EUIPO, 25 octobre 2022, R 0534/2022‑4, TOMS (fig.) / TOMS (fig.) et al.

EUIPO 25 octobre 2022

Arguments

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Rejeté
Preuve de l'usage sérieux de la marque antérieure
La cour a jugé que les éléments de preuve fournis par l'opposante démontraient un usage sérieux de la marque antérieure pour les lunettes de soleil, ce qui contredit les arguments de la demanderesse.
Rejeté
Risque de confusion entre les marques
La cour a estimé que les marques présentent un degré moyen de similitude visuelle et phonétique, entraînant un risque de confusion dans l'esprit du public.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 25 oct. 2022, n° R0534/2022-4
Numéro(s) :	R0534/2022-4
Textes appliqués :	Article 8(1)(b) EUTMR, Article 47(2) EUTMR, Article 47(3) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 25 octobre 2022
Dans l’affaire R 534/2022-4
Mycoskie, LLC 5404 Jandy Place Los Angeles CA 90066 États-Unis d’Amérique Demanderesse/requérante représentée par Fox Williams LLP, 10 Finsbury Square, London EC2A 1AF (Royaume-Uni) contre
Blacknovum Design GmbH Ziegelstraße 20 8045 Graz Autriche Opposante/défenderesse représentée par Freischem indirects Partner Patentanwälte mbB, Salierring 47-53, 50677 Köln (Allemagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 115 549 (demande de marque de l’Union européenne no 18 168 314)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de N. Korjus (président), L. Marijnissen (rapporteure) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 18 décembre 2019, Mycoskie, LLC (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

en tant que marque de l’Union européenne pour la liste de produits suivante:

Classe 9 — Vêtements, à savoir lunettes de soleil, lunettes et montures et étuis ophtalmiques.

2 La demande a été publiée le 15 janvier 2020.

3 Le 6 avril 2020, Blacknovum Design GmbH (ci-après l’ «opposante») a formé opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée dans son intégralité.

4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. L’opposition était fondée sur les droits antérieurs suivants:

a) L’enregistrement international no 1 146 925 désignant la République tchèque, l’Allemagne et la Slovénie pour la marque figurative
enregistrée le 6 novembre 2012 pour les produits suivants:
Classe 9 — Lunettes, montures de lunettes, lunettes de soleil, étuis à lunettes.

b) Enregistrement autrichien no 163 939A de la marque figurative
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déposée le 28 décembre 1995 et enregistrée le 26 avril 1996 pour les produits suivants:
Classe 9 — Lunettes, montures de lunettes, lunettes de soleil, étuis à lunettes.
5 Le 21 octobre 2020, conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3), du RMUE, la demanderesse a demandé à l’opposante de fournir la preuve de l’usage des marques antérieures pour tous les produits sur lesquels l’opposition était fondée. Dans le délai imparti par l’Office pour apporter la preuve de l’usage, l’opposante a produit, entre autres, les éléments de preuve suivants en allemand:

– Une déclaration sous serment du directeur général de l’opposante, datée de juillet 2018, dans laquelle il est indiqué que l’opposante a utilisé les marques antérieures au cours de la période comprise entre mars 2013 et février 2018 pour des lunettes, des montures de lunettes, des lunettes de soleil et des étuis à lunettes dans divers pays, dont l’Allemagne. Les quantités totales d’articles vendus et le chiffre d’affaires en Allemagne sont les suivants:

– Un extrait d’un accord de licence daté du 4 novembre 2014 entre Thomas Muster, l’ancien titulaire des marques antérieures, et l’opposante sur le droit d’utiliser la marque «TOMS» dans l’Union européenne et en Suisse en ce qui concerne les lunettes de soleil et les montures de lunettes.
– Factures datant de mars 2013 à mars 2018 adressées à des clients en Allemagne pour la vente de montures «TOMS» de lunettes desoleil(Sonnenbrille) et «TOMS» (Fassung).

– Bons de livraison de la période allant de mars 2013 à mars 2018 adressés à des clients en Allemagne pour des lunettes de soleil «TOMS» (Sonnenbrille).

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– Une capture d’écran non datée du site web http://www.eyewear.at/fassungen montrant des montures de lunettes «TOMS», ainsi que des photographies de lunettes de soleil et de montures de lunettes montrant l’utilisation
des signes «TOMS» , etc. , avec en partie des numéros d’articles.
6 Le 6 octobre 2021, après l’expiration du délai imparti, l’opposante a produit une traduction anglaise de la preuve de l’usage et des preuves supplémentaires, notamment:

– Matériel et publications publicitaires, partiellement datés au cours de la période 2013-2018, montrant des «lunettes de soleil, montures et étuis pour lunettes» sous le signe «TOMS» dans différentes variantes.
7 Par décision du 11 février 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition, rejeté la demande pour l’ensemble des produits contestés et condamné la demanderesse aux dépens.
8 La décision attaquée était fondée sur les conclusions suivantes:

– La division d’opposition a d’abord examiné l’opposition au regard de l’enregistrement international antérieur no 1 146 925 désignant l’Allemagne [voir paragraphe 4, point a), ci-dessus].

Preuve de l’usage
– Compte tenu des éléments de preuve mentionnés aux points 5 et 6 ci-dessus, l’usage sérieux de la marque antérieure a été prouvé à tout le moins pour les lunettes et les lunettes de soleil:
o Les factures montrent que le lieu de l’usage est l’Allemagne, ce qui peut être déduit de la langue des documents (l’allemand) et des adresses en Allemagne.
o Les éléments de preuve datent, pour la plupart, de la période pertinente.
o Les éléments de preuve montrent que la marque antérieure a été utilisée conformément à sa fonction et qu’elle a été enregistrée au moins pour des lunettes et des lunettes de soleil. La marque antérieure est utilisée telle qu’enregistrée sous sa forme figurative et en tant que marque verbale, ce qui constitue également un
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5 usage valable de la marque antérieure et n’altère pas son caractère distinctif.
o Les ventes effectuées sont réputées constituer des actes d’usage objectivement propres à créer ou à conserver un débouché pour les produits concernés et comportant un volume commercial qui, par rapport à la durée et à la fréquence de l’usage, n’était pas si faible qu’il permettrait de conclure qu’il s’agissait d’un usage purement symbolique, minime ou fictif dans le seul but de maintenir la protection du droit à la marque.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
– Les produits comparés sont identiques et similaires et s’adressent au grand public ou à des professionnels dont le niveau d’attention peut varier de moyen à supérieur à la moyenne.

– Le territoire pertinent est l’Allemagne.
– L’élément verbal commun «TOMS» des marques peut être considéré comme une référence ou une allusion au prénom masculin «Tom», qui est le plus souvent utilisé comme diminutif de Thomas. Cet élément verbal n’a aucun lien avec les produits ou leurs caractéristiques essentielles et présente un caractère distinctif normal.

– Le fond rectangulaire et la police de caractères de la marque antérieure seront perçus comme décoratifs. L’élément figuratif du signe contesté, composé de deux bandes bleues au-dessus et en-dessous de l’élément verbal ainsi que de la stylisation du signe, sera également perçu comme décoratif.

– Les marques ne contiennent aucun élément qui pourrait être considéré comme nettement plus dominant que les autres;
– Sur le plan visuel, les signes coïncident par le terme distinctif «TOMS» et diffèrent par leurs aspects graphiques décoratifs. Les signes sont très similaires sur le plan visuel.

– Sur le plan phonétique, les signes sont identiques.
– Conceptuall, étant donné que l’élément «TOMS» sera perçu comme faisant référence à un prénom masculin et associera donc les marques à la même signification en raison de cet élément commun, les marques sont identiques sur le plan conceptuel.

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– L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Pour le public du territoire pertinent, la marque antérieure dans son ensemble n’a aucune signification pour aucun des produits en question. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence d’aspects graphiques décoratifs.

– Les similitudes entre les signes sont suffisantes pour entraîner un risque de confusion, quel que soit le degré d’attention dont fait preuve l’achat des produits en cause.

– Étant donné que l’opposition est fondée sur la base de la désignation de l’Allemagne de l’enregistrement international no 1 146 925 pour l’ensemble des produits contre lesquels l’opposition était dirigée, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres droits antérieurs invoqués par l’opposante.
9 Le 31 mars 2022, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé le 7 juin 2022.

10 Dans son mémoire en réponse reçu le 2 août 2022, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
11 Les arguments avancés par la demanderesse dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:

– La demanderesse ne conteste pas que les produits sont identiques, que le public pertinent est le grand public, que la marque antérieure possède un caractère distinctif intrinsèque moyen par rapport aux produits pertinents et que le niveau d’attention de ce public est moyen. Toutefois, la requérante conteste que l’usage sérieux de la marque antérieure ait été prouvé, que les marques soient similaires et qu’il existe un risque de confusion entre elles.

Preuve de l’usage
– Bien que l’opposante ait fourni des preuves des ventes de ses lunettes de soleil «TOMS» pour la période 2013-2018, ces usages se sont rapidement dégradés ces dernières années.
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– Tout usage de la marque antérieure par l’opposante était négligeable dans le contexte de la part de marché des articles de lunetterie. L’annexe 1 montre que la taille du marché européen de l’optique depuis 2017 était de 17.6 milliards d’EUR et que les preuves de l’usage montrent des ventes insignifiantes de l’opposante au cours de la même année en Allemagne.

– L’usage de la marque antérieure par l’opposante était limité et insuffisamment important, et non pas dans la mesure où il pouvait être qualifié de sérieux. En outre, un tel usage a considérablement diminué entre 2016 et la fin de la période pertinente.

– L’analyse des ventes et du chiffre d’affaires est fortement pesée en faveur de l’opposante et ne fournit donc pas une analyse équitable de l’usage de la marque antérieure par l’opposante au cours de la période pertinente. La déclaration sous serment n’a été utilisée comme preuve que parce que l’opposante ne dispose pas d’éléments de preuve suffisants pour prouver son usage sérieux de la marque antérieure.
– L’opposante a produit des factures non pertinentes qui ne datent pas de la période pertinente et n’a produit aucune preuve de factures datant de 2019. Ces factures montrent des volumes de vente non substantiels en Allemagne par rapport au reste du marché européen de l’optique au cours de la période pertinente.

– Les photographies de publicités exemplaires ne concernent que les deux dernières années de la période pertinente et ne prouvent l’usage que pour un tiers de la période pertinente. On ne sait pas non plus où la publicité a été distribuée ni si elle a eu lieu en Allemagne.

– Les captures d’écran d’un site Internet allemand et des photographies de lunettes et de lunettes de soleil ne sont pas datées. Il n’est donc pas possible de savoir quand les images ou les captures d’écran ont été prises et ces images n’ont donc aucune valeur probante pour prouver que les produits ont été mis à la vente.

Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
– Les marques présentent, tout au plus, une similitude visuelle minimale.
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– L’Office n’a pas suffisamment tenu compte de la stylisation de la marque antérieure. L’élément verbal de la marque antérieure est représenté dans un contour blanc d’une police de caractères inhabituelle stylisée. Le contour blanc suggère que la marque est lumineuse comme s’il s’agissait d’une lampe fluorescente. Les lettres de la marque antérieure sont très stylisées dans la mesure où il est très difficile, sans niveau d’attention élevé, que le consommateur pertinent puisse lire et comprendre correctement le mot représenté dans la marque. Cette police de caractères ou tout autre élément similaire n’est pas inclus dans le signe contesté.

– Lorsqu’il est considéré dans le contexte des produits en cause, l’Office aurait dû conclure que la nature des produits est telle que les éléments visuels/figuratifs sont susceptibles d’avoir un impact plus fort sur l’esprit du consommateur. Les lunettes et lunettes de soleil sont achetées en fonction de leur aspect et de leur aspect. Ils sont présentés côte à côte dans de grandes armoires et l’acheteur peut prendre et essayer sur les lunettes. La manière dont la marque est apposée sur le cadre des lunettes et des lunettes de soleil joue un rôle important dans la prise de décision de l’acheteur. L’attrait visuel de ces éléments dans les marques en cause est donc susceptible d’avoir un impact fort sur le public pertinent.

– En outre, l’Office n’aurait pas dû conclure que les signes étaient identiques sur le plan conceptuel au motif qu’un public important percevra l’élément «TOMS» comme faisant référence à un prénom masculin. L’élément «TOMS» n’est pas un prénom masculin. La langue la plus proche est le nom Tom, qui est une abréviation du nom Thomas. Le Collins English Dictionary confirme qu’il n’y a pas de signification pour «TOMS», mais que «TOM» est défini comme la version masculine de divers animaux, en particulier le chat. Il n’existe pas de signification claire et déterminée susceptible d’être saisie immédiatement des signes et il n’existe pas de similitude conceptuelle entre les deux marques.
– Par conséquent, les marques sont différentes et il ne saurait exister de risque de confusion.

12 Les arguments avancés en réponse par l’opposante peuvent être résumés comme suit:

– L’opposante renvoie à ses observations antérieures dans la procédure d’opposition et à la décision antérieure de la division d’annulation du 10 juillet 2019 dans la procédure de
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9 nullité no 20 261 C, confirmée par la chambre de recours [ 15/04/2020, R 2008/2019-5, TOMS (fig.)/TOMS (fig.) et al.] sur le risque de confusion des marques de l’opposante conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.

– L’usage sérieux ne se limite pas à la vente d’une grande part du marché pertinent. Selon les arrêts du 11/03/2003, C- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145 et du 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68, la grande part de marché n’est pas une condition préalable à un usage sérieux. En outre, l’opposante a déjà souligné que la demanderesse tente indûment de comparer les ventes de lunettes de soleil sous une seule marque dans des pays individuels avec l’ensemble du marché optique en Europe, ce dernier comprenant de nombreux autres produits (et services) que les lunettes de soleil.

– La demanderesse critique également les fluctuations des volumes d’articles vendus par l’opposante. Les variations se situent dans une fourchette normale et dépend de différents facteurs. Les chiffres de vente constants au cours de la période pertinente ne constituent pas une condition préalable à l’usage sérieux.

– La demanderesse n’explique pas pourquoi les documents présentés dans leur intégralité sont considérés comme ne fournissant pas suffisamment d’informations sur les facteurs pertinents pour l’usage sérieux.

– La similitude visuelle, l’identité phonétique et la neutralité conceptuelle entre les marques ont déjà été confirmées dans l’affaire 15/04/2020, R 2008/2019-5, TOMS (fig.)/TOMS (fig.) et al.

– Il existe un risque de confusion.

Motifs
13 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.

14 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable. Toutefois, le recours n’est pas fondé, ainsi que la chambre de recours le démontrera ci-dessous.
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Preuve de l’usage
15 La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de toutes les marques antérieures sur lesquelles l’opposition était fondée. À l’instar de la division d’opposition, la chambre de recours examinera tout d’abord l’opposition, y compris la preuve de l’usage, au regard de l’enregistrement international antérieur no 1 146 925 désignant l’Allemagne [voir paragraphe 4, point a), ci-dessus].
16 Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, le demandeur d’une marque de l’Union européenne peut requérir la preuve que la marque antérieure sur laquelle une opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt de la demande, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services. À défaut de preuve de l’usage, l’opposition est rejetée, conformément à l’article 47, paragraphe 2, deuxième phrase, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
17 La demande contestée a été publiée le 18 décembre 2019. Une demande de preuve de l’usage valable a été déposée par la demanderesse. La période pertinente pour prouver l’usage sérieux s’étend du 18 décembre 2014 au 17 décembre 2019. Le territoire pertinent concerne l’Allemagne.
18 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de réaliser une appréciation globale des éléments versés au dossier, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43;

19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816, § 29).
19 L’article 10, paragraphe 3, du RDMUE n’indique pas que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, la
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11 nature et l’importance de l’usage. Ainsi, pris ensemble, des éléments de preuve peuvent établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (07/11/2019, T-380/18, Intas, EU:T:2019:782, § 62).
20 Conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des journaux, des annonces, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.

21 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 13/06/2019, T-398/18, DERMAEPIL, EU:T:2019:415, § 56).
22 Les éléments de preuve versés au dossier (voir paragraphes 5 et 6 ci-dessus) attestent que l’opposante a utilisé la marque antérieure pour la première fois au cours de la période 2012- 2016 avec le consentement de l’ancien titulaire Thomas Muster, et après l’acquisition de la marque antérieure en 2016, en tant que titulaire.
(I) Lieu et durée de l’usage
23 Comme la division d’opposition l’a conclu à juste titre, il existe suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer que le lieu de l’usage est l’Allemagne, ainsi qu’il ressort de la langue des documents et des adresses des clients indiqués sur les factures et les bons de livraison.

24 Les dispositions relatives à l’usage ne requièrent pas un usage continu pendant la période de cinq ans, mais plutôt au cours des cinq années (16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577,
§ 52). Un nombre suffisant de factures et de bons de livraison démontre un usage au cours de la période pertinente, pour la plupart de 2015 à 2018.
(II) Nature de l’usage
25 Les factures et bons de livraison prouvent l’usage de la marque antérieure principalement pour les lunettes de soleil. Cela est d’ailleurs confirmé par l’accord de licence du 4 novembre 2014 qui indique clairement, au point 4 de son préambule, que les produits faisant l’objet de l’accord sont des lunettes de soleil et
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12 des montures de lunettes. Les photographies, le matériel publicitaire et les publications, bien qu’en partie non datés et ne se rapportent pas clairement à un territoire donné, montrent également principalement des lunettes de soleil et quelques montures de lunettes.
26 Les numéros d’articles des lunettes de soleil figurant sur les photographies sont liés aux numéros d’articles des lunettes de soleil «TOMS» (Sonnenbrille) dans les factures et bons de livraison adressés à des clients allemands, comme suit:

– Lunettes de soleil «TOMS 1304 A»
Les lunettes de soleil «TOMS 1304 A» figurent sur les factures nos 2017-10489/16.03.2017, 2017- 11138/27.06.2017, 2018-10132/25.01.2018, 2018- 10293/13.02.2018 et 2018-10364/22.02.2018 et sur le bon de livraison no 16176/2017-20591/02.03.2017;
– Lunettes de soleil «TOMS 1305 C»
Les lunettes de soleil «TOMS 1305 C» figurent sur les factures nos 2015-10077/23.01.2015, 2015- 10113/26.01.2015, 2015-10327/24.02.2015, 2016- 10091/27.01.2016, 2016-10188/10.02.2016 et 2016- 10209/10.02.2016;

– Lunettes de soleil «TOMS 1332 E»
……
Les lunettes de soleil «TOMS 1332 E» figurent sur les factures nos 2016-10307/18.02.2016, 2017-
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10121/26.01.2017, 2018-10127/25.01.2018, 2018- 10191/01.02.2018 et 2018-10293/13.02.2018.
27 L’utilisation de différentes combinaisons de couleurs dans les formes sous lesquelles la marque antérieure a été utilisée devrait être autorisée, pour autant que les lettres conservent leur stylisation caractéristique et contrastent sur le fond (24/05/2012,-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 41, 45). Les signes figuratifs «TOMS» visibles sur les montures de lunettes de soleil incluent l’élément verbal distinctif «TOMS» représenté avec sa stylisation spécifique. L’utilisation de couleurs différentes ne diminue pas l’attention de l’élément verbal et n’affecte pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée.

28 En ce qui concerne l’usage de la marque antérieure pour d’autres produits, les éléments de preuve ne sont pas suffisants pour prouver l’usage sérieux.
29 En effet, l’utilisation du signe «TOMS» en relation avec des montures de lunettes est soumise à l’accord de licence. Toutefois, une quantité limitée de cadres (Fassung)n’apparaît que dans deux factures de 2015 et 2017, alors que les numéros d’articles tirés des photographies ne peuvent être reliés aux factures et bons de livraison adressés à des clients allemands. Dès lors, l’usage de la marque antérieure telle qu’enregistrée pour ces produits spécifiques ne peut être vérifié.
30 En ce qui concerne les lunettes et étuis à lunettes, l’opposante n’a fourni aucune preuve pertinente. Le nombre limité de supports publicitaires et de publications qui montrent des étuis, bien qu’rédigés en allemand, ne peut pas être rattaché sans nul doute à l’Allemagne. En revanche, la plupart de ces documents et publications font clairement référence à l’Autriche.
(III) Importance de l’usage
31 La déclaration sous serment du directeur général de l’opposante est un document acceptable pour prouver l’usage. Toutefois, pour être considérée comme une preuve concluante, une déclaration faite par l’un des cadres de l’entreprise ou par un employé de haut niveau doit être corroborée par des preuves documentaires indépendantes supplémentaires sans lien avec la partie intéressée (09/12/2014, T-278/12, Proflex, EU:T:2014:1045, § 51, 54).
32 En particulier en ce qui concerne les lunettes de soleil mentionnées dans la déclaration sous serment, les factures et les bons de livraison prouvent la vente d’un nombre important de lunettes de soleil. Bien que quelques factures aient des nombres consécutifs, la plupart d’entre elles ne sont pas consécutives et sont régulièrement réparties tout au long de la
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14 période pertinente. Rien n’indique qu’ils représentent un usage purement symbolique de la marque antérieure. Les factures et bons de livraison sont corroborés par les photographies des produits, qui montrent des lunettes de soleil avec des numéros d’articles correspondant à ceux indiqués sur les factures et les bons de livraison.
33 Quant à l’argument de la demanderesse relatif au chiffre d’affaires limité et insuffisant dans le contexte de la taille du marché européen des optique en 2017, qui s’élevait à 17.6 milliards d’euros, il suffit de constater que ce chiffre ne fournit aucune indication quant au marché allemand pertinent des lunettes de soleil. Les lunettes de soleil ne représentent qu’une petite fraction de l’énorme marché européen de l’optique qui consiste en une large gamme de produits dans un grand nombre de pays. L’opposante a fait valoir à juste titre que le marché des lunettes de soleil est très concurrentiel avec la présence d’un nombre considérable de marques et de concurrents. En effet, sur un marché caractérisé par de nombreux fournisseurs, la plupart des fournisseurs ne peuvent couvrir qu’une petite fraction du marché.
IV) Conclusion sur la preuve de l’usage
34 En résumé, les éléments de preuve fournissent suffisamment d’informations sur la durée, le lieu, l’importance et la nature de l’usage de la marque antérieure pour une partie des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, à savoir pour les «lunettes de soleil», ce qui est contraire à la conclusion de la division d’opposition, à savoir que l’usage sérieux a été prouvé «à tout le moins pour les lunettes et lunettes de soleil». Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, aux fins de l’examen de l’opposition, la marque antérieure n’est réputée enregistrée que pour les «lunettes de soleil».

Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
35 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et, cumulativement, en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.

Le public pertinent et le territoire pertinent
36 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la
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15 catégorie de produits et de services concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 13/02/2007, T-256/04, RESPICUR, EU:T:2007:46, § 42).

37 Les produits pertinents, à savoir les «lunettes de soleil, lunettes et montures et étuis ophtalmiques» s’adressent au grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen (12/02/2015, T- 505/12, B, EU:T:2015:95, § 34; 08/11/2017, T-754/16, CC (fig.)/O (fig.), EU:T:2017:786, § 24, 28). Certains de ces produits peuvent nécessiter une réflexion plus approfondie de la part des consommateurs et, par conséquent, un niveau d’attention plus élevé, comme dans le cas de certains des produits pertinents, un intermédiaire, tel qu’un opticien, est généralement nécessaire pour établir la force exacte des lentilles requises pour corriger la vision d’une personne, de sorte que le choix de tels produits s’effectue avec soin. En outre, les lunettes peuvent affecter l’état de santé des consommateurs.

38 Lorsque le public pertinent est composé de groupes de consommateurs ayant des niveaux d’attention différents, il convient en tout état de cause, aux fins de l’appréciation du risque de confusion, de prendre en considération la partie du public caractérisée par le niveau d’attention le moins élevé (0/10/2021, T-351/20, Vital like nature, EU:T:2021:719, § 25).

39 La marque antérieure étant un enregistrement international désignant l’Allemagne, le territoire pertinent est l’Allemagne.

Comparaison des produits
40 Des produits ou services sont identiques lorsqu’ils apparaissent avec le même libellé dans les listes de produits ou de services comparés ou lorsqu’ils sont inclus dans une catégorie plus générale visée par l’autre marque (13/09/2018, T-94/17, Tigha, EU:T:2018:539, § 46).

41 Pour apprécier la similitude entre les produits ou services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent leur nature, leur destination, leur mode d’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, leurs canaux de distribution (11/07/2007-, 443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37). La question déterminante est de savoir si le public pertinent
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16 percevra les produits pertinents comme ayant une origine commerciale commune (04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38).

42 Les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise (11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 48).

43 L’utilisation du mot «names» dans la liste des produits contestés doit être comprise comme une limitation aux seuls produits spécifiquement énumérés après cette expression (04/10/2016, T-549/14, Castello, EU:T:2016:594, § 71). Par conséquent, les produits contestés couvrent les «lunettes de soleil, lunettes et montures et étuis ophtalmiques».
44 Les «lunettes de soleil» contestées sont incluses dans les deux listes de produits, tandis que les «lunettes de soleil» contestées incluent et/ou chevauchent les «lunettes de soleil» antérieures. Ils sont identiques.
45 Les «montures ophtalmiques» contestées peuvent également être utilisées pour des lunettes de soleil. Par conséquent, ils sont complémentaires aux «lunettes de soleil» antérieures en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits incombe à la même entreprise. Étant donné que leurs producteurs et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes, ils sont similaires à un degré moyen.

46 Les produits contestés «[…] et donc étuis» servent à la protection et au stockage des lunettes correspondantes. Les produits antérieurs sont généralement conservés et transportés dans des affaires de protection spécialement pour les produits qu’ils sont censés contenir (remarques générales de la classification de Nice, «produits», article f); 23/10/2018, R 51/2018-4, Newmowa/Rimowa, § 21). En tant que tels, ils peuvent avoir la même origine commerciale, les utilisateurs finaux se chevauchent et ils sont distribués par les mêmes points de vente. Ils présentent un degré moyen de similitude.

Comparaison des signes
47 L’appréciation de la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant
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17 compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (28/04/2004, C-3/03 P, Matratzen, EU:C:2004:233, § 32; 06/10/2005, C-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, § 28-29).

48 Les signes à comparer sont les suivants:

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Signe contesté Marque antérieure
La marque antérieure se compose de l’élément verbal «TOMS» écrit en lettres majuscules noires stylisées et entouré de blanc sur un fond rectangulaire noir.
50 La marque contestée se compose de l’élément verbal «TOMS» écrit en lettres majuscules noires sur un fond blanc et de deux bandes rectangulaires bleues au-dessus et en-dessous de l’élément verbal.
51 L’élément verbal commun «TOMS» pourrait être considéré comme une allusion au nom masculin «TOM», comme indiqué dans la décision attaquée, mais le mot «TOMS» en tant que tel est un mot fantaisiste sans signification par rapport aux produits en cause [ 15/04/2020, R 2008/2019-5, TOMS (fig.)/TOMS (fig.) et al., § 29].

52 Les aspects figuratifs des deux marques ne jouent qu’un rôle très secondaire dans leurs impressions d’ensemble. Premièrement, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds (14/07/2005, T-312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37). Deuxièmement, les formes rectangulaires qui constituent le fond des deux marques sont secondaires dans la mesure où elles ne servent qu’à mettre l’accent sur les informations véhiculées par les éléments verbaux [27/10/2016, T-37/16, Caffè Nero (fig.), EU:T:2016:634, § 42]. Troisièmement, la stylisation de l’élément verbal de la marque antérieure n’empêche pas sa perception comme le mot «TOMS», qui reste lisible et identifiable. Ils’ensuit que le mot «TOMS» constitue l’élément le plus distinctif et dominant dans les deux marques.

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53 Sur le plan visuel, les signes coïncident par l’élément verbal «TOMS», écrit en lettres majuscules noires et occupant la partie centrale des deux marques, qui est leur élément le plus distinctif et dominant. Ils diffèrent par leurs aspects figuratifs qui jouent un rôle secondaire, comme expliqué ci-dessus. Les signes présentent au moins un degré moyen de similitude visuelle [15/04/2020, R 2008/2019-5, TOMS (fig.)/TOMS (fig.) et al., § 33].

54 Sur le plan phonétique, les deux signes contiennent le seul élément verbal «TOMS», tandis que les éléments figuratifs n’ont aucune incidence sur la comparaison phonétique. Les signes sont phonétiquement identiques [15/04/2020, R 2008/2019-5, TOMS (fig.)/TOMS (fig.) et al., § 36].

55 Sur le plan conceptuel, étant donné que l’élément «TOMS» dans lequel les signes coïncident en tant que tel ne véhicule pas de signification, la comparaison conceptuelle reste neutre
[15/04/2020, R 2008/2019-5, TOMS (fig.)/TOMS (fig.) et al., § 38].
Appréciation globale du risque de confusion
56 Selon la jurisprudence de la Cour, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Il découle du libellé même de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE que la notion de risque d’association n’est pas une alternative à la notion de risque de confusion, mais sert à en préciser l’étendue-(29/09/1998, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17).

57 Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement. Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (-29/09/1998, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).

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58 Le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 30/06/2004, T-186/02, Dieselit, EU:T:2004:197, § 38). Un public encore plus attentif ne garde en mémoire qu’une image imparfaite des marques (06/12/2018, T-665/17, CCB, EU:T:2018:879, § 35, 68).

59 La marque antérieure dans son ensemble possède un caractère distinctif intrinsèque normal en ce qui concerne les «lunettes de soleil» comprises dans la classe 9. L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que la marque antérieure présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
60 La chambre de recours rejoint la demanderesse sur le fait qu’en ce qui concerne les articles pour la vue et les lunettes de soleil, comme en l’espèce, ils sont commercialisés d’une telle manière que, habituellement, le public pertinent, lors de l’achat, perçoit la marque les désignant de façon visuelle (-14/10/2003, 292/01, Bass, EU:T:2003:264, § 55; 06/10/2004, T-117/03- 119/03-mentale t-171/03, NL, EU:T:2004:293, § 49).
61 Toutefois, les signes sont similaires à un degré moyen sur le plan visuel, à tout le moins, les différences visuelles consistant en la stylisation des éléments verbaux et des fonds des marques, qui servent, dans les deux cas, à souligner et à orienter l’attention du consommateur sur les éléments verbaux «TOMS». L’élément le plus distinctif des deux marques est l’élément verbal commun «TOMS», occupant une position centrale et accrocheuse dans les signes.

62 Compte tenu de l’identité et de la similitude entre les produits, du degré à tout le moins moyen de similitude visuelle et de l’identité phonétique entre les signes, ainsi que du caractère distinctif normal de la marque antérieure, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dans l’esprit des consommateurs allemands, même en tenant compte d’un niveau d’attention plus élevé du public pertinent.
63 Étant donné que l’opposition est accueillie dans son intégralité sur la base de l’ enregistrement international antérieur no 1 146 925 désignant l’Allemagne, il n’est pas nécessaire d’examiner l’autre marque antérieure invoquée.

64 Le recours doit être rejeté.
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Frais
65 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par l’opposante aux fins des procédures d’opposition et de recours.

66 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de l’opposante, s’élevant à 550 EUR.
67 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné la demanderesse à supporter la taxe d’opposition, soit 320 EUR, et les frais de représentation de l’opposante, qui s’élèvent à 300 EUR. Cette décision demeure inchangée.
68 Le montant total pour les deux procédures s’élève à 1 170 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:

1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse à supporter les frais exposés par l’opposante aux fins de la procédure de recours, lesquels sont fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la demanderesse dans les procédures d’opposition et de recours s’élève à 1 170 EUR.
Signature Signature Signature
N. Korjus E. Marijnissen C. Govers
Greffier:

Signature
H. Dijkema
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