LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 31 mars 2021
Dans l’affaire R 2279/2019-1
DrinkStar GmbH Äußere Oberaustr. 36/5
83026 Rosenheim
Allemagne Opposante/requérante représentée par IPange PATENTANWALTS GMBH, Bernd Fabry, Schlossstraße 523-525, 41238 Mönchengladbach (Allemagne)
contre
ΚΟΡITABLES ΕPRIÈRE ΕPRIÈRE ΙΚΕPRIÈRE ΕΠΙΧΕΙΙΙUEPHOTOGRAPHIE ΕΙUNICΕDISTINGUANT ΕDISTINGUANT H00 REPROCHÉE ETANT
ΟΔΟΧΟÉCOULÉS PÉNÉTRER
DÉLIMITER DÉLIMITER Demanderesse/défenderesse JUSTICIABLE MARDI MÜNCHEN 40 15231 ΧΑΛΑINOBSERVATION ΔΡΙ Grèce représentée par les avocats ACE PAPPAS — KATSAROS, Sina 28, Kolonaki, 10672 Athènes (Grèce)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 019 976 (demande de marque de l’Union européenne no 17 154 981)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), M. Bra (rapporteur) et Ph. von Kapff (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
31/03/2021, R 2279/2019-1, FRU YAMMY (fig.)/Fru et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 3 octobre 2017, assorties d’une demande d’enregistrement sollicitant l’enregistrement de la marque figurative

Pour des produits compris dans les classes 29, 30, 31 et 32, y compris, entre autres, les produits suivants (ci-après les «produits contestés»):
Classe 32 — Boissons à base de jus de fruits; Boissons énergétiques à usage non médical.
2 La demande a été publiée le 18 octobre 2017.
3 Le 8 janvier 2018, DrinkStar GmbH (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour une partie des produits, à savoir ceux mentionnés au paragraphe 1.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur les droits antérieurs suivants:
a) L’enregistrement de la marque allemande no 705 596«Fru» (marque verbale), déposée le 6 juin 1957, enregistrée le 19 août 1957 et dûment renouvelée pour les produits suivants:
Classe 32 — Eaux minérales, boissons rafraîchissantes.

b) L’enregistrement international no 212 435 «Fru» (marque verbale) désignant l’Autriche, la Bulgarie, le Benelux, la Croatie, la République tchèque, l’Espagne, la France, la Hongrie, l’Italie, la Lettonie, la Slovénie, la Slovaquie et la Roumanie, déposée et enregistrée le 25 août 1958 et dûment renouvelée pour les produits suivants:
Classe 32 — Eaux minérales, boissons sans alcool.

6 Le 6 juin 2018, l’opposante a présenté ses observations concernant la procédure d’opposition, alléguant,entre autres,cequi suit:

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– Les produits contestés sont identiques aux produits désignés par les marques antérieures.
– Le terme «FRU» des marques antérieures est entièrement inclus dans le signe contesté, ce qui entraîne un degré moyen de similitude entre les marques.
– Les éléments supplémentaires de la marque contestée, à savoir sa stylisation (élément figuratif en forme de pomme) ainsi que le mot «YAMMY», sont descriptifs des produits compris dans la classe 32. En effet, la représentation d’une pomme donne une allusion à la saveur d’un jus alors que le mot «YAMMY» est généralement connu comme quelque chose de tasty, constituant ainsi une publicité plutôt qu’un terme possédant un caractère distinctif.
7 Le 5 octobre 2018, la demanderesse a demandé à l’opposante de fournir la preuve de l’usage de ses marques antérieures conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE.
8 Le 11 décembre 2018, l’opposante a produit les éléments de preuve suivants afin de prouver l’usage sérieux de ses droits antérieurs:
Annexe 1: Onze étiquettes non datées pour des boissons, selon le texte qui y figure. Dans chacun d’eux, le signe apparaît en haut à un endroit assez proéminent, en dessous du signe «FRUCADE», et il est indiqué que «toutes nos boissons FRU ® sont fabriquées avec beaucoup de soin» («Alle unsere FRU ® Getränke stellen wir mit viel Sorgfalt her»).
En outre, sur chaque étiquette, un producteur différent (un licencié, selon les observations de l’opposante) apparaît sur le côté droit ou au bas de l’étiquette; Voir à titre d’exemple:
Annexes 2-6: Impressions de la base de données de l’opposante pour chaque année de 2014 à 2018, avec une liste de licenciés (y compris les noms et adresses); Chacune de ces listes contient des indications

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concernant les produits dénommés «Frucade», ainsi que la quantité et la valeur de ce produit vendu par chaque licencié au cours de l’année concernée; Voir à titre d’exemple:

9 Le 22 février 2019, la demanderesse a présenté les observations en réponse suivantes:
– Il ressort des éléments de preuve produits (en particulier les étiquettes et les données relatives aux ventes) que les produits de l’opposante ne sont pas commercialisés sous la marque «Fru», mais sous la MUE no 10 526 283
«FRUCADE» (marque verbale).
– Laseule référence à la marque «Fru» se trouve dans un texte sur les étiquettes. Ce genre d’étiquettes sont placées à l’arrière des produits et ne sont donc pas visibles par les clients lors de leur achat.
– Dès lors, elle peut être considérée comme un usage de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque.
10 Le 10 mai 2019, l’opposante a présenté d’autres observations en réponse aux arguments de la demanderesse, qui peuvent être résumées comme suit:
– L’annexe 1 présente différentes étiquettes pour des boissons que les licenciés appliquent respectivement aux bouteilles à vendre. Sur les étiquettes, on trouve une mention de l’enregistrement de la marque «FRU», à savoir: «Alle unsere FRU ® Getränke stellen wir mit viel Sorgfalt her».
– Cela est conforme à la fonction essentielle d’une marque, car le client, lors de l’achat des boissons, constate que «FRUCADE» est une sorte de boisson qui est commercialisée sous la marque de la famille «FRU».
– En outre, les consommateurs sont susceptibles de remarquer les informations figurant sur l’étiquette, étant donné qu’ils accordent aujourd’hui une grande attention aux ingrédients sains et sont très bien informés à cet égard.
11 Par décision du 12 août 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition pour l’ensemble des produits contestés au motif que la preuve de l’usage produite n’était pas suffisante pour prouver l’importance de l’usage des droits antérieurs. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:

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– La langue sur les étiquettes, les fonctions de recherche de la base de données de l’opposante et les adresses des licenciés indiquent que les éléments de preuve concernent le territoire de l’Allemagne (et éventuellement l’Autriche et le Benelux). Aucune preuve concernant les autres pays n’a été fournie.
– L’opposante n’a déposé que onze étiquettes dans lesquelles figurent les signes «FRUCADE» et «Fru». Toutefois, l’opposante n’a fourni aucun matériel permettant de déterminer si et comment ces étiquettes sont apposées sur les produits, ni sur quels produits elles sont apposées, ni comment ces étiquettes/produits sont utilisés sur le marché, ni comment le public pertinent les a rencontrés ni l’étendue d’un éventuel usage.
– Aucune référence n’a été faite concernant des transactions commerciales ni des indications sur le moment ou la mesure dans laquelle la marque antérieure a été portée à l’attention du public.
– Tous les éléments de preuve produits sont liés, selon les étiquettes de l’annexe 1, aux boissons à base de fruits uniquement, et non à de l’eau minérale.
– Sur la base des informations figurant aux annexes 2 à 4, les licenciés ont vendu, au cours des années 2014 à 2017, un montant de plus de 2 millions d’ unités pour une valeur de plus de 375 000 EUR d’un produit portant le signe «FRUCADE». La valeur probante de ce type d’éléments de preuve, qui est établie par la partie intéressée (propre système administratif informatique), se voit généralement accorder moins d’importance que les preuves indépendantes.
– Aucune facture, liste de prix, chiffre d’affaires, chiffres de vente, clips de presse, échantillons (images de) ou publicités, toutes constituant des preuves indépendantes, n’ont été produites.
– En effet, l’opposante n’a fourni aucune autre information ni preuve qui permettrait à la division d’opposition de procéder à une appréciation réaliste de la présence sur le marché de la marque antérieure «Fru» sur les territoires pertinents.
– Même lors de l’appréciation des éléments de preuve dans leur ensemble, il n’est pas possible de conclure qu’ils démontrent l’usage sérieux de la marque dans les territoires pertinents et que les produits ont effectivement été vendus, ou à tout le moins proposés, à la vente au public pertinent au cours de la période pertinente. Par conséquent, l’opposition doit être rejetée.
12 Le 10 octobre 2019, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 12 décembre 2019.
13 Dans son mémoire en réponse reçu le 3 juillet 2020, la demanderesse a demandé le rejet du recours.

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Moyens et arguments des parties
14 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Par le passé, l’opposante a vendu différentes boissons portant la marque «Fru» au détaillant d’épicerie. À l’heure actuelle, tout comme les dernières années, elle vend des ingrédients pour boissons à divers licenciés.
– En vertu d’accords de licence spécifiques, les licenciés sont habilités à étiqueter et à vendre les boissons qu’ils produisaient en utilisant la marque «Fru». Les étiquettes sont également vendues au licencié.
– L’opposante possède de nombreuses marques pour des boissons sans alcool. Les plus importants sont les marques antérieures mentionnées dans la présente procédure d’opposition ainsi que, entre autres, la marque del’Union européenne no 10 526 283 «Frucade».
– La marque antérieure «Fru» peut être vue comme une sorte de marque ombrelle pour la marque «Frucade» mentionnée ci-dessus.
– Les éléments de preuve supplémentaires suivants (qui viennent simplement compléter les éléments de preuve précédemment produits) ont été produits:
Annexe 7: l’emplacement des différentes étiquettes sur une bouteille ainsi que les photographies prises par l’un des licenciés:

Annexe 8: une confirmation de la licence Kaiser-Bräu — on constate que Kaiser-Bräu a vendu, 67 600 bouteilles en 2015, 64 840 bouteilles en
2016, 59 380 bouteilles en, bouteilles en 2017 et 62 960 bouteilles en
2018. Toutes les bouteilles ont été étiquetées avec les étiquettes, comme indiqué à l’annexe 1. Les bouteilles ont été vendues, par exemple, à

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différents supermarchés en Allemagne, où elles ont été proposées au client:

Annexe 8a: Unetraduction en anglais de la confirmation signée;

Annexe 8b et annexe 8c: une photographie de différentes bouteilles du titulaire de la licence sur lesquelles figurent les étiquettes (les étiquettes présentées à l’annexe 1);

Annexe 9: une confirmation de la licenciée Eico-Quelle — on peut constater qu’Eico Quelle a vendu 30 960 bouteilles en 2015, 32 310 bouteilles en 2016, 26 160 bouteilles en 2017, 25 543 bouteilles en 2018 et 41 760 bouteilles en 2019 (de janvier à septembre);
Annexe 10: une confirmation du titulaire de la licence Ludwig Lemberger
— on constate que Ludwig Lemberger a vendu 15 840 bouteilles en 2018 et 22 600 bouteilles en 2019 (de janvier à septembre);
Annexe 11: une confirmation de la licenciée Kunzmann — on constate que Kunzmann a vendu 17 482 bouteilles en 2015, 12 220 bouteilles en
2016, 13 720 bouteilles en 2017 et 7 120 bouteilles en 2018;
Annexe 12: une confirmation de la licence Lang-Bräu — on peut constater que Lang- Bräu a vendu 26 440 bouteilles en 2015, 25 860 bouteilles en 2016, 23 520 bouteilles en 2017 et 19 540 bouteilles en
2018;

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Annexe 13: une confirmation de la licenciée Privatbrauerei J. B. Falter Regen KG — on constate que Privatbrauerei J. B. Falter Regen KG a vendu 47 290 bouteilles en 2015, 49 282 bouteilles en 2016, 53 624 bouteilles en 2017 et 34 980 bouteilles en 2018. Toutes les bouteilles ont été étiquetées avec les étiquettes figurant à l’annexe 1;

Annexe 13a: Unetraduction en anglais de la confirmation signée;

Annexes 13b à 13d: bons delivraison de Privatbrauerei J. B. Falter Regen KG pour l’année 2018;
Annexe 14: une confirmation de la licenciée Eittinger Fischerbräu – on constate que Eittinger Fischerbräu a vendu 54 960 bouteilles en 2015,
55 520 bouteilles en 2016, 41 880 bouteilles en 2017 et 37 080 bouteilles en 2018;
Annexe 15: une confirmation de la licenciée Brauerei Bauriedl KG — on constate que Brauerei Bauriedl KG a vendu 4 240 bouteilles en
2015, 3 910 bouteilles en 2016, 4 678 bouteilles en 2017 et 4 600 bouteilles en 2018;
Annexe 16: une confirmation de la licenciée Spannbauer Getränke GmbH
— on constate que Spannbauer Getränke GmbH a vendu 73 920 bouteilles en 2015, 69 420 bouteilles en 2016, 59 440 bouteilles en 2017 et 56 520 bouteilles en 2018. L’annexe 16a est la traduction en anglais de la confirmation signée. L’annexe 16b de l’annexe 16f est des bons de livraison de Spannbauer Getränke GmbH pour les années 2018/2019, dans lesquels tous les produits «FRUCADE» mentionnés ont été étiquetés avec les étiquettes, comme indiqué à l’annexe 1;

Annexe 17: Un assortimentactuel des boissons non alcooliques mises en vente sur le marché;
Annexes 18 et 19: Étiquettes supplémentaires, contenant la marque antérieure «FRU» — ces étiquettes sont imprimées, vendues aux licenciés, apposées sur les bouteilles puis vendues à des supermarchés, des commerçants de boissons ou directement aux clients, comme le montrent les annexes 7 à 16.
15 Les arguments présentés en réponse peuvent être résumés comme suit:
– Il ressort des éléments de preuve produits que l’opposante ne commercialise pas ses produits sous la marque «Fru», mais sous la MUE no 10 526 283
«Frucade».
– En outre, la seule référence à la marque «Fru» dans les preuves produites se trouve sur des étiquettes placées à l’arrière du produit et n’est donc pas visible pour les consommateurs lors de son achat.

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– Lesannexes 7 à 19 n’ont pas été produites au cours de la procédure d’opposition, mais uniquement au cours de la procédure de recours. En outre, les éléments de preuve produits ne peuvent être considérés comme supplémentaires à ceux précédemment produits, car ils sont complètement différents. En effet, au cours de la procédure d’opposition, l’opposante n’a pas présenté de confirmations ou de déclarations de ses licenciés, ni de photos des bouteilles des produits ou des bons de livraison. Les éléments de preuve produits ne sont pas objectifs et ont, par conséquent, une valeur probante très faible. Les licenciés de l’opposante ne sauraient être considérés comme des tiers parce qu’ils possèdent une licence pour utiliser les marques de l’opposante et pour fabriquer et vendre à des détaillants les produits couverts par les marques antérieures. Dès lors, ils ont un intérêt personnel à ce que la solution du présent litige soit favorable à la requérante.
– Les éléments de preuve produits sont soit établis par l’opposante elle-même ou par ses licenciés, mais pas par des clients/détaillants et consommateurs des produits finaux. Un licencié ne peut être considéré comme un tiers au présent litige parce qu’il a un intérêt personnel à l’issue du litige.
– Les éléments de preuve produits par la requérante en annexes 1, 7 et 17 ne sont pas datés et ne peuvent donc pas prouver l’usage sérieux des marques de la requérante au cours de la période pertinente (du 3 octobre 2012 au 2 octobre 2017). En outre, les éléments de preuve figurant aux annexes 8b, 8c,
10b, 13b, 13c, 13d, 16b, 16c, 16d, 16e et 16f comprennent des dates en 2018 et 2019. Par conséquent, ces éléments de preuve ne sont pas inclus non plus dans la période pertinente.
Motifs
16 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
17 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Preuve de l’usage
18 Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, le demandeur peut demander que le titulaire d’une marque antérieure apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou la date de priorité de la MUE, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une preuve, l’opposition est rejetée. Lorsque la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux

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fins de l’examen de l’opposition, elle n’est réputée enregistrée que pour cette partie des produits ou services.
19 Dans la forme imposée par l’article 10, paragraphe 1, du RDMUE et dans le délai imparti à cet effet, l’opposant doit apporter la preuve de l’usage. Les preuves à produire afin de prouver l’usage de la marque comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque de l’opposante pour les produits pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. Il s’agit là de conditions cumulatives (05/10/2010, T- 92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43); Par conséquent, si l’une d’elles n’est pas suffisamment étayée, il sera considéré que l’usage sérieux de la marque antérieure n’a pas été prouvé.
20 Chaque élément de preuvene doit pas nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments. Ainsi, pris ensemble, des éléments de preuve peuvent établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits
(16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 24/05/2012, T-
152/11, MAD, EU:T:2012:263, § 33, 34; 17/02/2011, T-324/09, Friboi,
EU:T:2011:47, § 33). Même si ces éléments ne peuvent en eux-mêmes étayer une conclusion d’usage sérieux, il n’en demeure pas moins qu’ils doivent être évalués avec les autres preuves dans le cadre de l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 53).
21 En outre, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47;
06/10/2004, T-356/02, VITAKRAFT, EU:T:2004:292, § 28; 21/11/2013, T-
524/12, RECARO, EU:T:2013:604, § 21; 07/09/2016, T-204/14,
Victor/VICTORIA et al., EU:T:2016:448, § 56; 13/06/2019, T-398/18,
DERMAEPIL, EU:T:2019:415, § 56).
22 Pour qu’une marque antérieure ait fait l’objet d’un usage sérieux, les produits ou services en cause doivent être présents sur le marché d’une façon effective, constante dans le temps et stable dans la configuration du signe, de sorte qu’elle puisse être perçue par les consommateurs comme une indication de l’origine des produits ou des services en cause (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge,
EU:T:2006:65, § 31-37; 09/07/2003, T-156/01, Giorgio Aire, EU:T:2003:198, §
37).
23 En l’espèce, la demanderesse a demandé la preuve de l’usage sérieux des droits antérieurs sur lesquels l’opposition est fondée, au cours de la période de cinq ans allant du 3 octobre 2012 au 2 octobre 2017, tous deux jours inclus, compte tenu du fait que la date de dépôt de la demande contestée est le 3 octobre 2017.
24 Devant la division d’opposition, l’opposante a produit les éléments de preuve susmentionnés au paragraphe 8. Des éléments de preuve supplémentaires ont été produits par l’opposante au stade du recours, comme précisé au paragraphe 14.

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Étant donné que la question de la preuve de l’usage revêt un caractère spécifique et préalable à la procédure d’opposition (13/09/2010, T-292/08, Often, EU:T:2010:399, § 32-33) qui doit être tranchée par la chambre de recours avant que l’opposition fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE ne soit examinée, la chambre de recours procédera tout d’abord à l’examen de cette preuve, en gardant à l’esprit que la demanderesse a été en mesure de présenter ses observations sur ces preuves tant devant la division d’opposition que devant la chambre de recours, conformément à l’article 94, paragraphe 1, du RMUE.
25 Par conséquent, l’ensemble des éléments de preuve pris en considération se compose notamment des éléments suivants:
Annexe 1: Onze étiquettes non datées pour des boissons, selon le texte qui y figure. Dans chacun d’eux, le signe apparaît en haut à un endroit assez proéminent, en dessous du signe «FRUCADE», et il est indiqué que «toutes nos boissons FRU ® sont fabriquées avec beaucoup de soin» («Alle unsere FRU ® Getränke stellen wir mit viel Sorgfalt her»).
En outre, sur chaque étiquette, un producteur différent (un licencié, selon les observations de l’opposante) apparaît sur le côté droit ou au bas de l’étiquette; Voir à titre d’exemple:
Annexes 2-6: Impressions de la base de données de l’opposante pour chaque année de 2014 à 2018 avec une liste de licenciés (noms et adresses); Chacune de ces listes contient des indications concernant les produits dénommés «Frucade», ainsi que la quantité et la valeur de ce produit vendu par chaque licencié au cours de l’année concernée; Voir à titre d’exemple:

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Annexe 7: l’emplacement des différentes étiquettes sur une bouteille ainsi que les photographies prises par l’un des licenciés:

Annexe 8: une confirmation de la licenciée Kaiser-Bräu. On peut constater que Kaiser-Bräu a vendu 67 600 bouteilles en 2015, 64 840 bouteilles en 2016, 59 380 bouteilles en 2017 et 62 960 bouteilles en 2018. Toutes les bouteilles ont été étiquetées avec les étiquettes, comme indiqué à l’annexe 1. Les bouteilles ont été vendues, par exemple, à différents supermarchés en Allemagne, où elles ont été proposées au client:

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Annexe 8a: Unetraduction en anglais de la confirmation signée;

Annexe 8b et annexe 8c: une photographie des différentes bouteilles du titulaire de la licence sur lesquelles figure l’étiquette (les étiquettes présentées à l’annexe 1);

Annexe 9: une confirmation de la licenciée Eico-Quelle — on peut constater qu’Eico Quelle a vendu 30 960 bouteilles en 2015, 32 310 bouteilles en 2016, 26 160 bouteilles en 2017, 25 543 bouteilles en 2018 et 41 760 bouteilles en 2019 (de janvier à septembre);
Annexe 10: une confirmation du titulaire de la licence Ludwig Lemberger
— on constate que Ludwig Lemberger a vendu 15 840 bouteilles en 2018 et 22 600 bouteilles en 2019 (de janvier à septembre);
Annexe 11: une confirmation de la licenciée Kunzmann — on constate que Kunzmann a vendu 17 482 bouteilles en 2015, 12 220 bouteilles en
2016, 13 720 bouteilles en 2017 et 7 120 bouteilles en 2018;
Annexe 12: une confirmation de la licence Lang-Bräu — on peut constater que Lang- Bräu a vendu 26 440 bouteilles en 2015, 25 860 bouteilles en 2016, 23 520 bouteilles en 2017 et 19 540 bouteilles en
2018;
Annexe 13: une confirmation de la licenciée Privatbrauerei J. B. Falter Regen KG — on constate que Privatbrauerei J. B. Falter Regen KG a vendu 47 290 bouteilles en 2015, 49 282 bouteilles en 2016, 53 624

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bouteilles en 2017 et 34 980 bouteilles en 2018. Toutes les bouteilles ont été étiquetées avec les étiquettes figurant à l’annexe 1;

Annexe 13a: une traduction en anglais de la confirmation signée;

Annexes 13b à 13d: bons delivraison de Privatbrauerei J. B. Falter Regen KG pour l’année 2018;
Annexe 14: une confirmation de la licenciée Eittinger Fischerbräu — on constate que Eittinger Fischerbräu a vendu 54 960 bouteilles en
2015, 55 520 bouteilles en 2016, 41 880 bouteilles en 2017 et 37 080 bouteilles en 2018;
Annexe 15: une confirmation de la licenciée Brauerei Bauriedl KG — on constate que Brauerei Bauriedl KG a vendu 4 240 bouteilles en
2015, 3 910 bouteilles en 2016, 4 678 bouteilles en 2017 et 4 600 bouteilles en 2018;
Annexe 16: une confirmation de la licenciée Spannbauer Getränke GmbH
— on constate que Spannbauer Getränke GmbH a vendu 73 920 bouteilles en 2015, 69 420 bouteilles en 2016, 59 440 bouteilles en 2017 et 56 520 bouteilles en 2018. L’annexe 16a est la traduction en anglais de la confirmation signée. L’annexe 16b de l’annexe 16f est des bons de livraison de Spannbauer Getränke GmbH pour les années 2018/2019, dans lesquels tous les produits «FRUCADE» mentionnés ont été étiquetés avec les étiquettes, comme indiqué à l’annexe 1;

Annexe 17: un assortiment actuel de boissons sans alcool mises en vente sur le marché;

Annexes 18 et 19: Étiquettes supplémentaires, contenant la marque antérieure «FRU» — ces étiquettes sont imprimées, vendues aux licenciés, apposées sur les bouteilles puis vendues à des supermarchés, des commerçants de boissons ou directement aux clients, comme le montrent les annexes 7 à 16.
Évaluation de la preuve de l’usage
26 Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale. En particulier, il importe de vérifier si un tel usage est considéré comme justifié dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché concerné, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 36-39, 41). Un usage même minime peut être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou services protégés

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par la marque (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, §
21).
27 Une appréciation globale de tous les éléments de preuve doit être effectuée, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, ce qui implique une certaine interdépendance des facteurs invoqués (18/01/2011, T-382/08, Vogue,
EU:T:2011:9, § 30; 05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 38). En particulier, l’article 10, paragraphe 5, du RDMUE n’indique pas que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage. Un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (17/04/2008, C-108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36; 16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 05/03/2019, T-
263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 84).
28 Le juge de l’Union exige de la chambre de recours qu’elle considère les éléments de preuve produits dans leur ensemble pour apprécier leur valeur globale au regard de l’exposé qu’ils fournissent en ce qui concerne l’usage d’un signe. Autrement dit, les éléments de preuve ne doivent pas être analysés séparément, mais plutôt les uns par rapport aux autres, afin de déterminer leur signification la plus probable et la plus cohérente dans le cadre des activités de l’entreprise concernée. Il est rappelé que l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt,
EU:T:2002:316, § 47).
Éléments de preuve produits au stade du recours
29 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la chambre de recours ne peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle que si ces faits et preuves répondent à deux exigences. Premièrement, il doit être établi qu’ils semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire. Deuxièmement, il doit être établi que ces faits et arguments n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent simplement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
30 En ce qui concerne les éléments de preuve produits par l’opposante au stade du recours, la chambre de recours observe qu’ils concernent des preuves de l’usage qui sont pertinentes pour l’issue du recours. En outre, ces éléments de preuve viennent s’ajouter aux éléments de preuve produits en première instance avec lesquels ils se chevauchent et s’appuient sur eux.

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31 En ce qui concerne l’argument de la demanderesse au stade de l’opposition selon lequel les preuves non produites dans la langue de procédure ne sont pas recevables, la chambre de recours renvoie à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, selon lequel l’article 10, paragraphe 6, du RDMUEs’applique mutatis mutandis. Si les preuves produites par l’opposant ne sont pas rédigées dans la langue de procédure, l’Office peut inviter l’opposant à produire une traduction dans cette langue. Dans les circonstances de l’espèce, étant donné que la plupart des éléments de preuve sont rédigés en anglais et que ces preuves pouvaient être recoupées avec les quelques parties en allemand, il n’était pas nécessaire que la division d’opposition, et non la chambre de recours, demande la traduction de ces parties.
Valeur probante des éléments de preuve produits
32 Comme la demanderesse l’a souligné à juste titre, il convient tout d’abord de noter que toutes les «notifications volontaires de quantités et confirmation de la mise sur le marché en vue de leur soumission à l’EUIPO» ont été émises par les licenciés de l’opposante et n’avaient pas fait l’objet d’un audit par un auditeur externe et indépendant. Leur valeur probante est donc limitée.
33 Si cette partie des éléments de preuve relève de la sphère de l’opposante et, en tant que telle, il convient de lui accorder moins de poids, cela ne signifie pas qu’elle est dépourvue de toute valeur probante, mais elle doit être corroborée par d’autres éléments de preuve.
La nature d’usage
34 La preuve de l’usage doit établir un lien évident entre l’usage de la marque et les produits ou services pertinents, comme indiqué clairement à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE. L’usage sérieux nécessite un usage en tant que marque conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01,
Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 14/04/2016, T-20/15, Piccolomini,
EU:T:2016:218, § 42).
35 La «nature de l’usage» requise du signe fait notamment référence à: A) l’usage en tant que marque dans la vie des affaires; B) l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci; Et c) l’usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
(a) Usage en tant que marque dans la vie des affaires
36 Il y a usage «pour des produits ou des services» lorsqu’un tiers appose le signe constituant sa dénomination sociale, son nom commercial ou son enseigne sur les produits et services qu’il commercialise. En outre, même en l’absence d’apposition du signe, il y a usage «pour des produits ou des services» au sens de cette disposition lorsque le tiers utilise ce signe de telle manière qu’il s’établit un lien entre le signe constituant la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne du tiers et les produits commercialisés ou les services fournis par le

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tiers (11/09/2007, C-17/06, Céline, EU:C:2007:497, § 22, 23). En outre, le fait qu’un élément verbal soit utilisé en tant que nom commercial de l’entreprise n’empêche pas qu’il soit utilisé en tant que marque pour désigner des produits ou des services (30/11/2009, T-353/07, Coloris, EU:T:2009:475, § 38; 18/07/2017,
T-110/16, SAVANT, EU:T:2017:521, § 26; 03/10/2019, T-668/18, ADPepper,
EU:T:2019:719, § 99).
37 Enoutre, l’usage sérieux de la marque se rapporte au marché sur lequel l’opposante exerce ses activités commerciales et sur lequel elle espère exploiter sa marque (07/07/2016, T-431/15, FRUIT, EU:T:2016:395, § 49; 03/10/2019, T-
668/18, ADPepper, EU:T:2019:719, § 100). Il convient donc de tenir compte des particularités du marché.
38 En l’espèce, la marque «FRU» est simplement mentionnée sur les étiquettes apposées sur la partie arrière des bouteilles (voir annexes 1, 7, 18 et 19). La chambre de recours observe que cet usage est purement illustratif et promotionnel, puisqu’il vise principalement à promouvoir les qualités des produits fabriqués, comme l’a également souligné l’affirmation publicitaire selon laquelle «toutes nos boissons FRU ® sont fabriquées avec beaucoup de soin»
(«Alle unsere FRU ® Getränke stellen wir mit viel Sorgfalt her»). Dès lors, la mention de la marque antérieure «FRU», indépendamment de l’attention que les consommateurs concentreront sur les étiquettes, ne constitue pas un usage en tant que marque dans la vie des affaires.
(b) Usage de la marque telle qu’enregistrée
39 La demanderesse insiste sur le fait que la marque antérieure n’a pas été utilisée sous sa forme enregistrée «Fru», mais sous la MUE no 10 526 283 «Frucade».
40 L’objectif de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE est d’éviter d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée. Le titulaire de la marque est autorisé à utiliser les variations du signe dans son exploitation commerciale qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner les produits ou les services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent donc être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge,
EU:T:2006:65, § 50; 10/06/2010, T-482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, §

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30; 12/03/2014, T-381/12, Palma Mulata, EU:T:2014:119, § 26; 10/12/2015, T-
690/14, Vieta, EU:T:2015:950, § 31).
41 Le constat d’une altération du caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée requiert un examen du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés en se fondant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque
(24/11/2005, T-135/04, Online Bus, EU:T:2005:419, § 36, 40; 10/06/2010, T-
482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 31; 12/03/2014, T-381/12, Palma
Mulata, EU:T:2014:119, § 30; 10/12/2015, T-690/14, Vieta, EU:T:2015:950, §
32).
42 Selon la jurisprudence, lorsqu’une marque est constituée ou composée de plusieurs éléments et que l’un ou plusieurs d’entre eux ne sont pas distinctifs, l’altération de ces éléments ou leur omission n’est pas de nature à altérer le caractère distinctif de cette marque dans son ensemble (24/11/2005, T-135/04,
Online Bus, EU:T:2005:419, § 35-41; 29/09/2011, T-415/09, Fishbone,
EU:T:2011:550, § 61; 10/12/2015, T-690/14, Vieta, EU:T:2015:950, § 45).
43 La Cour a confirmé que la condition de l’usage sérieux d’une marque enregistrée peut être remplie lorsque celle-ci a été utilisée en tant qu’élément d’une autre marque complexe ou lorsqu’elle est utilisée conjointement avec une autre marque, même si la combinaison de marques est elle-même enregistrée en tant que marque
(18/04/2013, C-12/12, Colloseum Holding, EU:C:2013:253, § 36). De même, la
Cour a précisé que la condition d’usage sérieux pouvait être satisfaite lorsqu’une marque figurative est utilisée en combinaison avec une marque verbale qui lui est surimposée, même si la combinaison de ces deux marques est elle-même enregistrée, pour autant que les différences entre la forme sous laquelle la marque est utilisée et celle sous laquelle cette marque a été enregistrée n’altèrent pas le caractère distinctif de ladite marque telle qu’enregistrée (18/07/2013, C-252/12, Specsavers, EU:C:2013:497, § 31).
44 En l’espèce, la marque pour laquelle la preuve d’usage a été demandée est la marque verbale «FRU», tandis que la marque qui figure le plus souvent sur les
preuves est la marque figurative . En effet, la marque antérieure «FRU» n’apparaît que sur 11 étiquettes comme simple mention.
45 Enoutre, dans la description du produit des factures produites, ainsi que dans la confirmation signée par les licenciés de l’opposante, le signe apparaît comme «FRUCADE» (voir annexes 2 à 6 et annexes 8 à 16).
46 La chambre de recours observe que l’élément verbal «FRUCADE» n’est pas représenté en caractères tout à fait ordinaires et banals. En effet, sa stylisation particulière, les couleurs et la police de caractères utilisées ne sont pas des éléments négligeables du signe. Ils constituent ses éléments dominants et, par conséquent, ils altèrent le caractère distinctif de la marque antérieure «FRU». En outre, l’ajout de l’élément verbal «CADE» n’est pas descriptif, voire allusif, pour les produits compris dans la classe 32. Dès lors, la Chambre partage l’avis de la

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demanderesse selon lequel l’usage sous cette forme ne saurait être considéré comme une simple variante de la marque antérieure «FRU» telle qu’enregistrée, car les différences susmentionnées sont de nature à altérer, dans l’esprit du consommateur moyen ciblé par les produits en cause, le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée.
47 Ainsi, l’utilisation de donner aux consommateurs moyens une impression complètement différente, étant donné qu’elle comprend plusieurs éléments figuratifs qui, en soi, altèrent le caractère distinctif et la perception de la marque antérieure «FRU».
48 Ilrésulte de ce qui précède que l’usage de la marque est considéré comme un usage sous une forme qui diffère par des éléments altérant effectivement le caractère distinctif de la marque antérieure «FRU» dans la forme sous laquelle elle est enregistrée conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE.
Conclusion
49 Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours conclut que, comme l’a considéré à juste titre la division d’opposition, les éléments de preuve produits ne démontraient pas l’usage sérieux de la marque antérieure en cause et les éléments de preuve supplémentaires produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans le cadre du recours ne sauraient modifier cette conclusion.
50 Étant donné que les exigences de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE sont cumulatives, en l’absence d’éléments de preuve suffisants prouvant la nature de l’usage de la marque antérieure sous une forme qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure, il n’est pas nécessaire d’apprécier si les éléments de preuve fournissent suffisamment d’informations en ce qui concerne les autres facteurs pour prouver l’usage sérieux.
51 Par conséquent, la décision attaquée doit être confirmée et le recours rejeté.
Frais
52 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante dans la procédure de recours, doit supporter les frais de représentation professionnelle de la demanderesse, qui s’élèvent à 550 EUR. En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné l’opposante à supporter les frais de représentation de la demanderesse pour un montant de 300 EUR. Cette décision demeure inchangée.
53 Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 850 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne l’opposante à payer 550 EUR au titre des frais de la demanderesse aux fins de la procédure de recours. Le montant total à payer par l’opposante dans les procédures de recours et d’opposition s’élève à 850 EUR.
Signature Signature Signature
G. Humphreys M. Bra Ph. von Kapff
Greffier:
Signature
H. Dijkema