LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 1 septembre 2021
Dans l’affaire R 2264/2020-4
Japan Tobacco Inc. 1-1, Toranomon 4-chome Minato-ku
Tokyo
Japon Demanderesse en nullité/requérante
représentée par Baylos, C/José Lázaro Galdiano, 6, 28036 Madrid (Espagne)
contre
British American Tobacco (Brands) Limited Globe House
4 Temple Place
London WC2R 2pg
Titulaire de l’enregistrement Royaume-Uni international/défenderesse
représentée par Hogan Lovells, Avenida Maisonnave, 22, 03003 Alicante (Espagne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 43 603 C (enregistrement international no 1 125 788 désignant l’Union européenne)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), E. Fink (rapporteur) et L. Marijnissen (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Le 15 mai 2012, British American Tobacco (Brands) Limited (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a obtenu l’enregistrement international no 1 125 788 désignant l’Union européenne pour le mot

pour la liste de produits suivante:
Classe 34 — Cigarettes; Tabac; Produits du tabac; Briquets; Allumettes; Articles pour fumeurs.
2 Le 11 mai 2020, une demande en nullité a été déposée par Japan Tobacco Inc. (ci- après la «demanderesse en nullité») sur le fondement de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), points c) etd), du RMUE.
3 À l’appui de son allégation selon laquelle la marque contestée est descriptive des produits enregistrés et est devenue usuelle dans le langage courant, les éléments de preuve suivants ont été produits:
Extraits de dictionnaires concernant les définitions des mots anglais «airflow» et «air» (annexe 1);
Articlesinternet et descriptions de brevets concernant l’utilisation du mot «flow»: «The viscous and inertial Flow of Air via Perforated Papers»; «Un
Filter pour un article de fumage»; «Filtre à cigarettes pour réduire les livraisons de fumée dans des houblons ultérieurs»; «Cigarettes fines»;
«Filtres à cigarettes aromatisées, méthodes et appareils pour la fabrication de ces produits»; «Bâtonnets filtrants pour cigarettes»; «Dispositif de contrôle de la fumée de sidestream et du débit de combustion libre»; «Comportement de départ et d’inhalation dans le fumage de cigarettes: Implications pour le diamètre et la dose de particules»; «EC Performance Superior^TM Dual
(CPS^TM Dual) Filter»; «Super Slim CPS^TM Dual Filter; Combinaison de performance Superior^Dual (CPS^TM Dual)»; «Super Slim CPS^TM Mono Filter»
(annexes 2.A-2.M);
Articles internet montrant l’utilisation du mot «airflow»: «Air flow: The Key to Smoking Pleasure»; «Détermination de la valeur — Définitions et principes de mesure»; «Traitement du tabac et des produits du tabac: L’effet du Flow Fored Air Flow»; «Distribution de l’Air Flow via a Cigarette»; «L’utilisation de mesures de baisse de pression pour estimer la ventilation et la porosité du papier»; «Gestion de soins appropriée pour réduire au minimum l’Océmique de Houseburn dans le tabac»; «Champs de pression et de vitesse de gaz à l’intérieur d’une cigarette coulissante lors d’un mastic» (annexes 3.A à 3.G);
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Résultats d’une recherche d’images sur Google pour le terme de recherche «air flow tabac» (annexe 4);
Résultats d’une recherche de brevet pour le terme de recherche «air flow tabac» (annexes 5.A-5.D);
Décision de l’examinateur et décision de recours R 1736/2018-1 du 10/05/2019 concernant le refus partiel de la demande de MUE no 17 811 936
, déposée par la titulaire de l’enregistrement international le 15/02/2018 pour des produits compris dans la classe 34 (annexe 6).
4 Par décision du 26 novembre 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division
d’annulation a rejeté la demande en nullité et a condamné la titulaire de l’enregistrement international aux dépens.
5 Elle a suivi, en substance, le raisonnement suivant: Les éléments de preuve ont montré que les consommateurs anglophones de produits du tabac comprenaient que la quantité de fumeurs à air utilisé lors de la vaporisation peut changer l’expérience globale du tabagisme. Il était également notoire que les articles et dispositifs pour fumeurs tels que les cigarettes électroniques ont un anneau de réglage sur le réservoir qui permet de changer le débit d’air et que, dans l’industrie du tabac, le «débit d’air» est utilisé pour faire référence à un facteur prédéfini pour contrôler la consommation d’air et de fumée par le fumeur. Toutefois, il n’existait pas de lien suffisamment direct et concret entre le terme et les produits pour le rendre descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Le terme n’a fourni aucune information spécifique sur les produits en cause, tels que la quantité, la qualité, la composition, la taille ou toute autre caractéristique concrète. Utilisé seul, il ne s’agirait que d’un terme vague puisqu’il n’avait pas de signification exacte en ce qui concerne les caractéristiques spécifiques des produits pour fumeurs et, à lui seul, il n’informait pas le consommateur d’une quelconque particularité de ces produits. L’existence d’un lien descriptif n’a pas non plus été étayée par le refus partiel du signe
étant donné qu’il est différent de la marque contestée.
6 Quant à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, il ne s’appliquait pas non plus; Le terme n’était pas élogieux, promotionnel ou un slogan véhiculant un message direct, et la demanderesse en nullité n’avait pas étayé son allégation selon laquelle le signe était dépourvu de caractère distinctif. Enfin, en ce qui concerne l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, il a été jugé que la demanderesse en nullité n’avait pas démontré qu’au moment du dépôt de l’enregistrement international contesté, le terme «airflow» était devenu un terme usuel pour les produits en cause.
Moyens et arguments des parties
7 Le 30 novembre 2020, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, puis a déposé un mémoire exposant les motifs du recours le 23
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mars 2021. Elle demande à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée, de déclarer la nullité de l’enregistrement international contesté pour les produits contestés et de condamner la requérante aux dépens.
8 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Leraisonnement concernant la perception du mot «FLOW» par le public pertinent, tel qu’exposé dans le rejet partiel de la demande de marque de
l’Union européenne no 17 811 936 , doit s’appliquer au cas d’espèce. Par des décisions récentes rendues en novembre et décembre 2020, les divisions d’annulation ont déclaré la nullité partielle des marques de
l’Union européenne no 17 811 936 , no 15 351 075 «flux
informatiques», no 14 787 923 et no 17 519 679, toutes enregistrées au nom de la titulaire de l’enregistrement international pour des produits compris dans la classe 34, qui font toutes référence au terme descriptif «FLOW». (les décisions no 43 623 C, 43 643 C, 43 644 C et
43 624 C sont jointes en annexe A1);
Leterme «airflow» sert à décrire un processus particulier qui doit être mis en œuvre par des produits à fumer. Il ressort clairement des éléments de preuve produits en première instance que le terme «air flow», appliqué aux produits du tabac, sera compris par le public pertinent anglophone comme une indication descriptive significative d’un processus mené par les produits de la titulaire plutôt que comme une indication de l’origine commerciale. Les cigarettes, le tabac et les produits du tabac sont tous des produits qui utilisent le flux aérien comme un facteur indispensable pour se soumettre à la fonction principale de fumer, et tous les produits contestés nécessitent un flux aérien pour leur finalité principale, à savoir le tabagisme. Ce terme peut également être compris comme l’action du passage de l’air, ce qui renforcera l’expérience des consommateurs lors de l’utilisation des produits en cause. Dès lors, il existe un lien descriptif direct entre le signe et les produits en cause;
Il a été prouvé et reconnu par la décision attaquée que le terme «airflow» est utilisé par des concurrents sur le marché pertinent pour décrire la nature, l’utilisation ou la destination des produits en cause. Compte tenu de l’intérêt public à ne pas enregistrer en tant que marques les termes communément utilisés dans le secteur, la titulaire de l’enregistrement international ne devrait pas se voir accorder un monopole sur ce terme. Il a une signification technique et peut être adapté aux produits en cause, et peut changer l’expérience globale des fumeurs, la division d’annulation aurait dû conclure que le terme est descriptif des produits. Il ne s’agit pas d’un terme vague, mais d’une signification précise. Elle décrit un processus réalisé par les produits plutôt qu’une indication de l’origine commerciale;
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Compte tenu de la signification descriptive du mot «airflow», la marque doit également être considérée comme dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE;
En ce qui concerne l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, il peut être déduit des éléments de preuve produits en première instance que le terme «airflow» au moment de la désignation de l’enregistrement international contesté est devenu usuel dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce pour désigner les produits contestés.
9 La titulaire de l’enregistrement international n’a présenté aucune observation en réponse.
Motifs
10 Le recours n’est pas fondé.
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE
11 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 198 du RMUE, les effets d’un enregistrement international désignant l’Union européenne sont déclarés nuls sur demande présentée auprès de l’Office lorsque l’enregistrement international s’est vu accorder une protection contraire aux dispositions de l’article 7 du RMUE.
12 Dans le cadre d’une procédure de nullité, une marque enregistrée étant présumée valide, il appartient à la demanderesse en nullité de présenter les faits, preuves et observations qui mettraient en cause sa validité (13/09/2013, T-320/10, Castel,
EU:T:2013:424, § 27-29). Il appartenait donc à la demanderesse en nullité de démontrer que le public pertinent perçoit le mot «airflow» comme décrivant des caractéristiques des produits contestés (11/10/2017, T-670/15, OSHO,
EU:T:2017:716, § 74).
13 La date pertinente pour apprécier si le caractère descriptif d’une marque s’oppose à l’enregistrement conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE est la date de dépôt de la marque contestée (24/09/2009, C-78/09, Bateaux
Mouches, EU:C:2009:584, § 18). Dans le cas d’un enregistrement international désignant l’Union européenne au moment de l’enregistrement, c’est la date d’enregistrement, en l’occurrence 15/05/2012, article 189, paragraphe 1, du RMUE.
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
14 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), duRMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la
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production du produit ou de la prestation du service, oud’autres caractéristiquesde ceux-ci.
15 Il découle du choix du terme «caractéristique» que les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), RMUE ne sont que ceux qui servent à désigner une propriété, facilement reconnaissable par les milieux intéressés, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé. Un signe ne peut être refusé à l’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE que s’il est raisonnable d’envisager qu’il sera effectivement reconnu par les milieux intéressés comme une description de l’une desdites caractéristiques (10/03/2011, C-51/10, 1000, EU:C:2011:139, § 50).
16 Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 25; 27/02/2002, T-106/00, Streamserve,
EU:T:2002:43, § 40).
17 Le caractère descriptif, voire le caractère distinctif, d’une marque doit être apprécié non seulement par rapport aux produits ou aux services concernés, mais également par rapport au public pertinent. Les produits en cause s’adressent principalement au grand public («cigarettes; Tabac; Produits du tabac; Briquets;
Allumettes; Articles pour fumeurscompris dans la classe 42), bien que le «tabac» contesté puisse également s’adresser à des professionnels de l’industrie du tabac, par exemple pour la fabrication de cigarettes.
18 Étant donné que la marque contestée se compose d’un mot anglais, l’appréciation du caractère enregistrable doit reposer sur la partie anglophone du public del’Union européenne , qui se compose au moins du public d’Irlande et de Malte ainsi que de pays tels que les Pays-Bas et la Suède où l’anglais est particulièrement bien compris, ainsi que, par exemple, des professionnels du tabac de l’Union européenne, qui peuvent utiliser l’anglais fréquemment en raison de la nature internationale de l’entreprise.
19 L’enregistrement international contesté se compose du mot «airflow» qui signifie «écoulement d’air».
20 La chambre de recours observe d’emblée que la demanderesse en nullité a produit de nombreux documents (voir paragraphe 3) sans identifier l’usage du mot «airflow» qui démontrerait prétendument sa nature descriptive pour les produits en cause. Dans la mesure où la chambre de recours a pu trouver les mots «air flow», «écoulement de l’air» ou «écoulement» dans ces documents, les éléments de preuve démontrent uniquement que ces mots sont utilisés dans l’industrie du tabac (1) en référence à l’absorption d’air et de fumée par le fumeur lors de la préparation des cigarettes et d’autres articles à fumer, par exemple: «Les articles de fumaison peuvent être munis d’un filtre pour le flux gazeux tiré par le fumeur»; «Une association faible a été constatée entre le diamètre de particules et
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le débit de puff» (annexes 2.B et 2.I), (2) en ce qui concerne le flux d’air à travers le filtre, le papier à cigarettes ou le tuyau, par exemple «Il est notoire que la relation entre le débit d’air et la pression est linéaire […]»; «Ce «mécanisme de filtrage des flux croisés» accroît l’efficacité du filtre»; «Le débit d’air doit être constant tout au long de la chaîne» (annexes 2.A, 2.J-2.M, 3.A), et (3) en ce qui concerne le séchage ou le conditionnement du tabac, par exemple «Il a été conclu qu’une période de conditionnement de 48 h utilisant la configuration du débit d’air forcé décrite n’était pas nécessaire […]»; «Le mouvement de l’air sur l’ensemble de la barre est important […]» (annexes 3.C et 3.F).
21 Toutefois, tous ces documents font uniquement référence au fait notoire qu’il n’y a pas de fumée lorsqu’il n’y a pas d’air. Aucun d’entre eux ne démontre l’usage du mot «airflow» pour décrire des caractéristiques spécifiques des produits en cause. En particulier, aucun élément de preuve ne vient étayer l’affirmation selon laquelle le «flux aérien» est «un processus réalisé par les produits contestés».
22 En premier lieu, en ce qui concerne les «briquets; Allumettes», il suffit de noter qu’aucun des éléments de preuve ne fait référence à ces produits. Le seul argument avancé par la demanderesse en nullité à cet égard est que l’air est nécessaire pour qu’une flamme soit brillante, mais ce n’est ni là ni là. Si l’éclairage d’un briquet ou d’une allumage peut être plus ou moins difficile en fonction du débit d’air, l’existence de ce flux d’air n’a aucune incidence sur les caractéristiques de ces produits et ne peut donc pas servir à les décrire.
23 Deuxièmement, en ce qui concerne les «cigarettes; Produits du tabac; Articles pour fumeurs, le faitque l’air transite par un tuyau ou une cigarette dans le cadre du processus de fumage ne transmet aucune information sur la qualité du tuyau ou de la cigarette. L’ «ouverture» du tuyau peut garantir un flux d’air cohérent, améliorant ainsi l’expérience du tabagisme (voir annexe 3.A) et un filtre à cigarettes peut servir à contrôler le débit d’air d’une manière qui renforce l’efficacité du filtre (voir annexes 2.J-2.M). Toutefois, il n’en demeure pas moins que le flux aérien en tant que tel est un facteur extérieur qui ne peut être considéré comme étant produit par ces produits. Par conséquent, la définition proposée par la demanderesse en nullité («un élément essentiel nécessaire à tous les produits à fumer») fait référence au flux aérien ajouté par le consommateur et non à une caractéristique intrinsèque des produits. Sans autre contexte, le mot ne décrit rien, dans l’esprit du public pertinent, des produits eux-mêmes. Pour parvenir à la conclusion que les produits assurent un flux aérien contrôlé, amélioré ou autrement avantageux, il faudrait une approche analytique que le consommateur est peu susceptible de suivre.
24 Troisièmement, s’agissant du «tabac», il ressort des documents que le débit d’air peut avoir un impact lors de la climatisation ou du séchage du tabac (annexes 3.C et 3.F). Toutefois, à nouveau, aucun élément de preuve n’a été produit pour démontrer que le traitement par écoulement d’air serait perçu comme une caractéristique pertinente du tabac lui-même et, dès lors, rien n’indique que la marque contestée pourrait servir à décrire l’une de ses caractéristiques au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
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25 La décision de rejeter la demande de marque de l’Union européenne no
17 811 936 nejustifie pas un résultat différent étant donné que le raisonnement de la chambre de recours repose sur les éléments verbaux du signe pris dans leur intégralité et non sur le seul mot «FLOW».
26 À la lumière de ce qui précède, il a été conclu à juste titre dans la décision attaquée que le mot «airflow» n’informe pas le consommateur d’une quelconque particularité des produits contestés et, en tant que tel, il ne s’agit pas d’un terme descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
27 Conformément à la jurisprudence, le caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que la marque demandée permet d’identifier les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises (21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 33).
28 Étant donné que le signe contesté n’est pas descriptif des produits en cause, il n’est pas, de ce fait, dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Rien ne prouve non plus qu’il sera perçu par le public pertinent comme un simple terme promotionnel ou élogieux. Comme indiqué ci-dessus (paragraphe 20), tous les documents produits font référence à la pertinence du flux aérien dans l’acte de fumage ou dans le traitement du tabac et il n’existe pas un seul élément de preuve qui démontrerait une quelconque utilisation promotionnelle ou laudative du mot «air flow» à des fins de commercialisation en rapport avec les produits en cause.
29 L’affirmation de la demanderesse en nullité selon laquelle le signe est dépourvu de caractère distinctif parce qu’il s’agit d’un facteur prédéfini de surveillance de la consommation de fumée et d’air ne fait que paraphraser ses arguments avancés à l’appui du prétendu caractère descriptif et doit être rejetée pour les mêmes raisons que celles exposées ci-dessus.
30 On ne saurait affirmer que la marque de l’Union européenne contestée est laudative ou dépourvue de caractère distinctif pour les produits en cause. La demande en nullité fondée sur les motifs visés à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE doit également être rejetée.
Article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE
31 Étant donné qu’il n’a pas été prouvé par la demanderesse en nullité que le signe contesté est utilisé de manière descriptive pour aucun des produits en cause, il ne saurait être devenu leur nom commun. Il ne suffit pas que ce mot soit utilisé en relation avec l’action d’inhalation, de fumage/de séchage de tabac. Les éléments de preuve produits ne démontrent aucun usage habituel du mot «airflow», et encore moins à compter de la date de désignation de l’enregistrement
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international contesté. En tout état de cause, la demande en nullité fondée sur ce motif doit être rejetée.
Autres décisions de l’Office
32 Ence qui concerne les quatre décisions rendues l’année dernière par la division
d’annulation, il suffit de noter que les marques déclarées nulles en vertu de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE et de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE ne sont pas comparables à celle en cause en l’espèce, les éléments verbaux étant «FLOW + triple filtre», «IT flux» ou «FLOW FILTER». Dans la mesure où la décision no 43 643 C («flux informatiques») repose sur le raisonnement selon lequel le terme «flow» était descriptif en ce qui concerne les produits du tabac et les articles connexes tels que les briquets parce qu’il indique qu’ «ils circulent», qui est «une action requise pour la consommation de produits du tabac ou le fonctionnement d’articles pour fumeurs», une telle logique est manifestement erronée pour les raisons exposées ci-dessus. Ces produits ne circulent pas du tout.
Conclusion
33 Le recours est rejeté.
Frais
34 La demanderesse en nullité (la requérante) étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de l’enregistrement international (la défenderesse) aux fins de la procédure de recours. La division d’annulation a décidé à juste titre qu’elle devait également supporter les frais exposés aux fins de la procédure d’annulation.
35 Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii) et iii), du REMUE, la chambre de recours fixe le montant des frais de représentation que la requérante doit payer à la défenderesse
à 550 EUR pour la procédure de recours et à 450 EUR pour la procédure d’annulation, le montant total s’élevant à 1 000 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la requérante à supporter les frais exposés aux fins des procédures de recours et d’annulation;
3. Fixe le montant total des frais à payer par la requérante à la défenderesse pour les procédures d’annulation et de recours à 1 000 EUR.
Signature Signature Signature
D. Schennen E. Fink L. Marijnissen
Greffier:
Signature
P.O. P. Nafz
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