DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 154 275
Fabrlka Konditorskih Proizvoda Nelly Doo Loznica, Georgija Jaksica 14, 15300 Loznica, Serbie (opposante), représentée par Zivko Mijatovic suspens Partners, Avenida Fotógrafo Francisco Cano 91A, 03540 Alicante (Espagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
UAB «nj World», Ulonu St. 2, 08245 Vilnius (Lituanie), représentée par Vilija Viešūnaitė, Vilniaus Str. 31, 01402 Vilnius, Lituanie (mandataire agréé).
Le 06/03/2023, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 154 275 est partiellement fondée, à savoir pour les produits contestés suivants:
Classe 5: Boissons pour nourrissons; thé antiasthmatique; thé artificiel à usage médicinal; boissons diététiques à usage médical; boissons diététiques pour bébés à usage médical; infusions diététiques à usage médical; thé médicinal; potions médicinales; thé amincissant à usage médical.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 474 159 est rejetée pour tous les produits précités. Elle peut continuer pour les produits restants.
3. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
Le 07/09/2021, l’opposante a formé une opposition à l’origine contre tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 474 159 «NELLY JELLY» (marque verbale), puis a limité l’étendue de l’opposition à une partie seulement des produits compris dans la classe 5. L’opposition est fondée sur l’enregistrement international désignant l’Union
européenne no 1 428 058 (marque figurative). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la

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similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:
Classe 29: Viande; poisson; volaille et gibier; extraits de viande; fruits et légumes conservés, séchés et cuits; gelées; confitures; compotes; oeufs; lait et produits laitiers; huiles et graisses comestibles,
Classe 30: Café; thé; cacao; sucre; riz; tapioca; sagou; succédanés du café; farines et préparations faites de céréales; pain; pâtisserie, confiserie; glaces comestibles; miel; sirop de mélasse; levure; poudre à lever; sel; moutarde; vinaigre; sauces (condiments); épices; glace à rafraîchir.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Préparations alimentaires pour nourrissons; aliments diététiques pour nourrissons; boissons pour nourrissons; préparations alimentaires pour bébés et nourrissons; lait en poudre pour bébés et nourrissons; lait en poudre pour nourrissons; préparations pour nourrissons sans lactose; aliments pour bébés et nourrissons; succédanés du lait maternel; lait en poudre [aliment pour bébés]; farines lactées pour bébés; thé antiasthmatique; thé artificiel à usage médicinal; succédanés du sucre pour le diabète; sucre à usage médical; pain pour diabétiques à usage médical; produits à base de pain pour diabétiques; aliments pour diabétiques; succédanés diététiques du sucre à usage médical; boissons diététiques à usage médical; boissons diététiques pour bébés à usage médical; préparations alimentaires diététiques à usage médical; aliments diététiques pour la nutrition clinique; édulcorants diététiques à usage médical; confiseries diététiques à usage médical; infusions diététiques à usage médical; sucre diététique à usage médical; aliments diététiques à usage médical; édulcorants artificiels pour diabétiques; thé médicinal; potions médicinales; boissons enrichies en vitamines à usage médical; vitamines [boissons]; nourriture homogénéisée à usage médical; résidus du traitement des grains de céréales à usage diététique ou médical; thé amincissant à usage médical; aliments pour nourrissons; fibres alimentaires; fibres alimentaires pour faciliter la digestion; produits alimentaires à base de ginseng à usage médical; fibres de graines de lin moulues utilisées comme compléments alimentaires; pain pauvre en sel adapté à un usage médical; aliments pour régimes de protection médicale; lactose; préparations alimentaires pour nourrissons; produits alimentaires à base de ginseng rouge à usage médical; viande lyophilisée à usage médical; nourriture lyophilisée à usage médical; nectars de fruits diabétiques à usage médical; boissons à base de jus de fruits pour diabétiques, adaptées à des fins médicales; pain enrichis en vitamines à usage thérapeutique; amidon à usage diététique; huile de foie de morue; huile de poisson à usage médical.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.

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Les boissons pour nourrissons; thé antiasthmatique; thé artificiel à usage médicinal; boissons diététiques à usage médical; boissons diététiques pour bébés à usage médical; infusions diététiques à usage médical; thé médicinal; potions médicinales; le thé amaigrissant à usage médical est des boissons composées ou incluant du thé. Ils sont similaires au thé de l’opposante compris dans la classe 30 étant donné qu’ils ont la même nature. Leur public pertinent, leurs canaux de distribution et leur méthode d’utilisation sont généralement les mêmes. En effet, le thé compris dans la classe 5 devrait avoir une finalité médicale qui viendrait compléter les propriétés habituelles des herbes. Les thés compris dans la classe 5 sont susceptibles d’être composés de racines (c’est-à-dire de médicaments chinois) et d’être évocétiques ou diurétiques. Les tisanes, sans finalité médicale, bien qu’ayant des propriétés susceptibles de contribuer à mieux dormir ou à nettoyer ou à dynamiser l’énergie naturelle (thé détox), sont susceptibles de relever de la classe 30 étant donné qu’elles ne contiennent rien d’autre que des herbes. Par exemple, le thé chamomile peut contribuer à prévenir et à soigner les rhumes, c’est le système nerveux, de sorte que le sommeil est meilleur, mais tous ces avantages proviennent uniquement de la chamomille.
Ce thé relève de la classe 30.
Toutefois, les mêmes circonstances qui permettent de conclure à l’existence d’une similitude avec le thé compris dans la classe 5 et dans la classe 30 ci-dessus ne s’appliquent pas aux autres produits contestés, à savoir les préparations pour nourrissons; aliments diététiques pour nourrissons; préparations alimentaires pour bébés et nourrissons; lait en poudre pour bébés et nourrissons; lait en poudre pour nourrissons; préparations pour nourrissons sans lactose; aliments pour bébés et nourrissons; succédanés du lait maternel; lait en poudre
[aliment pour bébés]; farines lactées pour bébés; succédanés du sucre pour le diabète; sucre à usage médical; pain pour diabétiques à usage médical; produits à base de pain pour diabétiques; aliments pour diabétiques; succédanés diététiques du sucre à usage médical; préparations alimentaires diététiques à usage médical; aliments diététiques pour la nutrition clinique; édulcorants diététiques à usage médical; confiseries diététiques à usage médical; sucre diététique à usage médical; aliments diététiques à usage médical; édulcorants artificiels pour diabétiques; boissons enrichies en vitamines à usage médical; vitamines
[boissons]; nourriture homogénéisée à usage médical; résidus du traitement des grains de céréales à usage diététique ou médical; aliments pour nourrissons; fibres alimentaires; fibres alimentaires pour faciliter la digestion; produits alimentaires à base de ginseng à usage médical; fibres de graines de lin moulues utilisées comme compléments alimentaires; pain pauvre en sel adapté à un usage médical; aliments pour régimes de protection médicale; lactose; préparations alimentaires pour nourrissons; produits alimentaires à base de ginseng rouge à usage médical; viande lyophilisée à usage médical; nourriture lyophilisée à usage médical; nectars de fruits diabétiques à usage médical; boissons à base de jus de fruits pour diabétiques, adaptées à des fins médicales; pain enrichis en vitamines à usage thérapeutique; amidon à usage diététique; huile de foie de morue; huile de poisson à usage médical.
Le critère permettant de distinguer les produits compris dans la classe 5 de ceux compris dans les classes 29 et 30 n’est pas la nature liquide ou comestible de ces produits, mais plutôt leur utilisation, c’est-à-dire leur finalité principale (23/01/2014, T-221/12, SUN FRESH, EU:T:2014:25, § 31-32). À cet égard, il ressort clairement de la liste ci-dessus que les aliments, substances et autres boissons compris dans la classe 5 susmentionnés sont tous destinés à des fins médicales et les compléments nutritionnels et alimentaires, qu’ils soient ou non médicamenteux, sont utilisés en plus des régimes alimentaires normaux principalement pour équilibrer des déficiences nutritionnelles, destinés, en général, à fournir des nutriments qui ne peuvent pas être consommés en quantité suffisante ou à soulager ou
à guérir des symptômes de maladies, donc à des fins médicales. Les produits contestés tels qu’énumérés ci-dessus sont donc principalement utilisés pour restaurer ou conserver la santé.

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Bien que certains de ces produits contestés puissent avoir des propriétés nutritionnelles, ces produits sont proches des médicaments. Les produits de l’opposante sont essentiellement des produits alimentaires et des boissons pour êtres humains et se trouvent généralement dans des supermarchés, des magasins alimentaires et des kiosques de rue, etc., tandis que les produits contestés compris dans la classe 5 se trouvent principalement dans des pharmacies, des drogueries ou des magasins spécialisés dans des compléments nutritionnels et alimentaires avec du personnel commercial spécialisé. En outre, même si les produits de l’opposante et au moins certains des produits contestés compris dans la classe 5 peuvent être trouvés dans certains points de vente, tels que les grands supermarchés, ce fait n’est pas, en soi, susceptible de rendre ces produits similaires aux yeux du consommateur moyen, dans la mesure où ils sont vendus dans des rayons différents (voir, à cet effet, 23/01/2014, T-221/12, SUN FRESH, EU:T:2014:25, § 77 et 79).
En outre, même si les produits en cause peuvent être achetés par les mêmes consommateurs, la destination principale des produits concernés reste clairement différente et répond donc à des besoins différents, comme expliqué ci-dessus, et ils ne sont ni complémentaires ni concurrents.
En outre, le public pertinent ne percevra les produits comme ayant une origine commerciale commune que lorsque les consommateurs considèrent comme courant que ces produits soient commercialisés sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricants ou des distributeurs respectifs de ces produits soient les mêmes (11/07/2007, T-150/04, Tosca Blu, EU:T:2007:214, § 37). À cet égard, bien qu’il ne puisse être exclu que certains fabricants produisent les deux catégories de produits comparés, leur origine commerciale habituelle ne peut être considérée comme identique et l’opposante n’a produit aucune preuve du contraire.
Il s’ensuit que leur finalité principale est clairement différente et ne saurait être considérée comme répondant à des besoins identiques ou similaires. Ces produits ne partagent généralement pas les mêmes canaux de distribution et même si certains d’entre eux peuvent être trouvés dans les mêmes grands supermarchés, ils ne se retrouvent pas dans les mêmes rayons ou étagères. En outre, les produits comparés ne sont ni complémentaires ni concurrents et ils ne sont généralement pas produits par les mêmes entreprises. En effet, l’opposante n’a apporté aucune preuve du contraire. Dès lors, le public pertinent ne percevra pas les produits comparés comme ayant une origine commerciale commune.
Dès lors, contrairement à ce qu’affirme l’opposante, ces produits contestés restants sont différents de tous les produits couverts par la marque antérieure de l’opposante compris dans les classes 29 et 30.
L’opposante renvoie à des décisions antérieures de l’Office et à un arrêt du Tribunal pour étayer ses arguments selon lesquels tous les produits contestés «sont soit identiques soit similaires à ceux couverts par la marque antérieure». Elle affirme que «les produits en conflit ont une destination similaire, à savoir soutenir un régime alimentaire et infirmir le corps humain. Ils ont également la même utilisation et sont en concurrence les uns avec les autres, étant donné que l’on peut choisir de prendre des compléments nutritionnels ou de consommer des aliments qui contiennent naturellement les nutriments requis».
L’Office fait tout d’abord remarquer que l’arrêt cité du 13/05/2015, T-169/14, Koragel, EU:T:2015:280, § 55-56 n’est pas pertinent en l’espèce puisqu’il a conclu à l’existence d’un lien entre les aliments pour bébés et les produits et substances pharmaceutiques compris dans la même classe 5, ce qui n’est pas en cause en l’espèce. Les constatations du Tribunal

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renforcent, tout au plus, le résultat de la comparaison en l’espèce, où elles indiquent que «ces produits sont néanmoins définis comme des aliments qui, d’un point de vue médical, sont aptes à être consommés par des bébés qui, en raison de leur physiologie ou pour d’autres raisons médicales, ne sont pas encore en mesure de consommer toutes sortes d’aliments normaux». Ils excluent, par exemple, la complémentarité entre les aliments pour bébés et les aliments ordinaires.
En ce qui concerne les affaires citées des chambres de recours, 29/10/2020, R 340/2020-4, paragraphes 12-18, 16/09/2013, R 1704/2011-4, Choc Armor/Armor, § 21, et 27/10/2015, R 3228/2014-4, Farmo/Farmi, § 14-15, l’Office fait remarquer qu’il n’est pas lié par ses décisions antérieures, chaque affaire devant être traitée séparément et en fonction de ses particularités.
Cette pratique a été pleinement soutenue par le Tribunal, qui a déclaré que, conformément à la jurisprudence constante, la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004, T- 281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198). Bien que les décisions antérieures de l’Office ne soient pas contraignantes, leur raisonnement et leur résultat doivent tout de même être dûment examinés lorsqu’il s’agit de statuer sur une affaire spécifique.
Si l’Office doit effectivement exercer ses pouvoirs conformément aux principes généraux du droit de l’Union européenne, tels que les principes d’égalité de traitement et de bonne administration, la manière dont ces principes sont appliqués doit être légale. Il convient également de souligner que chaque affaire doit être examinée sur le fond. L’issue d’une affaire donnée dépendra de critères spécifiques applicables aux faits de cette affaire, y compris, par exemple, les affirmations, les arguments et les observations des parties. Enfin, une partie à une procédure devant l’Office ne saurait invoquer, ou utiliser à son profit, une illégalité éventuelle commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique.
À la lumière de ce qui précède, il s’ensuit que, même si les décisions antérieures présentées à la division d’opposition sont, dans une certaine mesure, similaires à l’espèce en ce qui concerne les faits, l’issue peut ne pas être identique. Par conséquent, les affaires citées par l’opposante à l’appui d’une conclusion de similitude entre les produits concernés ne sont pas de nature à modifier les conclusions et le résultat ci-dessus.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés similaires s’adressent au grand public et en partie aux professionnels de la médecine en ce qui concerne les produits possédant des propriétés médicales. Le degré d’attention varie de moyen à supérieur à la moyenne (pour les produits qui ont des implications pour la santé humaine).
c) Les signes
GELÉE DE NELLY

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Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Le caractère unitaire de la marque de l’Union européenne implique qu’une marque de l’Union européenne antérieure est opposable à toute demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne qui porterait atteinte à la protection de la première marque, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie du territoire de l’Union européenne (18/09/2008, C-514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Ce principe s’applique par analogie aux enregistrements internationaux désignant l’Union européenne. Dès lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour conclure au rejet de la demande contestée.
L’élément «Nelly» présent dans les deux signes peut être perçu comme un prénom féminin, quoique quelque peu inhabituel, par une partie du public et ne sera associé à aucune signification par l’autre partie. En tout état de cause, ce mot est dépourvu de signification pour les produits pertinents; son caractère distinctif est donc moyen.
L’autre élément verbal «JELLY» du signe contesté est dépourvu de signification, par exemple en espagnol et en bulgare; par conséquent, il n’a aucun rapport avec les produits pertinents et son caractère distinctif est moyen. Afin d’éviter d’entrer dans divers scénarios conceptuels, la division d’opposition estime qu’il convient de restreindre la comparaison des signes à la partie hispanophone et bulgare du public pour laquelle cet élément verbal supplémentaire est dépourvu de signification et l’élément verbal commun «Nelly» est perçu comme un prénom féminin.
La stylisation et les couleurs des lettres et le fond de la marque antérieure sont purement décoratifs et ont une incidence limitée sur la comparaison des signes. Lorsque des signes sont constitués d’éléments à la fois verbaux et figuratifs, l’élément verbal du signe a, en principe, davantage d’impact sur le consommateur que l’élément figuratif. En effet, le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs [14/07/2005, T-312/03, Selenium-Ace/SELENIUM SPEZIAL A-C-E (fig.), EU:T:2005:289, § 37].
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par «Nelly», qui est le seul élément verbal de la marque antérieure et le premier élément du signe contesté. La coïncidence au niveau du premier élément est pertinente étant donné que les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est

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celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur. Les signes diffèrent par le deuxième élément «JELLY» du signe contesté et par la stylisation de la marque antérieure également sur le plan visuel.
Compte tenu du caractère distinctif et de l’impact des différents éléments des signes, ceux-ci présentent un degré moyen de similitude sur les plans visuel et phonétique.
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Étant donné que les deux signes seront associés au même prénom féminin «Nelly», les signes sont similaires à un degré élevé sur le plan conceptuel.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
Les produits sont en partie similaires et en partie différents. Les produits similaires s’adressent au grand public et en partie aux professionnels de la médecine en ce qui concerne les produits possédant des propriétés médicales. Le niveau d’attention varie entre moyen et supérieur à la moyenne. Les signes sont similaires à un degré moyen sur les plans visuel et phonétique et fortement similaires sur le plan conceptuel en raison de la reproduction de l’unique élément verbal de la marque antérieure en tant que premier élément verbal distinctif du signe contesté.
Les différences entre les signes se limitent à la stylisation et aux couleurs de la marque antérieure, qui ont une incidence limitée, comme expliqué ci-dessus, et à l’ajout du mot «JELLY» au signe contesté.
De nos jours, il est fréquent que les entreprises apportent de petites variations dans leurs marques, par exemple en modifiant leur police de caractères ou leur couleur ou en y ajoutant des termes ou des éléments, pour désigner de nouvelles lignes de produits ou créer une version modernisée de la marque.

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Dès lors,il est tout à fait concevable que le consommateur pertinent, même s’il fait preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne, perçoive la marque contestée comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits ou de services qu’elle désigne [ 23/10/2002, T-104/01, Miss Fifties (fig.)/Fifties, EU:T:2002:262, § 49].
Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition estime qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie hispanophone et bulgarophone du public pour laquelle l’élément verbal commun est distinctif et l’élément verbal supplémentaire du signe contesté est dépourvu de signification. Par conséquent, l’opposition est en partie fondée sur la base de l’enregistrement international désignant l’Union européenne de l’opposante. Comme indiqué ci-dessus dans la section c) de la présente décision, un risque de confusion pour seulement une partie du public pertinent de l’Union européenne suffit pour rejeter la demande contestée;
Il résulte de ce qui précède que la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés similaires à ceux de la marque antérieure.
Les autres produits contestés sont différents. L’identité ou la similitude des produits et services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre ces produits ne saurait être accueillie.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’opposition
Arkadiusz Gorny Valeria ANCHINI Jorge IBOR QUÍLEZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans

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la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.