
a été déposée le 28/02/2011 et enregistrée le 07/07/2011 pour la liste de produits et services suivante:
Classe 31 — Produits agricoles, horticoles et forestiers ni préparés, ni transformés, et graines, non comprises dans d’autres classes; fruits et légumes frais, en particulier tomates et graines, coupures, parties et autres matières premières; graines à semer; plantes et fleurs vivantes.
Classe 35 – Publicité, promotion et médiation commerciale en ce qui concerne l’achat, la vente, l’importation et l’exportation de produits agricoles, horticoles et forestiers, graines, fruits et légumes frais.
Classe 44 — Propagation, amélioration, culture et sélection, y compris par l’intermédiaire de substrats, de culture tissulaire et d’hydroculture, de produits agricoles, horticoles et forestiers, graines, fruits et légumes frais.
2 Le 02/04/2019, la défenderesse a déposé une demande en nullité au titre de
l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, au motif que la marque de l’Union européenne avait été enregistrée en violation de l’article 7, paragraphe 1, point b), et de l’article 7, point c), du RMUE. La demande était dirigée contre tous les produits et services visés par l’enregistrement. La demanderesse en nullité a fait valoir que le mot allemand «HONIGTOMATEN» traduit en anglais par «miel tomatoes». Une variété de tomates spécifique portant la désignation «Msollicitant
Kanische Honigtomate» (également désignée sous le nom de «Miel du Mexique ique») existait avant même le dépôt de la marque contestée en 2011. En outre,
«Honig» (miel) serait compris comme décrivant des tomates d’un goût sweetish. La titulaire de la marque de l’Union européenne a elle-même fait la promotion de ses tomates comme ayant un «bonbon au miel subtile». À tout le moins, les consommateurs germanophones percevaient le mot «HONIGTOMATEN» comme un terme générique désignant un type particulier de tomates, mais pas comme une marque.
3 À l’appui de sa demande, la demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve suivants:
− Annexes 1.1-1.2: Des photos de sacs de semis pour «HONIGTOMATE/Miel du Mexique ique» en allemand avec traduction anglaise, décrite comme «une tomate de cerise avec un degré élevé d’attention du consommateur» et comme étant populaire en raison de son «goût extraordinairement sucré»;

− Annexes 1.3-1.6: Des impressions de sites internet allemands accompagnés de traductions anglaises, datées de mars et avril 2019, avec des offres de semences pour «Mexkanische Honigtomate» (tomate de miel mexicain). L’annexe 1.3 (www.irinas-shop.de) contient l’indication que le produit a été inclus pour la première fois dans le catalogue du 22/11/2008.

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− Annexe 2.1-2.5: Des impressions de sites internet allemands faisant référence à «HONIGTOMATEN» (tomates miroirs), avec des traductions anglaises, datées de mars et avril 2019, qui sont décrites comme des tomates dont le goût sucré est le goût sucré.
4 Latitulaire de la marque de l’Union européenne a contesté les arguments de la demanderesse en nullité. Elle a fait valoir que le mot allemand «Honig» n’était pas descriptif des tomates. Les consommateurs ne percevraient pas immédiatement une signification claire en rapport avec les tomates.
Chimiquement, il est impossible que les tomates aient le goût du miel. Le miel a non seulement partagé sa douceur avec les tomates, mais aussi le fait que les deux ont renforcé le système immunitaire et que les tomates de la titulaire de la marque de l’Union européenne ont été cultivées avec de la pollinisation à partir d’abeilles. S’il semblait que, au moment du dépôt de la marque contestée, la dénomination «Mfrankanische Honigtomate» avait été utilisée sur le marché allemand pour une espèce de tomate, le nom de variété enregistré, tel qu’il figure dans le registre de l’OCVV, était «Miel du Mexique ique», ce qui était différent du mot «HONIGTOMATEN». Les éléments de preuve datant tous d’avant le 12/07/2010 et étaient donc insuffisants pour démontrer que les mots «(Mfrankanische)
Honigtomate» étaient toujours utilisés. En outre, les sites Internet invoqués ne s’adressaient pas au consommateur moyen pertinent, mais à un public spécialisé qui a grandi sa propre tomate.
5 En tout état de cause, toute signification descriptive éventuelle en allemand au moment du dépôt avait été écartée par l’usage intensif de la marque contestée sur le marché allemand et par le caractère distinctif acquis par celle-ci. À l’appui de cette allégation, elle a produit les éléments de preuve suivants:
− Annexe 1: Trois premières pages d’une recherche sur Google effectuée à partir du site www.google.depour «honigtomaten», datées du 15/10/2019; les suggestions concernant des demandes de recherche similaires (ähnliche
Suchanfragen) comprenaient des références à «honigtomaten Edeka» et à «honigtomaten Rewe», c’est-à-dire aux supermarchés allemands qui vendaient les tomates de la titulaire de la marque de l’Union européenne et à «honigtomaten ketchup», un autre de ses produits;
− Annexes 2 à 10 et 12 à 14: Des impressions des résultats énumérés à l’annexe 1 qui font référence aux produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne (les annexes 2 à 5 sont identiques aux annexes 2.1 à 2.3 et 2.5 de la demanderesse en nullité);

− Annexe 11: Une impression du siteweb https://de.rec.garten.narkiven.com concernant un forum allemand faisant référence à «Honigtomaten» en tant que marque enregistrée;

− Annexe 15: Brochure «LOOYE KWEKERS Honigtomaten ® 2012», publiée par la titulaire de la marque de l’Union européenne, concernant la présence de la marque contestée dans les médias allemands en ligne;
− Annexe 16: Brochure «LOOYE KWEKERS Honigtomaten ® 2013» faisant référence à des activités de promotion de la marque contestée lors de salons professionnels en Allemagne, comprenant une facture d’un distributeur de médias pour des dépenses publicitaires (1,115 EUR);
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− Annexe 17: Une lettre de mise en demeure adressée par la titulaire de la marque de l’Union européenne à Edeka (une chaîne de supermarchés en Allemagne), datée du 12/02/2013, affirmant que «HONIGTOMATEN» est une marque enregistrée;
− Annexe 18: Brochure «LOOYE KWEKERS Honigtomaten ® 2014» sur la présence de la marque contestée dans les médias en ligne allemands et une photographie d’un stimulateur sur «Gourmetfestival»;

− Annexe 19: Brochure «LOOYE KWEKERS Honigtomaten ® 2015» sur la présence de la marque contestée dans les médias allemands en ligne;

− Annexe 20: Brochure «LOOYE KWEKERS Honigtomaten ® 2016» mentionnant la participation à des festivals et salons en Allemagne et la présence de la marque contestée dans les médias en ligne allemands;

− Annexe 21: Brochure «LOOYE KWEKERS Honigtomaten ® 2017» concernant une récompense reçue pour le modèle d’emballage et deux extraits d’une recherche auprès des consommateurs de WHY5 (2017/18) et Novio Research (2017); le lancement du Honigtomaten ® Ketchup; la participation à des festivals et salons professionnels en Allemagne et la présence de la marque contestée dans les médias en ligne allemands;

− Annexe 22: Brochure «LOOYE KWEKERS Honigtomaten ® 2018» faisant référence à deux prix reçus par la titulaire de la marque de l’Union européenne; le lancement dans les supermarchés HIT et REWE dans la vente au détail; promotions des prix à la consommation à HIT et en ENO; documents «Media Germany juin 2018»; des documents sur des campagnes médiatiques ainsi que des publicités et la participation à des festivals et salons professionnels en Allemagne;

− Annexe 23: Brochure «LOOYE KWEKERS Honigtomaten ® 2019» faisant référence à une récompense reçue par la titulaire de la MUE; publicité en ligne; promotions des prix à la consommation chez HIT, REWE et REWE
West; campagnes médiatiques; des éléments de preuve concernant les activités de marketing;

− Annexe 24: Un extrait d’une brochure «LOOYE KWEKERS Honigtomaten
® Salesvolume Germany» montrant le volume des ventes au cours de la période allant de 2010 à 2018.

6 Dans sa réponse, la demanderesse en nullité a souligné que la titulaire de la MUE avait reconnu l’usage descriptif de «Mexkanische Honigtomate» au moment du dépôt de la marque contestée,ce qui suffisait à accueillir la demande en nullité au titre de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Le caractère distinctif acquis conformément à l’article 59, paragraphe 2, du RMUE n’a pas été prouvé. Compte tenu du volume total du marché allemand de la tomate, les chiffres de vente n’étaient pas impressionnants. Une impression du site web www.statistica.com concernant la consommation annuelle de tomates en Allemagne entre les années
2005/06 à 2017/18 (en 1,000 tonnes) a été jointe (annexe 3).
7 Dans sa duplique, la titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que le volume de la consommation de tomates fraîches est bien inférieur aux chiffres de consommation totaux fournis par la demanderesse en nullité, qui incluent la consommation de tomates pour la préparation de sauces, de potages et d’autres plats. En outre, les produits commercialisés sous la marque contestée étaient des
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tomates de cherry qui, en raison de leur petite taille, étaient désavantagées numériquement lors de la mesure de la consommation par tonnes. Elle a soumis des calculs indiquant une part de marché de «HONIGTOMATEN» sur le marché allemand de la tomate fraîche de 0,32 % en 2019 (annexe 1), correspondant à un rapport qualité-prix de 2,6 % en 2018 (annexe 2), en considérant que la «marque
Honigtomaten ®» avait créé une niche et que les consommateurs étaient disposés
à payer davantage pour ce produit (annexe 3).
8 Par décision du 28/09/2020, la division d’annulation a accueilli la demande, a déclaré la nullité de la marque contestée dans son intégralité et a condamné la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais.
9 La division d’annulation a estimé que la marque contestée, formée des mots allemands «Honig» (miel) et «Tomaten» (tomate), était perçue par le public pertinent, en particulier le public germanophone, comme décrivant un type de tomate, caractérisé par sa saveur sucrée. En allemand, différentes dénominations ont été utilisées pour désigner différents types de tomates, selon leurs particularités, telles que «Datteltomaten», «Fleischtomaten», «Flaschentomaten», «Kirschtomaten» ou «Cocktailtomaten». Il en va de même pour d’autres types de fruits et légumes, tels que des oranges ou des melons. «Honigmelone», par exemple, était une sorte de melon caractérisée par sa saveur. Les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité démontraient un usage du mot
«HONIGTOMATEN» pour une variété spécifique de tomates, caractérisée par sa saveur, dès 2008 (annexe 1.3), nonobstant le fait que certains des documents faisaient référence aux produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne. La titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même a affirmé que tous les exemples fournis par la demanderesse en nullité étaient antérieurs à la demande de marque contestée. Le terme «HONIGTOMATEN» était utilisé non seulement pour des semences, mais aussi pour des tomates (fruits), qui s’adressaient au grand public. Tant les tomates que les semences pourraient cibler le même public, à savoir le grand public.
10 Laplupart des documents faisaient référence à une variété de tomates
«mexkanische Honigtomate». Le mot «mexkanische» étant perçu comme une indication de provenance géographique, le public pertinent comprenait
«Honigtomaten», même utilisé seul, comme désignant une variété de tomates. Ce point a été confirmé par une partie des éléments de preuve fournis par la titulaire de la marque de l’Union européenne, qui a énuméré le «Honigtomaten» sous la rubrique «Tomaten-Sorten» (variétés de tomates) ainsi que d’autres variétés de tomates.
11 L’expression «HONIGTOMATEN» informerait immédiatement les consommateurs que ces produits sont des tomates ayant un goût sucré, rappelant le miel, ou que les services ont pour objet ou pour finalité, des tomates sucrées.
Par conséquent, elle véhiculait des informations évidentes et directes sur une caractéristique des produits et services enregistrés, à savoir leur nature ou leur destination. Étant donné que le signe possédait une signification descriptive claire par rapport aux produits et services pour lesquels il est enregistré, il était également dépourvu de tout caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), et de l’article 7, paragraphe2, du RMUE.
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12 Lecaractère distinctif acquis, tel que revendiqué par la titulaire de la MUE, n’avait pas été prouvé. Si les éléments de preuve démontraient un certain usage et promotion de la marque contestée, les informations fournies étaient trop générales pour permettre de tirer des conclusions quant à la connaissance qu’a le public de la marque contestée. Les documents ne contenaient pas d’informations objectives suffisantes sur le chiffre d’affaires, le volume commercial, les dépenses publicitaires ou la part de marché acquise par la marque contestée, en particulier en ce qui concerne la perception de la marque par les consommateurs. Les extraits concernant les résultats d’une enquête sur la connaissance de la marque «HONIGTOMATEN» (annexe 21) montrent que seulement 10 % des 567 participants interrogés ont reconnu «HONIGTOMATEN» en ce qui concerne les tomates fraîches. En outre, ce document n’était pas étayé par des informations sur les paramètres et la méthode appliqués lors de l’enquête. En outre, aucune preuve n’a été produite pour l’Autriche.
Moyens et arguments des parties
13 Le 29/10/2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours contre la décision dans son intégralité, puis a déposé un mémoire exposant les motifs du recours le 22/01/2021. La requérante demande à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée.
14 La titulaire de la marque de l’Union européenne souligne que «HONIGTOMATEN» n’est pas un terme descriptif. Elle était perçue comme une marque et avait fait l’objet d’un usage constant et intensif par la titulaire de la MUE. Il est vrai que «Mfrankanische Honigtomaten» avait déjà été utilisé avant le dépôt de la demande. Toutefois, la demanderesse en nullité n’a fourni aucune preuve de l’usage actuel du terme «Mfrankanische Honigtomaten». Aucun élément de preuve postérieur à 2010 n’a été fourni. Par conséquent, il y a lieu de supposer que le terme n’a plus été utilisé.
15 Les éléments de preuve démontraient la position dominante de
«HONIGTOMATEN» sur le marché des tomates premium fraîches. Selon l’annexe 21, la notoriété de la marque en ce qui concerne la marque contestée s’élevait à 35 %, et non seulement à 10 %, comme indiqué dans la décision attaquée. «HONIGTOMATEN» était notoirement connu et l’une des principales marques jouissant d’une grande renommée sur le marché allemand. Le volume des ventes a été étayé par le grand nombre de factures présentées. La participation équitable a démontré les efforts et les dépenses engagés pour promouvoir la marque contestée.
16 Elle produit d’autres éléments de preuve, à savoir une présentation «BRAND awareness LOOYE KWEKERS — 2020» provenant de DVJ Insights concernant un rapport de notoriété de marque récemment établi.
17 En ce qui concerne l’Autriche, la demanderesse en nullité n’a produit aucun élément de preuve démontrant que «HONIGTOMATEN» était perçu par les consommateurs autrichiens comme descriptif. Étant donné que le terme
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«Mfrankanische Honigtomaten» n’a jamais été utilisé en Autriche, la marque doit être considérée comme intrinsèquement distinctive en Autriche.
18 La défenderesse a présenté ses observations en réponse, demandant à la chambre de recours de rejeter le recours.
19 Elle soutient la décision attaquée et rappelle que la date pertinente aux fins de l’appréciation du caractère descriptif de la marque contestée est la date de dépôt de la marque contestée, à savoir le 28/02/2011. Par conséquent, l’argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lequel aucune preuve après 2010 n’avait été produite était dénué de pertinence. Le caractère distinctif acquis par l’usage n’a pas été démontré. La part de marché existante était extrêmement faible. Les extraits d’enquêtes auprès des consommateurs n’ont pas révélé les circonstances dans lesquelles les entretiens avaient été réalisés et ne montraient qu’une faible connaissance de la marque. L’extrait de la nouvelle enquête ne concernait que le North Rhin Westphalia et était donc insuffisant pour prouver un caractère distinctif acquis en Allemagne, et encore moins en Autriche. En tout état de cause, le pourcentage de connaissance de l’élément «HONIGTOMATEN» était très faible.
Motifs
20 Le recours n’est pas fondé. La marque contestée a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point c) et b), du RMUE et a été déclarée nulle à juste titre conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE. Le caractère distinctif acquis au sens de l’article 59, paragraphe 2, du RMUE n’a pas été prouvé.
Observations liminaires
21 La marque de l’Union européenne contestée doit être renouvelée depuis le 28/02/2021. Aucune demande de renouvellement n’a été déposée à ce jour. Toutefois, la chambre de recours estime qu’il n’y a pas lieu de suspendre la procédure jusqu’à l’expiration du délai de grâce de six mois, le 28/08/2021, étant donné que la demanderesse en nullité a un intérêt légitime à poursuivre la procédure même si la marque ne sera pas renouvelée. Les effets du non- renouvellement d’une marque et ceux d’une demande en nullité ne sont pas les mêmes. La durée de protection de dix ans au titre de l’article 46 du RMUE expirerait à compter du 28/02/2021, tandis que la déclaration de nullité entraînera la suppression de la marque du registre avec effet ex tunc (article 55, paragraphe
2, du RMUE). La demanderesse en nullité conserve donc un intérêt juridique à ce qu’une décision sur le recours soit rendue (voir, par analogie: 24/03/2011, C- 552/09, TiMi Kinderjoghurt, EU:C:2011:177, § 43, 44).
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe1, point c), du RMUE
22 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), lu conjointement avec l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, une marque de l’Union européenne
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est déclarée nulle si elle a été enregistrée pour des produits ou des services pour lesquels elle est composée exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou pour désigner d’autres caractéristiques de ceux-ci.
23 Il découle du choix du terme «caractéristique» que les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), RMUE ne sont que ceux qui servent à désigner une propriété, facilement reconnaissable par les milieux intéressés, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé. Un signe ne peut être refusé à l’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE que s’il est raisonnable d’envisager qu’il sera effectivement reconnu par les milieux intéressés comme une description de l’une desdites caractéristiques (10/03/2011, C-51/10, 1000, EU:C:2011:139, § 50).
24 Au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il convient donc d’examiner, sur la base d’une signification donnée du signe en cause, si le public pertinent percevra immédiatement et sans réflexion un rapport direct et concret entre le signe et les catégories de produits ou services pour lesquelles l’enregistrement est demandé (27/02/2002, T-106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 44).
25 Lorsqu’une marque verbale est composée de plusieurs éléments, il y a lieu de tenir compte du caractère descriptif de la marque dans son intégralité, et pas seulement de la signification descriptive de ses différents éléments. Le simple fait d’accoler ces deux éléments verbaux sans y apporter de modification inhabituelle, notamment d’ordre syntaxique ou sémantique, ne peut produire qu’une marque composée exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner des caractéristiques des produits ou des services concernés
(12/02/2004, C-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 39, 43).
26 Dans le cadre d’une procédure de nullité, une marque enregistrée étant présumée valide, il appartient à la demanderesse en nullité de présenter les faits, preuves et observations qui mettraient en cause sa validité (13/09/2013, T-320/10, Castel,
EU:T:2013:424, § 27-29). Il appartenait donc à la demanderesse en nullité de démontrer que le public pertinent perçoit le mot «HONIGTOMATEN» comme décrivant des caractéristiques des produits et services contestés (11/10/2017, T-
670/15, OSHO, EU:T:2017:716, § 74).
27 La date pertinente pour apprécier si le caractère descriptif d’une marque s’oppose à l’enregistrement conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE est la date de dépôt de la marque contestée, 28/02/2011 en l’espèce (24/09/2009, C-78/09, Bateaux Mouches, EU:C:2009:584, § 18).
28 Les produits pertinents sont les tomates et les graines, les boutures, leurs pièces et autres matériels de départ, ainsi que les graines destinées à l’ensemencement comprises dans la classe 31, qui s’adressent au grand public ainsi qu’au public professionnel dans le domaine agricole. Les services de publicité, de promotion et de médiation commerciale en ce qui concerne l’achat, la vente, l’importation et
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l’exportation compris dans la classe 35 et les services de propagation, amélioration, culture et sélection de produits agricoles, horticoles et forestiers, graines, fruits et légumes frais compris dans la classe 44 s’adressent principalement au public professionnel.
29 Conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne. Une marque de l’Union européenne doit donc être refusée à l’enregistrement si elle n’est descriptive que dans l’une des langues officielles de l’Union européenne (19/09/2002, C-104/00 P, Companyline, EU:C:2002:506,
§ 40). Étant donné que «HONIGTOMATEN» est composé de mots allemands, l’appréciation du caractère descriptif doit être fondée sur la perception du public germanophone, à savoir au moins les consommateurs en Allemagne et en
Autriche.
30 Leterme allemand «HONIGTOMATEN», composé des mots «Honig» et
«Tomaten» se traduit par «melade de miel» dans la langue de procédure. La signification des éléments «Honig» (miel) et «Tomaten» (tomates) n’est pas contestée entre les parties.
31 Le mot «HONIGTOMATEN» combine deux substantifs d’une manière grammaticalement correcte, le premier «Honig» qualifiant le second «Tomaten». Comme l’a souligné à juste titre la division d’annulation, il est courant, dans le langage allemand, de désigner des spécificités de tomates ou d’autres types de fruits et légumes par un substantif précédent. L’argument de la titulaire de la
MUE selon lequel le mot «Honig» ne sera pas compris comme faisant référence à un goût sucré doit être rejeté. Comme en témoigne l’existence même du mot «honigsüß» (bonbon sur le miel), le miel est connu pour sa saveur particulière.
Considéré dans son ensemble, «HONIGTOMATEN» est donc aisément compris par le consommateur germanophone pertinent comme décrivant des tomates ayant un goût très sucré. La signification du terme combiné n’est rien de plus que la somme de la signification de ses deux éléments.
32 Ces conclusions sont étayées par les éléments de preuve produits par les deux parties. Tous les documents produits par la demanderesse en nullité démontrent l’usage du formulaire unique «HONIGTOMATE» (tomate de miel) en relation avec des tomates bonifiées à base de miel:
− «Zuckersüße Früchte» (emballage de semences «Honigtomate», annexe 1.1), dans la langue de procédure «fruits sucrés»;
− «Als samenfeste Traditionssorte ist sie bewährt und aufgrund ihres außergewöhnlich süßen Geschmacks sehr beliebt» (emballage de semences
«Honigtomate» (Solanum lycopersicum) Miel du Mexique ique, annexe 1.2), dans la langue de procédure «à titre de variété traditionnelle résistant aux sedies», elle est prouvée et très populaire en raison de son goût omnium;
− «Madoukanische Honigtomate — Hochwachsende robuste ertragreiche süße rote Kirschtomate» (www.irinas-shop.de, annexe 1.3), dans la langue de procédure «tomate de miel mexicain — tomate sucrée, fraîche, robuste, riche sucrée et sucrée»;
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− «Mfrankanische Honigtomate — Kirschtomate (1 Samentütchen — 10 Samen): Ihre honigsüßen, aromatischen und sehr saftigen Roten Früchte […]»
(annexe 1.4), dans la langue de procédure «[…] ses fruits de forme fine, aromatique et très juicy rouge […]»;
− «TOMATE (Solanum lycopersicum), Sorte: Meterkanische Honigtomate — überaus ertragreiche, robuste Sorte, welche aromatische, saftige, knackig fruchtig süße Früchte mit wenig Säure hervor bringt» (annexe 1.5), dans la langue de procédure «Une variété extrêmement élevée et solide qui produit des fruits aromatiques, juicy, chips et sucrés à faible acide»;
− «BIO-Pflanze Tomate Kirsch- Madoukanische Honigtomate Alte Sorte — Honigsüß, gleich zum Naschen — eine sehr ertragrehe, honigsüße rote
Kirschtomate» (annexe 1.6), dans la langue de procédure «[…] bonbon de miel, directement pour nibbling […]».
33 Contrairement aux arguments de la titulaire de la MUE, l’usage en combinaison avec l’indication géographique «Msollicitant Kanische» (mexicain) ne modifie en rien la signification descriptive du terme composé «HONIGTOMATE», telle qu’exposée ci-dessus (voir paragraphe 31). En outre, le fait qu’une partie des éléments de preuve fournis par la titulaire de la marque de l’Union européenne montre la forme plurielle «HONIGTOMATEN» suivie du symbole ® ne saurait remettre en cause la conclusion selon laquelle le terme est utilisé pour décrire le goût bondissant de ses tomates:
− «[…] Honigsüß mit einem frischen, leicht sauren Nachgeschmack […] Der honigsüße Geschmack der Tomaten hat zur Namensgebung geführt» (annexe
4), dans la langue de procédure «Honigtomaten ® est bondissant avec un goût frais et légèrement hydraté. Le goût bondissant de la tomate sucrée à leur nom»;
− «Honigtomaten – Ihr Name verrät schon den Unterscheszu anderen Tomatensorten. Sie sind super-süß» (annexe 3), dans la langue de procédure
«Honey tomatoes — leur nom révèle déjàla différence avec d’autres variétés de tomates: ils sont sucrés de super»;
− «Honigtomaten sind honigsüß» (annexe 2), dans la langue de procédure «Honey tomate are honey-bonbon».
34 Tous ces exemples confirment que les consommateurs germanophones pertinents comprennent «HONIGTOMATEN» comme décrivant un type de tomate, caractérisé par sa saveur sucrée. Le mot les informe directement sur l’espèce des produits compris dans la classe 31, à savoir les tomates et les graines, les boutures, les pièces et autres matériels de départ ayant un goût sucré, et l’objet des services enregistrés compris dans les classes 35 et 44 car tous les services de dresseurs,de promotion et de médiation commerciale compris dans la classe 35 ainsi que les services de propagation, d’amélioration, de culture et de sélection compris dans la classe 44 sont liés aux tomates. La marque de l’Union européenne contestée est donc descriptive de tous les produits et services enregistrés.
35 Les éléments de preuve montrent également que le terme «HONIGTOMATEN» faisait déjà l’objet d’un usage descriptif avant la date de dépôt de la marque contestée, à savoir le 28/02/2011. Nonobstant le fait que les impressions de pages
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internet produites par la demanderesse en nullité sont datées de mars et avril 2019, l’annexe 1.3 contient une déclaration selon laquelle le produit «HONIGTOMATEN» a déjà été inclus dans le catalogue en 2008. L’annexe 2.5 indique également que le produit était déjà disponible en 2010 («Honigtomaten werden in den holländischen betrieben unterglas angebaut- die Erzeuger verzichten seit 2010 komplett auf den Einsatz chemischer Pestizide»). En fait, la titulaire de la MUE elle-même confirme que le terme «HONIGTOMATEN» avait déjà été utilisé avant la date pertinente.
36 Étant donné que la marque de l’Union européenne contestée se compose d’un mot allemand qui décrit directement les caractéristiques des produits et services en cause, il n’est pas nécessaire d’examiner si le public pertinent associera ou non «HONIGTOMATEN» à la variété de tomates enregistrée «Miel du Mexique ique».
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe1, point b), du RMUE
37 Conformément à la jurisprudence constante de la Cour de justice, le caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que la marque demandée doit permettre d’identifier les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises (21/10/2004, C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit,
EU:C:2004:645, § 33; 07/10/2004, C-136/02, Torches, EU:C:2004:592, § 29).
38 En tant que désignation purement descriptive des produits et services enregistrés, le signe est nécessairement également dépourvu de caractère distinctif
(12/02/2004, C-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 19; 12/02/2004, C-363/99,
Postkantoor, EU:C:2004:86, § 86). La marque de l’Union européenne contestée est donc dépourvue de caractère distinctif.
Article 59, paragraphe 2, du RMUE
39 L’article 59, paragraphe 2, du RMUE dispose que lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE, elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pourlesquels elle est enregistrée.
40 Les critères d’appréciation du caractère distinctif acquis au titre de l’article 59, paragraphe 2, du RMUE sont les mêmes que ceux visés à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Pour cette dernière disposition, il est constant qu’il doit y avoir un usage intensif du signe par le titulaire et que, à la suite d’un tel usage, le signe, qui était initialement incapable d’exercer la fonction d’origine qui est la fonction centrale d’une marque, possède désormais cette fonction. L’identification du produit ou du service, par le public pertinent, comme provenant d’une entreprise donnée doit être le résultat de l’usage en tant que marque et donc le résultat de sa nature et de son effet, ce qui la rend propre à distinguer les produits ou services concernés de ceux d’autres entreprises. Celle-ci doit être appréciée par rapport
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aux produits ou aux services pour lesquels l’ enregistrement est demandé et en examinant les éléments de preuve qui se rapportent, notamment, à la part de marché détenue par la marque; l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque; l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir; la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (18/06/2002, C-299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 59, 60,
64).
41 Il découle également de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que la titulaire de la MUE doit prouver le caractère distinctif acquis pour toutes les parties de l’Union européenne dans lesquelles il existe un motif absolu de refus, une partie de l’Union européenne étant entendue comme un ou plusieurs États membres (07/09/2006, C-108/05, Europolis, EU:C:2006:530, § 28; 30/03/2000, T-91/99, options, EU:T:2000:95, § 27). Étant donné que la marque est comprise dans la partie germanophone de l’Union européenne, la titulaire de la MUE devait donc prouver que le signe avait acquis un caractère distinctif au moins en Allemagne et en Autriche, que le mot «HONIGTOMATEN» soit ou non déjà utilisé en Autriche. L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE n’exige pas que le signe fasse déjà l’objet d’un usage descriptif. Selon le libellé même de la disposition, il suffit qu’elle puisse être utilisée à de telles fins.
42 Toutefois, les éléments de preuve fournis sont insuffisants pour établir le caractère distinctif acquis avant le dépôt de la demande en nullité le 02/04/2019.
43 Les brochures «LOOYE KWEKERS Honigtomaten ®» présentées pour les années 2012 à 2019 (annexes 15 à 16 et 18 à 24) compilent des informations sur les activités de marketing de la titulaire de la marque de l’Union européenne au cours des années respectives. Ils démontrent que la marque contestée a été utilisée et promue sur le marché allemand, par exemple au moyen de campagnes médiatiques, de la participation à des foires alimentaires régionales et des marchés alimentaires et de la distribution dans les grandes chaînes de supermarchés allemands (annexes 22 et 23). Toutefois, ces brochures, publiées par la titulaire de la MUE elle-même, ne sauraient constituer en elles-mêmes une preuve suffisante que la marque contestée a acquis un caractère distinctif par l’usage et doit être corroborée par d’autres éléments de preuve (21/11/2012, T- 338/11, PHOTOS.COM, EU:T:2012:614, § 51). Aucune information objective n’a été présentée qui permettrait de quantifier les investissements réalisés pour promouvoir la marque ou la part de marché détenue sur le marché de la tomate en
Allemagne. La seule facture incluse dans la brochure «LOOYE KWEKERS Honigtomaten ® 2013» (annexe 16) émanant d’un distributeur média démontre 1,115 EUR pour des dépenses publicitaires, ce qui est plutôt modéré.
44 En ce qui concerne la prétendue reconnaissance de la marque par les consommateurs, les éléments de preuve se limitent à deux extraits de recherches auprès des consommateurs, l’un réalisé par WHY5 (annexes 2017 et janvier 2018), l’autre réalisé par Novio Research (novembre 2017) (annexe 21). La chambre de recours observe d’emblée qu’ils font référence uniquement aux «tomates» et non à aucun des autres produits et services pour lesquels la marque
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est enregistrée. Ainsi que la division d’annulation l’a d’ailleurs correctement motivé, les extraits d’enquête produits ne révèlent aucune information quant à la méthodologie utilisée. Une «connaissance assistée par la marque» de 10 % sur un échantillon de 567 participants (WHY5) pour «HONIGTOMATEN» en ce qui concerne les tomates fraîches n’est, de loin, pas suffisante pour prouver qu’une partie significative du grand public pertinent en Allemagne reconnaît la marque comme une indication de l’origine commerciale. Novio Research indique pour un échantillon de 525 participants en Allemagne une «connaissance spontanée» de
0 % et une «notoriété assistée» de 35 % sans donner aucune explication quant à l’aide apportée. Les éléments de preuve produits au stade du recours consistent en une présentation d’une étude de marché réalisée par DVJ Insights avec un échantillon de 500 participants au nord de la Westphalie au cours des semaines 47 et 48 de 2020 et montrent une «connaissance de la publicité» de 7 % pour «HONIGTOMATEN» en 2019. Outre le fait qu’elle ne révèle pas de détails sur la méthodologie utilisée, la zone d’un seul État fédéral ne peut être considérée comme représentative de l’ ensemble de l’Allemagne. Un degré de connaissance de 7 % n’est pas non plus suffisant pour prouver le caractère distinctif acquis de la marque contestée.
45 Levolume des ventes en Allemagne pour «Honigtomaten ®», comme l’affirme la titulaire de la marque de l’Union européenne, varie de 600,000 kg/p.a. en 2010 à 1.8 millions de kilowatts/p.a. en 2018 (annexe 24). Non seulement ces chiffres ne sont étayés par aucune preuve objective, mais ils sont également faibles compte tenu de la taille du marché allemand des tomates fraîches. Selon les informations statistiques fournies par la demanderesse en nullité (voir paragraphe 6), la consommation de tomates en Allemagne s’élevait à plus de 2.2 milliards de kilos en 2018, ce qui signifie que les ventes totales de 1.8 millions de kilowatts/p.a., comme indiqué par la titulaire de la marque de l’Union européenne pour la même année, correspondent à une fraction minime du marché total. Au cours des années 2010 à 2017, le chiffre d’affaires était encore plus faible. Son argument selon lequel la taille du marché indiquée par la demanderesse en nullité incluait non seulement les tomates fraîches, mais aussi les tomates utilisées pour la fabrication de potages et d’autres condiments, doit être rejeté. Les statistiques sont intitulées «biens de consommation», qui précisent qu’elles concernent la consommation des ménages et non celle des secteurs industriels. L’utilisation faite des tomates achetées n’a pas d’incidence sur la taille du marché. La tentative de la titulaire de la marque de l’Union européenne de réduire le marché pertinent à celui dans lequel elle exerce ses activités, à savoir le «marché de niche» de tomates gourmet fraîches (s. annexe 3 produite dans le cadre du recours) est vaine. Le marché pertinent doit être établi en ce qui concerne les produits tels qu’enregistrés et la stratégie de marketing de la titulaire de la marque de l’Union européenne, qui peut changer à tout moment. De simples chiffres de vente peuvent démontrer que les consommateurs savent «HONIGTOMATEN» comme désignant un type spécifique de tomates, mais ne peuvent suffire à établir qu’ils perçoivent le mot, au-delà de sa signification descriptive, comme une indication de l’origine commerciale.

46 Les autres éléments de preuve, tels qu’ils figurent dans les brochures de la titulaire de la marque de l’Union européenne jointes aux annexes 15 à 16 et 18 à
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23, se limitent aux prix reçus par la titulaire de la marque de l’Union européenne pour la conception de l’emballage et sa présence sur l’internet, aux documents concernant la couverture de la marque contestée dans les médias en ligne allemands et à la participation à des festivals et salons en Allemagne au cours des années 2012-2019. Toutefois, les documents ne fournissent pas non plus suffisamment d’informations sur la reconnaissance de la marque contestée par le public pertinent. En ce qui concerne l’Autriche, aucune preuve n’a été produite.
47 Au total, aucune information objective n’a été présentée en ce qui concerne le chiffre d’affaires, le volume commercial, les dépenses publicitaires ou la part de marché et la reconnaissance des consommateurs. En particulier, rien ne prouve qu’une partie significative du public en Allemagne et en Autriche perçoit le signe comme identifiant les «tomates» ou tout autre produit ou service enregistré comme provenant d’une entreprise déterminée.
48 Il s’ensuit que le recours devait être rejeté.
Frais
49 La titulaire de la marque de l’Union européenne (la requérante) étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle doit être condamnée à supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité (défenderesse) aux fins des procédures d’annulation et de recours.
50 Parconséquent, la titulaire de la marque de l’Union européenne doit rembourser à la demanderesse en nullité les frais de représentation professionnelle de 550 EUR dans la procédure de recours et de 450 EUR dans la procédure d’annulation, auxquels la taxe d’annulation de 630 EUR doit être ajoutée. Le montant total s’élève à 1 630 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la requérante à supporter les frais exposés aux fins des procédures d’annulation et de recours, fixés à un montant total de 1 630 EUR.
Signature Signature Signature
D. Schennen E. Fink L. Marijnissen
Greffier:

Signature
P.O. P. Nafz
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