DIVISION D’ANNULATION
Annulation no 44 959 C (REVOCATION)
Peter Splatt, 6 Mason Crt, 3149 Mt Waverley, Victoria, Australie (requérante), représentée par Mewburn Ellis LLP, Aurora Building, Counterslip, BS1 6BX Bristol, Royaume-Uni (mandataire agréé)
un g a i ns t
J O. J Snack Foods Corporation, 6000 Central Highway, 08109 Pennsauken, New Jersey, États-Unis d’Amérique (titulaire de la MUE), représentée par Office Kirkpatrick N.V./S.A., Avenue Wolferslaan, 32, 1310 La Hulpe — Terhulpen (représentant professionnel).
Le 10/06/2021, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1) la demande en déchéance est partiellement accueillie.
2. la titulaire de la marque de l’Union européenne est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne no 10 983 à compter du 21/07/2020 pour une partie des produits contestés, à savoir:
Classe 32: Bières;eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques (à l’exception des boissons aux jus de fruits et/ou aux arômes artificiels) et jus de fruits, à l’exclusion des boissons aromatisées au café.
3. la marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les produits restants, à savoir:
Classe 32: autres boissons non alcooliques, à savoir boissons aux jus de fruits et/ou aux arômes artificiels, à l’exception des boissons aromatisées au café;sirops et autres préparations pour faire des boissons, à l’exclusion des boissons aromatisées au café.
4) chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
Le 21/07/2020, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne no 10 983 «ICEE» (marque verbale) (ci-après la «MUE»).La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 32: Bières, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques et jus de fruits, à l’exception des boissons aromatisées au café;sirops et autres préparations pour faire des boissons, à l’exclusion des boissons aromatisées au café.

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La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse fait valoir que la marque contestée n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
La titulaire de la MUE fait valoir que les éléments de preuve produits démontrent l’usage sérieux de la marque contestée «ICEE» pour les eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques et jus de fruits, à l’exception des boissons aromatisées au café;Les sirops et autres préparations pour faire des boissons, à l’exception des boissons aromatisées au café en classe 32, sont incontestable.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services.L’usage sérieux nécessite un usage effectif sur le marché des produits et services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque, ni un usage qui est uniquement interne (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37 et 43).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38).Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).
Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur des motifs de non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la MUE, étant donné qu’il ne saurait être attendu de la demanderesse qu’elle prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’a pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans.Par conséquent, c’est à la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’il incombe de prouver l’usage sérieux dans l’Union européenne ou de présenter de justes motifs pour le non-usage.

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Décision sur l’annulation no 44 959 C page:3De 10
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 16/05/2000.La demande en déchéance a été déposée le 21/07/2020.Par conséquent, la MUE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande;La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 21/07/2015 au 20/07/2020 inclus, pour les produits contestés énumérés dans la section «Motifs» ci-dessus.
Le 03/12/2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 1:Infographie non daté «ICEE», indiquant que la société ICEE a été fondée en 1967 en Amérique du Sud, les trois arômes les plus populaires sont la cerise, la framboise bleue et la cola et les trois principaux ingrédients sont le sirop de glace, H₂O et CO₂.
Annexe 2:la feuille de vente «ICEE» non datée, revendiquant «[n] ow available in UK and Europe».
Annexe 3:accord de licence entre l’ICEE Company et Nichols, PLC, au Royaume-Uni, du 01/06/2017 au 31/05/2027.La plupart du contenu est occulté et les marques ne sont pas visibles, mais la pièce D mentionne les normes de qualité des boissons «ICEE».
Annexe 4:Promotion «ICEE» en tant que parraineur d’un événement de soirée à Barcelone, daté du mercredi juin 21 (année non visible).
Annexe 5:photographies non datées d’un salon de promotion de boissons «ICEE»;
Annexe 6:invitation au salon CINE EUROPE 2017, promouvant des boissons «ICEE».
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Annexe 7:factures de THE ICEE COMPANY (US) adressées au licencié «VIMTO» au Royaume-Uni, datées de 2017 à 2019 pour différents produits.Les marques indiquées sont «FBD», «Jogue» et quelques d’entre elles incluent la marque «ICEE».

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Annexe 8:Présentation PowerPoint, datée de 2018, concernant la promotion 2018 de boissons «ICEE» par le licencié «VIMTO» dans les cinémas en Europe (Allemagne, Espagne, France et Royaume-Uni).

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Annexe 9:une déclaration datée du 28/10/2020, publiée par Stephen Every, le vice-président confirmé de la société américaine ICEE, indiquant que «ICEE» est utilisé en rapport avec des boissons gazeuses surgelées, des machines de distribution de boissons et sirops et des préparations pour faire des boissons.
Annexe 10:extraits de contrats de clients «VIMTO» non datés faisant référence, entre autres, à des produits référencés comme «FCB 001» ou «FCB 002» et identifiés comme des «arômes ICEE utilisés pour préparer le sirop final».
Annexe 11:des photographies, pour la plupart non datées, montrant que les boissons «ICEE» sont distribuées dans les pays européens par «VIMTO»;le matériel montre que des «boissons glacées» sont proposées à la vente aux utilisateurs finaux.Dans une seule image, les dates d’expiration 04/11/19 et 10/01/20 sont visibles sur les produits, mais la marque n’est pas visible.
Annexe 12:publicités en ligne «ICEE» datées du 28/09/2020, indiquant «date de cinéma pour notre 2e anniversaire» et «1 an»;Extraits Facebook sur «ICEE» en
français, datés du 15/12/2017 , en espagnol, datés

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du 28/05/2018 et du 14/12/2018 , et d’autres extraits en anglais pour le Royaume-Uni.
Annexe 13:des factures émises par «VIMTO» à des détaillants européens faisant référence aux codes de produits FCB 001 et FCB 002 (sirops «ICEE»), datées du 10/12/2018 à destination de l’Espagne, datées du 25/04/2019 à un client au Royaume-Uni et datées du 10/07/2019 à destination de la Pologne.
Annexe 14:Matériel promotionnel «ICEE» daté de 2017, illustrant des objectifs pouvant être atteints par VIMTO;il semble qu’il s’agisse de clients européens, les prix étant en euros.
Annexe 15:image non datée d’une palette de produits incluant des produits «ICEE».
Annexe 16:trois images non datées montrant respectivement ce qui suit:
1) le «Bag in box ICEE products»
2) tel qu’inséré dans les distributeurs du client
3) la marque «ICEE» apposée sur un «sac d’une boîte» expressément identifiée comme «boisson de jus de fruits mélangée centrée avec du sucre, des arômes et des édulcorants»
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OBSERVATIONS LIMINAIRES
Déclarations
Les modalités et moyens de preuve de l’usage sérieux d’une marque ne se limitent pas (15/09/2011, T-427/09, Centrotherm, EU:T:2011:480, § 46).
En ce qui concerne la déclaration figurant à l’annexe 9, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites mentionnées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve de l’usage recevables.L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE énumère comme moyens de preuve, les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou les autres déclarations ayant un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles ont été faites.Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants.Cela est dû au fait que la perception d’une partie prenante au litige pourrait être affectée dans une plus ou moins grande mesure par son propre intérêt dans l’affaire.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante.
La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce.La valeur probante de ces déclarations dépend de la question de savoir si elles sont corroborées ou non par d’autres types d’éléments de preuve (étiquettes, emballages, etc.) ou d’éléments de preuve provenant de sources indépendantes.
Compte tenu de ce qui précède, les autres éléments de preuve doivent être appréciés afin de déterminer si le contenu de la déclaration est étayé par les autres éléments de preuve.
En ce qui concerne les éléments de preuve faisant référence au Royaume-Uni — Brexit
La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit, entre autres, des éléments de preuve concernant le Royaume-Uni en vue de démontrer l’usage de la marque contestée qui concerne une période antérieure à 01/01/2021.
Le 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE, sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31/12/2020.Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni.Par conséquent, l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constitue un usage «dans l’UE».Par conséquent, les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni et à une période antérieure à 01/01/2021 sont pertinents aux fins du maintien des droits dans l’Union européenne et seront pris en considération.Les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni et à une période postérieure au 31/12/2020 ne peuvent être pris en considération pour prouver l’usage sérieux «dans l’UE».

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APPRÉCIATION DE L’USAGE SÉRIEUX — FACTEURS
Durée de l’usage
Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période pertinente, à savoir du 21/07/2015 au 20/07/2020 inclus.
La plupart des éléments de preuve ne sont pas datés;La plupart des éléments de preuve pertinents datent de 2017 à 2020 (annexes 6, 12, 13 et 14).En ce qui concerne la durée de l’usage, il est important de rappeler que seules les marques dont l’usage sérieux a été interrompu pendant une période ininterrompue de cinq ans sont soumises aux sanctions prévues à l’article 18, paragraphe 1, du RMUE.Par conséquent, il suffit pour éviter ces sanctions qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux pendant une partie seulement de cette période (16/12/2008-, 86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52;09/07/2009, R 623/2008-4, WALZERTRAUM, § 28).
Certains éléments indiquent que la titulaire a commencé à utiliser «ICEE» dans l’UE à partir de 2017.Par conséquent, les preuves de l’usage produites par le titulaire de la marque de l’Union européenne contiennent des indications suffisantes sur la durée de l’usage;
Lieu de l’usage
Les éléments de preuve doivent démontrer que la marque de l’Union européenne contestée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne [voir article 18, paragraphe 1, du RMUE et article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE].
Les dépliants promotionnels en annexe 6, les publicités sur les réseaux sociaux en annexe 12, les factures en annexe 13 et l’attestation figurant à l’annexe 9 montrent que le lieu de l’usage est au moins l’Allemagne, l’Espagne, la France et le Royaume- Uni.Cela peut être déduit notamment des langues française, allemande et espagnole des publicités ou des adresses au Royaume-Uni.Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Nature de l’usage:usage en tant que marque
La nature de l’usage exige, entre autres, que la marque de l’Union européenne contestée soit utilisée en tant que marque, c’est-à-dire pour identifier l’origine, permettant ainsi au public pertinent de distinguer les produits et les services de différents fournisseurs.En l’espèce, le signe est clairement utilisé en tant que marque.
Nature de l’usage:usage de la marque telle qu’enregistrée
La «nature de l’usage» dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE nécessite en outre la preuve de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci qui, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altère pas le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne contestée.

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Le signe contesté est une marque verbale.Le signe est principalement utilisé comme
marque figurative dans laquelle les lettres «ICEE» sont clairement lisibles et les éléments figuratifs sont simplement décoratifs.Par conséquent, la titulaire de la marque de l’Union européenne a démontré l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou sous une forme essentiellement la même que celle enregistrée et constitue, dès lors, un usage de la marque de l’Union européenne contestée au sens de l’article 18 du RMUE.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, il est de jurisprudence constante qu’il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (voir, par exemple, 08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
La Cour a jugé qu’ «il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux, car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant» (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39).
Il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux.Une règle de minimis ne peut, dès lors, être fixée.Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (-27/01/2004, 259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25, 27).
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement.De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Bien que les éléments de preuve indiquent une faible fréquence de l’usage et des volumes faibles dans quelques cinémas (factures à l’annexe 13), ils montrent l’usage de la marque de l’Union européenne dans plusieurs États membres, à savoir au moins l’Allemagne, l’Espagne, la France et le Royaume-Uni depuis 2017.Dans certaines circonstances, même des preuves circonstancielles telles que des catalogues sur lesquels figure la marque, bien qu’elles ne fournissent pas d’informations directes sur la quantité de produits effectivement vendus, peuvent suffire à elles seules à prouver l’importance de l’usage dans le cadre d’une appréciation globale [15/07/2015, 398/13,-TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 57-58;08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 42 et suivants).Bien que les éléments de preuve ne soient pas particulièrement nombreux, les dépliants publicitaires, la présence sur les réseaux sociaux associés aux quelques factures et la déclaration démontrent l’intention de la titulaire d’acquérir une position commerciale sérieuse pour ses produits dans un

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segment très spécifique du marché de l’Union (cinémas tels que Cineplex, Gaumont, Yelmo).
Usage en rapport avec les produits enregistrés
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent que la titulaire de la marque de l’Union européenne prouve l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée.
La marque de l’Union européenne contestée est enregistrée pour des bières, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques et jus de fruits, à l’exception des boissons aromatisées au café;sirops et autres préparations pour faire des boissons, à l’exclusion des boissons aromatisées au café.Toutefois, les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour tous les produits pour lesquels elle est enregistrée.
Conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, si la cause de déchéance n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque contestée est enregistrée, le titulaire n’est déclaré déchu de ses droits que pour les produits ou les services concernés;
En l’espèce, les éléments de preuve considérés dans leur ensemble démontrent un usage sérieux de la marque pour les produits suivants:Boissons congelées à base de jus de fruits (cerises, framboises), arômes et sirops artificiels, préparations pour faire ces boissons (annexes 1, 11 et 16, en particulier, corroborent la déclaration figurant à l’annexe 9).
D'autres boissons non alcooliques (différentes de l’eau) constituent une catégorie tellement large qu’il est possible d’identifier les boissons avec des jus de fruits et/ou des boissons contenant des arômes artificiels en tant que sous-catégorie.Par conséquent, la marque a été utilisée pour les produits suivants:
Classe 32: autres boissons non alcooliques, à savoir boissons aux jus de fruits et/ou aux arômes artificiels, à l’exception des boissons aromatisées au café;sirops et autres préparations pour faire des boissons, à l’exclusion des boissons aromatisées au café.
Par conséquent, la division d’annulation déclare la déchéance de la marque de l’Union européenne pour le reste des produits pour lesquels elle est enregistrée.
Appréciation globale
Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage de la marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce.Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 36).
En l’espèce, la division d’annulation considère que l’usage sérieux de la marque contestée a été démontré à suffisance pour les facteurs pertinents, à savoir la durée, le

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lieu, l’importance ou la nature de l’usage de la marque telle qu’enregistrée pour une partie des produits contestés.
Conclusion
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas prouvé l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne pour les produits suivants, pour lesquels la déchéance doit donc être prononcée:
Classe 32: Bières;eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques (à l’exception des boissons aux jus de fruits et/ou aux arômes artificiels) et jus de fruits, à l’exclusion des boissons aromatisées au café.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a prouvé l’usage sérieux pour les autres produits contestés;par conséquent, la demande n’est pas accueillie à cet égard.
Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compter du 21/07/2020.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’annulation décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’annulation n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs.Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’annulation
Carmen SÁNCHEZ JESSICA LEWIS Frédérique SULPICE Palomares
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.