EUIPO, 16 avril 2021, R 1370/2020‑2, Swipe right

EUIPO 16 avril 2021

Arguments

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Rejeté
Caractère descriptif de la marque
La cour a estimé que la marque 'swipe RIGHT' décrit effectivement une fonctionnalité des services de rencontres, étant donné que le geste de 'swipe' est intrinsèquement lié à l'utilisation de ces services sur des applications mobiles.
Rejeté
Acquisition d'un caractère distinctif par l'usage
La cour a jugé que la titulaire n'a pas réussi à prouver que la marque avait acquis un caractère distinctif, car les éléments de preuve fournis ne démontraient pas un usage autonome du terme 'swipe RIGHT'.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 16 avr. 2021, n° R1370/2020-2
Numéro(s) :	R1370/2020-2
Textes appliqués :	Article 7(1)(c) EUTMR, Article 59(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 16 avril 2021
Dans l’affaire R 1370/2020-2
Match Group, LLC. PO Box 25458
Dallas, Texas 75225
États-Unis d’Amérique Titulaire de la MUE/requérante représentée par Barker Bretsay Sweden AB, Östermalmsgatan 87, SE-114 59 Stockholm (Suède)
contre
Bumble Holding Limited The Broadgate Tower, Troisième Floor
20 primrose Street
Londres, Ville de Londres EC2A 2RS
Royaume-Uni Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par Mishcon de Reya LLP, Africa House, 70 Kingsway, Londres WC2B 6AH (Royaume-Uni)
Recours concernant la procédure d’annulation no 26 982 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 14 836 753)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), C. Negro (rapporteur) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
16/04/2021, R 1370/2020-2, swipe right

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 23 avril 2015, tinder Inc., qui a transféré son droit à
Match Group, LLC. (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
NATPE DROIT
pour la liste de produits et services suivante (après une division entrée en vigueur le 24 novembre 2015):
Classe 9 — Logiciels d’applications informatiques pour dispositifs mobiles, à savoir logiciels pour la présentation sociale et les services de rencontre;
Classe 45 — Services de clubs de rencontres; services de réseautage social, d’introduction et de rencontre basés sur l’internet.
2 La demande a été publiée le 17 juin 2015 et la marque a été enregistrée le 25 novembre 2015.
3 Le 28 août 2018, bumble Holding Limited (ci-après la «demanderesse en nullité»)
a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour tous les produits et services précités.
4 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), l’article 7 (1) (c) et l’article 7 (1)(d) du RMUE.
5 Par décision du 5 mai 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a accueilli la demande en nullité sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE et l’enregistrement de la marque de l’Union européenne a été déclaré nul dans son intégralité. La titulaire de la marque de l’Union européenne a été condamnée aux dépens. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
Les produits et services désignés par la marque contestée s’adressent au consommateur moyen. Au vu de la nature des produits et services en cause, le niveau d’attention du public pertinent sera celui d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Ce point ne semble pas être contesté par l’une ou l’autre des parties, même si la titulaire de la marque de l’Union européenne souligne que le public pertinent est composé d’utilisateurs de services d’introduction et de rencontre sociaux.
La titulaire de la MUE concède néanmoins que le public pertinent doit être défini comme étant le consommateur moyen. En outre, la marque «swipe
RIGHT» étant composée de mots anglais, le public pertinent par rapport auquel il convient d’examiner le motif absolu de refus est le consommateur anglophone de l’Union.

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La date pertinente pour laquelle l’appréciation du caractère descriptif revendiqué de la marque «natpe RIGHT» doit être effectuée est la date de dépôt de la MUE.
Afin de démontrer le caractère descriptif des mots «swipe RIGHT», la demanderesse en nullité a produit les éléments suivants:
• Une définition tirée de l’ Oxford English Dictionary: «natpe» signifie «se déplacer (doigt) sur un panneau touchette afin d’activer une fonction» et «droit» signifie «On, vers, ou se rapportant au côté d’un corps humain ou d’une chose qui se situe à l’est lorsque la personne ou la chose est tournée au nord» (voir pièce 18);
• Preuve de l’usage du terme «swipe RIGHT» sur l’internet; Les exemples suivants ne sont qu’un exemple des nombreux extraits de l’internet produits par la demanderesse en nullité:
o 5.1.7 Atlantic Online – 2 février 2011 — un article (voir pièce 2.8) traitant de l’interface utilisateur de l’application Twitter. Cet article explique comment un utilisateur peut se déplacer entre différents écrans au sein de l’application, décrits comme des «cartes taillées, mobiles», en utilisant l’application à la «saumure gauche ou droite» pour se déplacer entre les pages de l’application;
o 5.1.8 the Seattle Times – 23 juillet 2011 — article (voir pièce 2.9) décrivant le nouveau système d’exploitation des ordinateurs Mac Apple. Cet article fait référence à un certain nombre de contrôles supplémentaires introduits dans la mise à jour, tels que la capacité de «filmer à gauche ou à droite de changer [les applications]», ou de «filmer jusqu’au… pour avoir une vue sur le fonctionnement» de l’ordinateur. Elle mentionne également la manière dont le nouveau système du navigateur internet Safari utilise le «scroling naturel», étant donné que vous obtiendriez des contenus sur un iPad.
La demanderesse en nullité fait également référence à l’usage descriptif du terme «swipe RIGHT» par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans des documents tels que des demandes de brevets en 2013 et ses propres publications destinées aux consommateurs.
La demanderesseen nullité a démontré qu’à la date pertinente, l’expression «swipe RIGHT» possédait, et continue de revêtir, la signification suivante: «se déplacer (son doigt) vers la droite dans un panneau tactile afin d’activer une fonction».
La titulaire de la marque de l’Union européenne critique la définition du dictionnaire fournie par la demanderesse en nullité en faisant valoir qu’une partie de celle-ci fait défaut:

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La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que cette partie manquante démontre qu’elle a inventé le terme étant donné que l’application de dates de la titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même, «tinder», est mentionnée. Toutefois, de l’avis de la division d’annulation, cela ne signifie pas que la définition du dictionnaire fournie est nulle. La référence à l’application de dates de la titulaire de la marque de l’Union européenne n’apparaît pas dans le corps de la définition, mais plutôt dans les expressions énumérées comme exemples d’usage courant afin que le lecteur puisse replacer le terme dans son contexte. Cela n’enlève rien à la signification clairement descriptive et générique des mots «swipe» et «RIGHT».
La demanderesseen nullité a également démontré à de multiples reprises que le terme «swipe RIGHT» est largement utilisé sur l’internet par des entreprises d’informatique, de télécommunications ou de jeux pour décrire la gesture de déplacer un doigt vers la droite sur l’écran d’un appareil afin d’activer une fonction. Bon nombre de ces exemples sont clairement antérieurs à la date de dépôt de la marque de l’Union européenne contestée. L’ Oxford Dictionaryn’ est pas le seul qui contient une définition pertinente du mot «swipe». Le Collins English Dictionary contient la définition suivante:
L’affirmation de la demanderesseen nullité selon laquelle «swipe RIGHT» serait compris en néerlandais et en allemand n’est étayée par aucun élément de preuve convaincant. Ainsi, l’appréciation ne sera effectuée qu’au regard du public anglophone.
L’expression «swipe RIGHT» désigne l’action de se déplacer (doigt) vers la droite dans un panneau tactile afin d’activer une fonction.
Lorsque l’expression «swipe RIGHT» est utilisée en combinaison avec les produits en cause, elle sera perçue comme décrivant une caractéristique de

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ces produits. En particulier, l’expression «swipe RIGHT» sera perçue comme véhiculant l’idée que le logiciel de la titulaire de la marque de l’Union européenne fonctionne par l’utilisation d’un gesture «RIGHT de swipe». Les produits font expressément référence aux «logiciels pour dispositifs mobiles» et le message est donc clair: les logiciels de téléphonie mobile intègrent une fonction «RIGHT de swipe», qui fait référence au fait que les utilisateurs passeront un doigt vers le haut à droite de l’écran de leur téléphone portable afin d’accéder aux services de rencontres et d’introduction sociale de la titulaire de la marque de l’Union européenne. Le terme «swipe RIGHT» décrit donc la finalité du logiciel.
Latitulaire de la marque de l’Union européenne soutient que le public pertinent est plus que capable de voir la distinction entre le fait de filtrer à droite au sein d’une application sur un appareil mobile de naviguer entre les pages et la décision consciente de créer une correspondance possible avec un autre utilisateur grâce à un choix de natpedroite. Cette affirmation est reconnue par la titulaire de la marque de l’Union européenne, à savoir que l’expression «swipe RIGHT» peut être considérée comme une fonction permettant à l’utilisateur de naviguer entre des pages. En effet, les définitions du dictionnaire extraites du dictionnaire Oxford Dictionary, citées par les deux parties, font simplement référence à l’action de déplacer un doigt vers le droit sur un écran tactile afin d’activer une fonction et la présente objection repose sur cette définition claire de «natpe» et de «RIGHT». L’affirmation selon laquelle «la ségpe RIGHT sera perçue comme une indication de la décision consciente de créer une correspondance possible avec un autre utilisateur par le biais d’un choix à part entière, semble indiquer que la titulaire de la marque de l’Union européenne estime que le terme «swipe RIGHT» a acquis une signification secondaire en association avec son application de date, mais cela relève du domaine du caractère distinctif acquis.
Lorsque l’expression «swipe RIGHT» est utilisée en combinaison avec les services en cause, elle décrit une caractéristique des services, à savoir les moyens techniques d’accès aux services. Tous les services mentionnés sont accessibles via l’internet, ce qui signifie qu’ils peuvent être accessibles par le biais de smartphones ou de tablettes incorporant un panneau tactile, étant donné qu’il s’agit de déplacer un doigt vers la droite sur un panneau tactile afin d’activer n’importe quelle fonction ou de donner une quelconque instruction.
La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que tous les arguments de la demanderesse en nullité concernant le caractère descriptif du terme «swipe RIGHT» sont exclusivement liés à l’utilisation d’appareils et tablettes mobiles. Aucun argument n’a été avancé en ce qui concerne la fourniture des services à partir d’un ordinateur de bureau. Il est vrai qu’il est également possible d’accéder aux services compris dans la classe 45 par l’intermédiaire d’un ordinateur de bureau. Cela ne lève toutefois pas l’obstacle à l’enregistrement des mots «swipe RIGHT» pour ces services. Il est courant que les écrans d’ordinateur fixes soient également des écrans

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tactiles, rendant possible un gesture de «raisin RIGHT». Il existe également sur le marché des périphériques à utiliser en combinaison avec des ordinateurs de bureau qui incorporent des gestes «RIGHT de raisin». Par exemple, une souris sans fil pourrait permettre d’utiliser des gestes de natation, comme il ressort clairement de l’annexe 2.5 produite par la demanderesse en nullité.
Ence qui concerne les critiques formulées par la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lesquelles la demanderesse en nullité n’a pas traduit certains éléments de preuve ou que certains documents ne sont pas datés dans la période pertinente, il est conclu que, même si tel est le cas, la demanderesse en nullité a produit suffisamment d’éléments de preuve, sans défaut, pour prouver le fondement de ses allégations (voir pièces 3 à 7, 10 à
11). Laréférence dudictionnaire ainsi que les éléments de preuve tirés de l’internet suffisent à eux seuls à démontrer le caractère descriptif de l’expression «swipe RIGHT» par rapport aux produits et services en cause.
La titulaire de la marque de l’Union européenne fait également référence au fait que le terme «swipe RIGHT» a été accepté par de nombreux offices nationaux des marques sans que la moindre objection ait été soulevée sur la base du caractère descriptif. Toutefois, le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques; son application étant indépendante de tout système national.
Caractère distinctif acquis
La titulaire de la MUEaffirme que la marque de l’Union européenne contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage tant avant qu’après la date de demande de la MUE, conformément aux articles 7 (3) et 59 (2) du
RMUE.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé une déclaration sous serment du responsable principal des communications, responsable de l’application mobile tinder ®, pour Match Group, LLC, et plusieurs annexes.
La majorité des éléments de preuve concernent la période postérieure à la date de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne contestée et non la période précédant cette date. La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas réussi à prouver que le terme «swipe RIGHT» est utilisé de manière autonome. Les éléments de preuve de l’usage produits montrent «tinder» de manière proéminente, tandis que l’expression «swipe RIGHT» figure dans le corps du texte des publicités ou d’articles de presse et de médias sociaux et est utilisée de manière descriptive. En ce qui concerne les dépenses de marketing, il n’y a pas de ventilation dont les chiffres correspondent à la marque «raisin RIGHT». Bien que la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que la «natpe» existe en tant qu’application à part entière, aucun élément de preuve n’a été produit à cet effet, à l’exception d’une seule page publicitaire.

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6 Le 3 juillet 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit partiellement annulée dans la mesure où l’enregistrement de la marque a été déclaré nul pour les «services de clubs de rencontres»; services de réseautage social, d’introduction et de rencontre basés sur l’internet» compris dans la classe 45. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 3 septembre 2020.
7 Le 4 novembre 2020, la demanderesse en annulation a déposé ses observations en réponse.
Moyens et arguments des parties
8 Les arguments avancés par la titulaire de la MUE dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Dans la décision attaquée, la division d’opposition a commis une erreur en concluant que la marque contestée était descriptive en ce qui concerne les services enregistrés en fusionnant les produits avec les services et dans l’appréciation de l’interprétation de la marque contestée par le public anglophone en ce qui concerne les services enregistrés. En outre, aucun des éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité ne concerne les services enregistrés à la date pertinente.
La demanderesseen nullité fait valoir que l’expression «swipe RIGHT» est tellement courante pour les applications logicielles ou les gestes tactiles que cela conduit d’une manière ou d’une autre à «ségpe RIGHT» un caractère distinctif pour tous les produits et services. Il est possible de penser à certains mots qui sont aussi répandus pour tous les produits ou services (par exemple, des termes simples utilisés dans le langage courant), mais la marque contestée n’est pas de ce personnage. Les mots «swipe RIGHT» combinés ont une signification distincte qui n’est pas utilisée pour un large éventail de services.
Il est très peu probable que quelqu’un fasse référence à un service de rencontre ou de médias sociaux en tant que «service de swipe idoine» et aucun élément de preuve n’a été produit démontrant que quelqu’un le ferait.
Les services en cause ne sont pas des services de «natation» ou de «natation droite». Ils n’ont pas d’existence tangible ou physique et ne sont pas touchés ou filtrés du tout. Qu’entend-on également par service «swipe droit»? Dans l’arrêt «Aroma» (12/05/2016, T-749/14, AROMA, EU:T:2016:286, § 38-41), le Tribunal a relevé que le fait que les ustensiles de cuisine étaient utilisés pour préparer des aliments qui pourraient lui-même donner une odeur agréable ne signifiait pas que le mot «AROMA» était descriptif des ustensiles.
Demême, le fait que les utilisateurs puissent interagir physiquement avec un logiciel ou un écran en utilisant un gesture de «natpe» ne signifie pas que le service sous-jacent est transporté vers la droite. Pour considérer le mot «natpe

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RIGHT» comme descriptif en relation avec le service, il faut une réflexion plus approfondie de la part du consommateur, en procédant à des étapes supplémentaires, comme le consommateur voit le mot «swipe RIGHT» et pense que certains logiciels et technologies tactiles utilisent des gestes de natation à droite, bien que cela ne soit pas propre aux logiciels de rencontre ou au matériel utilisé pour le faire et au sein de cette large gamme, pratiquement limitée, de logiciels et de matériel informatique, le consommateur doit mentale-zéro dans le domaine des gestes de natation et des applications sociales. Une fois qu’il s’est concentré sur la rencontre/le réseautage social, il doit alors penser que le service sous-jacent est décrit par les mots «swipe RIGHT».
Ce traitement mental montre que les arguments de la demanderesse en nullité concernant le prétendu caractère descriptif de la marque enregistrée par rapport aux services enregistrés sont dénués de fondement.
La définition du mot «swipe RIGHT» donnée dans ledictionnaire dans la décision attaquée n’est pas contestée. Toutefois, l’argument suivant est contesté «afin d’accéder aux services de rencontres et d’introduction sociale de la titulaire de la marque de l’Union européenne […], le terme «swipe RIGHT» décrit la finalité du logiciel (à savoir la natpe afin d’accéder aux services fournis par la titulaire de la marque de l’Union européenne)».
La division d’annulation a brouillé les lignes entre les logiciels et les services étant donné qu’elle n’a pas expliqué en quoi le terme «swipe RIGHT» est une caractéristique des services enregistrés. L’objection ne saurait se fonder sur une description du logiciel qui est erronée en fait.
Par définition, toutservice est intangible et ne peut être concerné. En économie, un service est une transaction dans laquelle aucun bien physique
n’est transféré du vendeur à l’acheteur. Il en va de même pour les services en cause. Le public pertinent ne peut pas toucher les «services de rencontre ou d’introduction», il n’y a pas de transfert physique et, de plus, l’expression «swipe RIGHT» n’est nullement descriptive de ces services.
Toute appréciation doit être effectuée en examinant le cœur des services fournis, à savoir les «services de rencontre ou d’introduction». Le caractère descriptif ne peut être apprécié de manière abstraite. La division d’annulation a conclu à tort que «'swipe RIGHT’ est une caractéristique du service car […] Les gestes de «natpe RIGHT» peuvent être intégrés dans toutes sortes de technologies de nos jours». La titulaire de la marque de l’Union européenne ne fournit pas de service technique ou de technologie; il fournit un service de mise en place facilitant la rencontre des personnes. Il n’existe aucun lien entre la fourniture de services de rencontre et d’introduction et les services de rencontre sur l’internet et la définition convenue dans le dictionnaire de «natpe right».
Dans la décision attaquée, la division d’opposition semble conclure que, dans la mesure où les services contestés sont accessibles à partir d’un appareil mobile, la marque contestée est descriptive de ces services. Cette affirmation

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est erronée et repose sur des hypothèses incorrectes. Si un geste de natation peut être utilisé pour déverrouiller un smartphone ou une tablette (bien que plus souvent aujourd’hui il s’agisse d’un logiciel de reconnaissance des empreintes digitales ou de reconnaissance des empreintes digitales), les applications elles-mêmes sont accessibles par l’intermédiaire d’un robinet ou d’une presse.
Les servicescontestés, même s’ils sont accessibles sur un appareil mobile, ne sont accessibles que lorsque l’utilisateur s’est connecté à l’appareil intelligent, en tapant ou en cliquant sur l’icône de l’application et après avoir enregistré les services. Les services en cause ne sont pas accessibles par un geste droit de natation. Conclure le contraire est erroné sur le plan factuel.
La fourniture de ces services est plusieurs étapes retirées d’une fonction de natation droite qui peut ou non être utilisée pour accéder à un appareil intelligent. En pratique, un geste de natation droite n’activerait pas un appareil intelligent. Il n’existe absolument aucun lien entre les «services de rencontre et d’introduction» et la signification donnée par le dictionnaire à «swipe right». Par conséquent, il n’existe pas de lien clair et direct entre la signification de la marque contestée et les services en cause.
Si la chambre de recours devrait limiter l’examen aux faits expressément présentés dans le cadre de la procédure, cela n’exclut pas la prise en considération de faits notoires et issus de l’expérience personnelle. Par conséquent, la chambre de recours devrait examiner comment ils interagissent avec des appareils mobiles et l’accès aux applications.
Le consommateur final nese livre pas à une «ségpe droite» pour accéder aux services de rencontre ou à la «natpe right» pour décliner les services de rencontre. S’ils souhaitent accéder aux services contestés, ils doivent se rendre à l’AppStore (ou équivalent), rechercher l’application pour l’utilisateur, télécharger l’application et créer un compte. Il doit ensuite créer une page de profil, télécharger des photos en fonction des besoins et fournir un bio personnel. Il est donc incorrect de conclure que le terme «swipe
RIGHT» est descriptif des services enregistrés.
Bien que les éléments de preuve produits démontrent un usage antérieur du terme «natpe droit» pour une interface smartphone, la demanderesse en nullité n’a produit aucun élément de preuve démontrant l’usage du terme «swipe RIGHT» en rapport avec les services contestés à la date pertinente. Ce point a également été reconnu par la division d’annulation lorsqu’elle a affirmé que la demanderesse en nullité avait démontré que le terme «swipe
RIGHT» était utilisé «par des sociétés de jeux informatiques, de télécommunications ou de jeux pour décrire l’enroulement d’un doigt vers la droite sur un écran d’un appareil pour activer une fonction». La rencontre et le réseautage social en ligne n’étaient pas mentionnés.
Les services contestés, en plus d’être accessibles via une application sur un appareil mobile, sont également accessibles depuis un bureau. La définition dudroit de natation comme étant «de se déplacer (doigt) vers la droite dans

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un panneau tactile afin d’activer une fonction», le caractère descriptif perçu de la signification de la marque enregistrée est encore plus abstrait étant donné que les ordinateurs de bureau et les moniteurs sont commandés par un clavier et une souris. L’argument avancé dans la décision attaquée est erroné.
Dansla décision attaquée, la division d’opposition a défini le public pertinent comme étant le consommateur anglophone de l’Union. Le 20 décembre 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé la demande britannique no 3 362 400, «swipe» et la demande britannique no 3 362 402
«swipe RIGHT» pour des «services de rencontre; réseau social, services d’introduction et de rencontre basés sur l’internet» et aucune objection inhérente n’a été soulevée par l’Office britannique de la propriété intellectuelle. Les deux marques ont été enregistrées par l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni.
Ilest fait référence aux paragraphes 24 à 43 des observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne du 11 mars 2019 et aux tableaux y afférents; aucun des éléments de preuve produits ne répond à l’exigence de preuve souffrant de plusieurs irrégularités. Il est erroné d’affirmer que ces éléments de preuve, qui ne démontrent pas l’usage du terme «swipe RIGHT» pour les services pertinents à la date pertinente, ont conduit à accueillir la demande en nullité.
Une interprétation erronée des éléments de preuve a conduit à brouiller l’analyse des produits enregistrés avec les services enregistrés. Des évaluations distinctes et distinctes auraient dû avoir lieu, ce qui ne semble pas avoir été le cas.
9 Les arguments présentés par demanderesse en nullité en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
Il est clair que la division d’annulation a examiné le caractère distinctif de la marque enregistrée spécifiquement par rapport aux services enregistrés.
Si la signification descriptive doit être immédiate et directe, il est clair que le libellé de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, et notamment «autre caractéristique», a une signification large et englobe tout aspect des services enregistrés.
La titulaire de la marque de l’Union européenne tente de jouer le rôle de la fonctionnalité de natation par rapport aux services en cause. Toutefois, l’utilisateur ne reçoit pas les services lors du téléchargement de l’application et de l’enregistrement pour devenir membre. Presque toutes les applications de nos jours vous demandent de les télécharger et de créer un login. Un utilisateur de services de réseautage social en ligne, de rencontres et d’introduction reçoit les services une fois qu’ils se trouvent dans l’application ou la plateforme.
Dans la décision attaquée, la division d’opposition a conclu que les éléments de preuve indiquaient un usage répandudu terme «swipe RIGHT» en rapport

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avec des applications pour ces services. Comme les éléments de preuve l’ont démontré, la fonctionnalité de natation est une composante essentielle des services contestés. Il est très courant que ces services soient accessibles par un geste de natation. Par exemple, une publicité parrainée sur Instagram permettra à un utilisateur d’accéder à l’application en lisant l’annonce. Sur Instagram, bon nombre des histoires vous permettront également de «filtrer jusqu’à» pour accéder aux services spécifiques promus. C’est ainsi que la plupart des applications font la publicité sur les médias sociaux ces jours.
Toutes les grandes applications de réseautage social comme Instagram,
Snapchat et Facebook utilisent les gestures natures, natpe up, natpe gauche et natpe droit.
La fourniture de «services de rencontres; services de réseautage social, d’introduction et de rencontre basés sur l’internet» est intrinsèquement liée à la fonctionnalité de la natation sur un panneau tactile. Il est notoire que les utilisateurs des services contestés doivent filtrer soit gauche (choisir de ne pas correspondre à un autre utilisateur), soit droite (pour coïncider avec un autre utilisateur). Cet geste est essentiel au fonctionnement de l’application. Par conséquent, le terme utilisé pour décrire ladite fonctionnalité est directement lié aux services effectivement fournis. La juxtaposition du mot «swipe» avec le mot «RIGHT» permet simplement à l’utilisateur de filtrer son pouce ou son doigt dans une direction particulière.
L’affirmation selon laquelle le terme «swipe RIGHT» ne peut jamais être descriptif de n’importe quel service, étant donné que les services ne peuvent être «de natation» ou de «natation droite», est erronée. L’Office a refusé des marques similaires pour des services similaires à ceux en cause en l’espèce. Par exemple, l’Office a refusé l’enregistrement des produits «natpe AND SHARE» pour des services compris dans la classe 38, «natpe ID» pour des produits et services compris dans les classes 9, 36 et 42, et «natpe PAY» pour des produits et services compris dans les classes 9, 14 et 36, ce qui a été confirmé par les chambres de recours.
– La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que rien ne prouve que quelqu’un fait référence à des services de rencontre en tant que «service de natpe droite». Cela est faux. La demanderesse en nullité a produit des éléments de preuve qui montrent divers articles de presse sur des
«applications et sites de rencontre de natpe». Ces éléments de preuve montrent également plusieurs applications de rencontre qui utilisent le terme
«natpe» comme faisant partie de leur marque, par exemple «JSWIPE» et
«SOUL natpe». Le mot «swipe» est devenu descriptif pour les «services de rencontre». La question de savoir si quelqu’un ferait référence à des «services de rencontre» comme des «services de natpe» ou des «services de natation droite» est dénuée de pertinence. Le caractère distinctif d’une marque est déterminé sur la base de la question de savoir si la marque peut être perçue d’emblée par le public pertinent comme désignant l’origine commerciale des services en cause. Comme démontré, le terme «swipe RIGHT» est directement descriptif des services enregistrés, étant donné que la fonctionnalité de natation fait partie intégrante de ces services. Le terme

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«swipe RIGHT» est extrêmement significatif en ce qui concerne les services enregistrés et indique sans ambiguïté au consommateur que ces services peuvent être utilisés en lisant droit sur un écran tactile. Dès lors, le terme
«swipe RIGHT» contient des informations évidentes et directes sur la nature et/ou d’autres caractéristiques des services en cause.
– La titulaire de la marque de l’Union européenne déclare qu’elle ne fournit pas un service technique ou technologique, mais plutôt un service de mise en place sociale. Cela est inexact. La titulaire de la marque de l’Union européenne n’est pas un matelas. Au contraire, au cœur de la titulaire de la marque de l’Union européenne, la titulaire de la marque de l’Union européenne est une entreprise technologique qui utilise des logiciels algorithmiques pour permettre aux utilisateurs de son application mobile et de son site web de filmer à gauche ou à droite par le biais de matchs potentiels à la vitesse. Cela ressort clairement des demandes de brevet qu’elle a déposées concernant sa technologie, lesquelles sont démontrées dans le cadre de la présente procédure et montrent une multitude d’utilisations descriptives du terme «swipe RIGHT». La technologie est essentielle pour toutes les applications.
– La titulaire de la marque de l’Union européenne renvoie aux paragraphes 24 à 43 de ses observations du 11 mars 2019, mais la demanderesse en nullité a déjà répondu à ces objections dans ses observations du 22 juillet 2019, aux paragraphes 4.4 à 5.4.
– La titulaire de la marque de l’Union européenne a utilisé un cloisonnement artificiel entre les produits et services pour affirmer que les éléments de preuve montrant l’introduction sociale, le réseautage social et les applications de rencontres utilisant la fonctionnalité de saumure avant ladate pertinente concernent uniquement les produits. En effet, en raison du lien intrinsèque entre les services enregistrés et la manière dont ils sont fournis, ces éléments de preuve sont pertinents et ne sont pas insuffisants.
– Bien que la division d’annulation n’ait pas jugé nécessaire d’examiner l’article 7, paragraphe 1, point b), ou l’article 7 (1) (d) du RMUE, la marque enregistrée est également nulle en vertu de ces articles.
Motifs
10 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Portée du recours
11 La portée du recours formé par la titulaire de la marque de l’Union européenne est limitée à l’application de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE auxservices suivants:

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Classe 45 — Services de clubs de rencontres; services de réseautage social, d’introduction et de rencontre basés sur l’internet.
12 Par conséquent, la décision attaquée est définitive dans la mesure où elle a déclaré la nullité de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne pour les «logiciels d’applications informatiques pour dispositifs mobiles, à savoir logiciels pour services d’introduction sociale et de rencontre» compris dans la classe 9.
13 En outre, la titulaire de la MUE n’a pas contesté les conclusions de la division d’annulation selon lesquelles la titulaire de la MUE n’avait pas démontré que la marque de l’Union européenne contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage avant et après la date de demande de la MUE, conformément aux articles 7 (3) et 59 (2) du RMUE. La décision attaquée est donc également définitive à cet égard.
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
14 L’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE dispose que la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE.
15 L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE dispose que les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci sont refusées à l’enregistrement. L’article 7, paragraphe 2, du RMUE établit que cette disposition est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
16 D’après la jurisprudence, l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE empêche que les signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque. Ainsi, cette disposition poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications puissent être librement utilisés par tous (23/10/2003, C-191/01 P, Doublemint,
EU:C:2003:579, § 31).
17 Enoutre, des signes ou des indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner des caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé sont, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service pour lequel la marque est demandée, afin de permettre au consommateur qui acquiert le produit ou le service désigné par la marque de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère négative (23/10/2003, C-191/01 P, 27/02/2002, T-219/00, Ellos, EU:T:2002:44, § 28).

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18 Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits et les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits ou services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (20/07/2004, T-311/02, Limo, EU:T:2004:245, § 30).
19 Dès lors, la marque ne peut être appréciée que, d’une part, par rapport à la compréhension qu’en a le public pertinent et, d’autre part, par rapport aux produits ou aux services concernés (30/11/2004, T-173/03, Nurseryroom,
EU:T:2004:347, § 17; 27/02/2002, T-34/00, EU:T:2002:41, § 38).
Public pertinent
20 La division d’annulation a conclu que la déclaration de la demanderesse en nullité selon laquelle «swipe RIGHT» serait compris en néerlandais et en allemand n’était pas étayée par des éléments de preuve convaincants. La division d’annulation a conclu que la marque était descriptive pour le public anglophone. La chambre de recours limitera donc son appréciation aux consommateurs anglophones de l’Union européenne, c’est-à-dire au moins le public de Malte et d’Irlande, où l’anglais est une langue officielle.
21 Enoutre, le public cible des services compris dans la classe 45 spécifiés est le grand public et le niveau d’attention du public pertinent est moyen, comme indiqué dans la décision attaquée. Ces derniers ne sont pas contestés.
Signification de la marque
22 Sur la base des définitions de dictionnaires et des éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité, la division d’annulation a conclu que la demanderesse en nullité avait démontré qu’à la date pertinente, l’expression «swipe RIGHT» avait, et continue de revêtir, la signification suivante: «se déplacer (son doigt) vers la droite dans un panneau tactile afin d’activer une fonction».
23 La titulaire de la marque de l’Union européenne ne conteste pas ces conclusions, mais conteste le caractère descriptif de la marque par rapport aux services en cause.
Caractère descriptif de la marque par rapport aux services en cause
24 Il convient d’apprécier si le public pertinent établirait, immédiatement et sans aucune difficulté, un rapport concret et direct entre la marque et les services en cause, à savoir les «services de rencontres; services de réseautage social, d’introduction et de rencontre basés sur l’internet» compris dans la classe 45.
25 Ilconvient de noter que la catégorie «services de rencontres» comprend les
«services de rencontres basés sur l’internet». La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas demandé de renonciation pour exclure ces services et il ressort clairement des éléments de preuve qu’il s’agit du domaine dans lequel elle

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exerce ses activités. Dès lors, tous les services en cause sont, ou peuvent être, des services en ligne. Ces services sont accessibles via une application. Aujourd’hui, la plupart des services en ligne dans tous les secteurs du marché sont accessibles via une page web et/ou une application.
26 Dans ce contexte, appliqué aux services en cause, l’expression «swipe RIGHT», telle que définie ci-dessus, décrit simplement une fonctionnalité d’une application relative à des services de réseautage social, d’introduction et de rencontre basés sur Internet, à savoir le mouvement du doigt vers le droit sur un écran tactile afin d’activer une fonction sur une telle application. Par conséquent, la chambre de recours rejoint la demanderesse en nullité sur le fait que la marque décrit une caractéristique des services en cause, à savoir une fonctionnalité principale liée à leur utilisation.
27 La division d’annulation avait mentionné que «swipe RIGHT» décrirait «les moyens techniques d’accès aux services». Latitulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que les services contestés, même s’ils sont accessibles sur un appareil mobile, ne sont pas accessibles par un geste de natation droit, mais en tardant ou en cliquant sur l’icône de l’application. Toutefois, il se peut qu’une fonction de natation soit utilisée pour ouvrir une application. En tout état de cause, la question de savoir si la gesture «natpe droit» est ou non le moyen d’accéder au service lui-même est dénuée de pertinence. Il suffit de constater qu’il active une fonctionnalité du service au sens précité.
28 En outre, le fait que les services contestés puissent également être consultés à partir d’un ordinateur de bureau et d’un moniteur contrôlé par un clavier ou une souris étant donné qu’il suffit que la marque soit descriptive dans l’un de ses usages possibles (qui est d’ailleurs la plus probable) pour être considérée comme descriptive.
29 La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme également que la gesture de natation à droite n’est pas spécifique aux logiciels de rencontre. Cela est effectivement exact, mais cela ne signifie pas que la marque demandée n’est pas descriptive. En fait, il serait descriptif d’une caractéristique fonctionnelle de tout service potentiellement ou habituellement proposé en ligne par le biais d’applications. En tout état de cause, si ce n’est exclusif des services de réseautage social, d’introduction et de rencontre basés sur l’internet, cette fonctionnalité est intrinsèquement liée à ces services, comme l’affirme la demanderesse en nullité. Contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la marque de l’Union européenne, l’appréciation ne doit pas se limiter aux «services de rencontre ou d’introduction», mais doit porter sur les services pour lesquels la marque est enregistrée.
30 En outre, l’argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lequel rien ne prouve que quelqu’un ferait référence à des services de rencontre en tant que «service de swipe droit» est dénué de pertinence. Il convient de rappeler que l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE couvre notamment les caractéristiques de la prestation des services, telles que la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production ou d’autres caractéristiques. Même si la marque concernée ne fournit pas

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d’indication sur la nature des services, elle est descriptive des services enregistrés en cause étant donné que la fonctionnalité de natation fait partie intégrante de ces services, ce qui correspond à la signification acceptée du terme «caractéristique» visé par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE (23/04/2018, T-354/17, ONCOTYPE DX GENOMIC PROSTATE SCORE, EU:T:2018:212, §38).
31 Enoutre, en réponse à l’argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lequel, bien que les éléments de preuve produits démontrent un usage antérieur du terme «natpe right» en relation avec une interface smartphone, la demanderesse en nullité n’a produit aucun élément de preuve démontrant l’usage de la marque «swipe RIGHT» en rapport avec les services contestés à la date pertinente, la chambre de recours rappelle que, selon la jurisprudence, il n’est pas nécessaire que le signe en cause soit effectivement utilisé au moment de la demande d’enregistrement à des fins descriptives, mais qu’il suffit que ce signe soit utilisé à des fins descriptives (C-108/97, EU:C:1999:230).14/06/2017, T-
659/16, second Display, EU:T:2017:387, § 21).
32 En ce qui concerne l’argument de la titulaire de la MUE selon lequel un signe identique a été enregistré au Royaume-Uni, il convient de noter que le système de la marque de l’Union européenne est un système autonome qui est indépendant de tout système national. L’EUIPO n’est pas lié par les décisions prises dans des pays tiers concernant l’enregistrement de signes (30/04/2003, T-707/13 et T- 709/13, BE HAPPY, EU:T:2015:252, § 63, et la jurisprudence citée). Tel est le cas même si une telle décision a été prise dans un pays appartenant à la zone linguistique dans laquelle la marque verbale en cause trouve son origine
(29/03/2012, T-242/11, 3D eXam, EU:T:2012:179, § 44).
33 En outre, l’EUIPO aurait lui-même accepté la marque en cause. Toutefois, la finalité de la procédure de nullité est, notamment, de permettre à l’EUIPO de réexaminer la validité de l’enregistrement d’une marque et d’adopter, le cas échéant, une position qu’il aurait dû adopter d’office dans le processus d’enregistrement, conformément à l’article 42, paragraphe 1, du RMUE (30/05/2013, T-396/11, Ultrafilter International, EU:T:2013:284, § 20).
34 Enfin, comme la demanderesse en nullité l’a indiqué à juste titre, la décision attaquée est conforme à la décision antérieure de la première chambre de recours
(07/07/2017, R 1498/2016-1, swipe PAY) rejetant la marque «natpe PAY» au titre de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE non seulement pour les produits compris dans les classes 9 et 14, mais également pour les services compris dans la classe 36 liés au paiement en ligne. Il a été constaté qu’en ce qui concerne ces services, l’expression «swipe PAY» indiquait sans ambiguïté au consommateur que ces services consistaient en, ou étaient fournis dans le cadre ou dans le but d’assurer des paiements en ligne qui pourraient être effectués en lisant un écran tactile.
35 Par conséquent, c’est à bon droit que la division d’annulation a déclaré la nullité de la marque de l’Union européenne contestée sur la base de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. La chambre de recours souscrit aux conclusions de la décision attaquée.

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36 À la lumière de ce qui précède, le recours est rejeté.
Frais
37 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la MUE étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.
38 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais se composent des frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité, d’un montant de 550 EUR.
39 Ence qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a condamné la titulaire de la MUE à supporter les frais de représentation de la demanderesse en nullité, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe d’annulation d’un montant de 630 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 630 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par le demandeur en nullité aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la MUE aux fins des procédures de recours et d’annulation s’élève à 1 630 EUR.
Signature Signature Signature
S. Stürmann C. Negro H. Salmi
Greffier:

Signature
P.O. N. Granado Carpenter