LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 5 septembre 2022
Dans l’affaire R 1208/2020-1
Biogena GmbH indirects Co KG Strubergasse 24
5020 Salzbourg
Titulaire de l’enregistrement Autriche international/requérante représentée par Irina Schiffer, Biraghigasse 33, 1130 Wien (Autriche)
contre
MODIFIER FARMACIA, S.A. Mateo Inurria, 30
28036 Madrid
Espagne Opposante/défenderesse représentée par RYO RODRIGUEZ OCA, S.L., Calle Juan Hurtado de Mendoza, 9 Apto. 507, 28036 Madrid (Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 076 868 (enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 430 349)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président et rapporteur), A. González Fernández (membre) et M. Bra (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
05/09/2022, R 1208/2020-1, Nutrifem agnubalance/Nutriben

---

2
Décision
Résumé des faits
1 Le 22 juin 2018, le prédécesseur de Biogena GmbH desserCo KG (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international de la marque verbale

(ci-après l’ «enregistrement international») pour la liste de produits suivante:
Classe 5 — additifs nutritionnels, en particulier antioxydants à usage médical; produits diététiques et compléments nutritionnels à usage médical; préparations pour la production de boissons à usage médical; produits diététiques à usage médical spécial (régimes équilibrés); aliments pour bébés, en particulier lait en poudre pour bébés; compléments nutritionnels et alimentaires pour les sports et amélioration des performances à des fins médicales; additifs minéraux nutritionnels; amidon à usage diététique et pharmaceutique; additifs nutritionnels composés principalement de vitamines, d’acides aminés, de minéraux et d’oligo-éléments à usage médical; infusions à usage médical;
Classe 29 — Fruits et légumes conservés, séchés et cuits; extraits végétaux et concentrés (purées) à usage culinaire (à l’exception des huiles essentielles);
Classe 30 — légumineuses de cuisine séchées; herbes et épices conservés; tisanes non à usage médical, tisanes noires; essences de thé, extraits de thé, thés instantanés, mélanges de thé.
2 Le 26 octobre 2018, la marque demandée a de nouveau été publiée par l’Office.
3 Le 26 février 2019, Alter Farmacia, S.A. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement international pour tous les produits précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 3 823 333 NUTRIBEN, déposée le 7 mai 2004 et enregistrée le 2 août 2005 (renouvellement enregistré le 11 mai 2014) pour les produits suivants:
Classe 5 — Produits alimentaires diététiques à usage médical; substances diététiques à usage médical; aliments pour bébés; produits vitaminés;

Classe 29 — Viande, poisson et volaille; extraits de viande; œufs, lait et produits laitiers; fruits et légumes conservés; gelées, confitures, compotes;

Classe 30 — Thé, cacao, sucre, farines et préparations faites de céréales; glaces comestibles;

Classe 32 — Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; jus de fruits.

6 Par décision du 17 avril 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a refusé la protection dans l’Union européenne de l’enregistrement

---

3
international pour l’ensemble des produits contestés au motif qu’il existait un risque de confusion. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
– La demande de preuve de l’usage de la marque antérieure présentée par la titulaire de l’enregistrement international a été rejetée comme irrecevable en vertu de l’article 10, paragraphe 1, du RDMUE;
– Les produitscontestés compris dans la classe 5 «aliments pour bébés en particulier lait en poudre pour bébés» sont inclus dans la catégorie plus large des «aliments pour bébés» de l’opposante. Dès lors, ils sont identiques. Les produits contestés «additifs nutritionnels, en particulier antioxydants à usage médical; additifs minéraux nutritionnels; les additifs nutritionnels composés principalement de vitamines, d’acides aminés, de minéraux et d’oligo- éléments à usage médical sont des substances ajoutées aux aliments pour remplir des fonctions spécifiques. Ces produits peuvent être naturels ou artificiels et les principaux groupes d’additifs alimentaires sont des antioxydants, des couleurs, des exhausteurs de goût, des édulcorants, des émulsifiants et des conservateurs, qui sont, à tout le moins similaires, aux «produits alimentaires diététiques à usage médical» de l’opposante puisqu’ils ont la même finalité. Leur public pertinent et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes;
– Les produits contestés «fruits et légumes conservés, séchés et cuits» compris dans la classe 29 sont contenus à l’identique dans les deux listes de produits (y compris les synonymes), compte tenu du fait que les fruits séchés et cuits sont couverts par le terme plus large «conservé». Les «extraits végétaux et concentrés (purées) à usage culinaire (à l’exception des huiles essentielles)» contestés sont au moins similaires à un faible degré aux «fruits et légumes conservés» de l’opposante étant donné qu’ils peuvent coïncider au moins au niveau de leur fabricant, de leur public pertinent et de leurs canaux de distribution;
– Les produits contestés compris dans la classe 30 «tisanes non à usage médical, thés noirs; essences de thé, extraits de thé, thés instantanés, mélanges de thé» sont tous inclus dans la catégorie plus large du «thé» de l’opposante. Dès lors, ils sont identiques. Les produits contestés «herbes potagères séchées; légumes conservés et épices» sont similaires aux «légumes conservés» de l’opposante compris dans la classe 29 dans la mesure où ils partagent la même destination, les mêmes canaux de distribution, le même public pertinent et le même producteur;
– Les produits jugés identiques ou similaires à différents degrés s’adressent au grand public et aux professionnels du domaine médical. Dans la mesure où le grand public est plus enclin à la confusion, l’examen se poursuivra sur cette base. Le niveau d’attention peut varier de moyen à élevé en fonction de la nature spécialisée des produits, de la fréquence d’achat et du prix de ces produits; Le niveau d’attention du consommateur lors de son choix et de son achat est jugé relativement élevé pour les produits compris dans la classe 5, tels que les aliments pour bébés ou les substances diététiques, étant donné

---

4
qu’ils sont destinés à être utilisés dans des conditions médicales spécifiques et qu’ils sont censés avoir un effet sur la santé et le bien-être des personnes. Le niveau d’attention du public pertinent est moyen pour le reste des produits;
– Le territoire pertinent est l’Union européenne. L’élément commun «NUTRI» sera compris par une partie du public pertinent de l’Union européenne comme faisant allusion à la «nutrition» et est dès lors au moins faible pour cette partie du public pertinent en ce qui concerne les produits pertinents compris dans les classes 5 et 29. Tel sera notamment le cas des consommateurs parlant l’anglais ou le français («nutrition»), l’italien (nutrizione) ou l’espagnol (nutrición). Toutefois, une partie importante du public pertinent de l’Union européenne n’associerait pas l’élément verbal «NUTRI» au concept de «nutrition». Il s’agit en particulier de consommateurs qui ne parlent ni anglais ni d’une langue romane, y compris des consommateurs, par exemple, de République tchèque, d’Allemagne, de Croatie, de Hongrie et de Pologne (31/05/2017, R 374/2017-1, NUTRI
BLITZER/NUTRI BULLET et al., § 23-24);
– Lacomparaison des signes se concentre sur la partie du public qui n’attribuera aucune signification à l’élément «NUTRI», tel que le public de langue polonaise;
– Étant donné que la partie du public pertinent qui parle polonais n’associera l’élément «NUTRI» à aucune signification, aucune dissection artificielle des signes ne sera créée, de sorte que le public considérera les éléments verbaux des deux signes dans leur ensemble comme dépourvus de signification et comme distinctifs;
– Il en va de même pour l’élément verbal supplémentaire «AGNUBALANCE» contenu dans le signe contesté, qui n’aura aucune signification pour le public pertinent et qui, par conséquent, possédera un degré moyen de caractère distinctif;
– Sur les plans visuel et phonétique, les signes coïncident par les lettres et leurs sons «NUTRI * EN» placés dans un ordre identique dans les deux signes. Le fait que leurs cinq premières lettres et leurs deux dernières lettres sont identiques est très pertinent, étant donné que les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur. Toutefois, ils diffèrent par les lettres «* B» de la marque antérieure et «* F» dans le signe contesté ainsi que par l’élément verbal supplémentaire «AGNUBALANCE», présent uniquement dans le signe contesté. Les signes présentent un degré moyen de similitude sur les plans visuel et phonétique;
– Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas

---

5
possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude entre les signes;
– Pour le public du territoire pertinent, la marque antérieure dans son ensemble n’a aucune signification pour aucun des produits en question. Le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme moyen;
– La marque antérieure possède un caractère distinctif moyen. Le public pertinent est le grand public et un public de professionnels, dont le niveau d’attention varie de moyen à élevé;
– Les produits comparés sont en partie identiques ou en partie similaires, y compris au moins à un faible degré;
– Les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré moyen. Étant donné que les signes n’évoquent aucune signification, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude entre les signes;
– Étant donné que les consommateurs moyens ont rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doivent se fier à l’image non parfaite qu’ils en ont gardée en mémoire, il est probable qu’ils confondent le signe contesté avec la marque antérieure dans le contexte de produits identiques ou similaires. En effet, même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire;
– Dans ses observations, la titulaire de l’enregistrement international fait valoir que la marque antérieure possède un caractère distinctif faible étant donné que de nombreuses marques incluent l’élément «NUTRI». À l’appui de son argument, la titulaire de l’enregistrement international fait référence à plusieurs enregistrements de marques de l’Union européenne;
– L’existence de plusieurs enregistrements de marques n’est pas en soi particulièrement déterminante, étant donné que cela ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché. En d’autres termes, on ne saurait présumer, sur la base des seules données du registre, que toutes ces marques ont effectivement été utilisées. Il s’ensuit que les éléments de preuve produits ne démontrent pas que les consommateurs ont été exposés à un usage généralisé de marques incluant l’élément «NUTRI» et s’y sont habitués. Dans ces circonstances, les arguments de la titulaire de l’enregistrement international doivent être écartés;
– Il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie du grand public de langue polonaise. Par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de la marque antérieure «NUTRIBEN» de l’opposante. Il s’ensuit que le signe contesté doit être rejeté pour l’ensemble des produits contestés.

---

6
7 Le 14 juin 2020, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 17 août 2020.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 23 novembre 2020, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
9 Par décision du 22 avril 2021, la cinquième chambre de recours a rejeté le recours
(22/04/2021, R 1208/2020-5, Nutrifem agnubalance/Nutriben).
10 La chambre de recours a notamment considéré que c’était à bon droit que la division d’opposition avait conclu à l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent, sur la base de la perception du grand public de langue polonaise de l’Union dont le niveau d’attention variait de moyen à élevé selon la nature des produits en cause. La chambre de recours a considéré, d’une part, que les produits en cause relevant de la classe 5 étaient identiques, que ceux relevant de la classe 29 étaient en partie identiques et en partie similaires au moins à un degré élevé, et que ceux relevant de la classe 30 étaient en partie identiques et présentaient, à tout le moins, un degré moyen de similitude. Deuxièmement, dans le cadre de son analyse de la comparaison des signes, la chambre de recours a notamment considéré que l’élément «nutri», commun aux deux marques, ne serait pas compris par le grand public de langue polonaise comme une référence à la
«nutrition». La chambre de recours en a déduit: I) que les signes en conflit étaient similaires sur le plan visuel au moins à un faible degré, faiblement similaires sur le plan phonétique et que la comparaison conceptuelle était dénuée de pertinence; et ii) que la marque antérieure possédait un caractère distinctif intrinsèque moyen à l’égard des produits en cause. Par conséquent, la chambre de recours a conclu, troisièmement, à l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent, y compris en ce qui concerne les produits relevant de la classe 5, pour lesquels ce public faisait preuve d’un niveau d’attention élevé lors de leur achat.
11 La titulaire de l’enregistrement international a formé un recours devant le Tribunal demandant l’annulation de la décision de la cinquième chambre de recours du 22 avril 2021. À l’appui du recours, la titulaire de l’enregistrement international a invoqué, en substance, deux moyens. Le premier moyen était tiré de la prétendue violation des droits de la défense de la titulaire de l’enregistrement international au cours de la procédure d’opposition. Ce moyen a été rejeté par le Tribunal. Le deuxième moyen était tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et ce moyen a conduit à une annulation partielle de la décision susmentionnée, en ce qui concerne les produits compris dans la classe 5 et les «herbes aromatiques séchées; légumes et épices conservés» compris dans la classe 30.
12 Dans son arrêt (06/04/2022, T-370/21, Nutrifem agnubalance/Nutriben, EU:T:2022:215), le Tribunal a considéré que le niveau d’attention du public pertinent était supérieur à la moyenne en ce qui concerne l’ensemble des produits compris dans la classe 5. Bien que les aliments pour bébés en particulier le lait en poudre pour bébés et les additifs minéraux nutritionnels ne constituent pas, en tant que tels, des produits pharmaceutiques, ils relèvent du domaine «paramédical»,

---

7
c’est-à-dire qu’ils sont liés, au sens large, à la santé. L’achat d’additifs minéraux nutritionnels diffère de celui d’autres aliments, étant donné qu’il est dicté par un effort d’amélioration de la santé et que le niveau d’attention du consommateur sera supérieur à la moyenne. Les aliments pour bébés, en particulier le lait en poudre pour bébés, sont nécessaires au bien-être et à la santé des enfants, et, en outre, ceux de jeunes ans et le niveau d’attention sont au moins supérieurs à la moyenne, même s’il s’agit d’un produit de consommation courante commercialisé par de grands détaillants (§ 53-55). Compte tenu du niveau d’attention du public pertinent, les différences entre les signes en cause sont suffisantes pour que ce public ne perçoive pas que les produits en cause compris dans la classe 5, quel que soit leur degré de similitude avec les produits couverts par la marque antérieure, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (§ 109).
13 En ce qui concerne les «herbes de cuisine séchées; le Tribunal a considéré que la chambre de recours aurait dû conclure à un faible degré de similitude entre ces produits et les produits couverts par la marque antérieure (§ 69-72). Par conséquent, dans la mesure où il existe à la fois un faible degré de similitude entre les signes et les produits et que la marque antérieure ne possède pas un caractère distinctif élevé, ce qui pourrait lui conférer une protection plus élevée, il n’a pas été possible de conclure à l’existence d’un risque de confusion (§ 106).
14 Le 1 août 2022, conformément à l’article 35, paragraphe 4, du RDMUE, l’affaire a été renvoyée de la cinquième chambre de recours à la première chambre de recours sous le numéro R 1208/2020-1.
Motifs
15 Conformément à l’article 72, paragraphe 6, du RMUE, l’Office est tenu d’adopter les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne.
16 Selon une jurisprudence constante, afin de se conformer à son obligation, découlant de l’article 72, paragraphe 6, du RMUE, l’Office doit faire en sorte que le recours aboutisse à une nouvelle décision d’une chambre de recours. En prenant cette nouvelle décision en remplacement de la décision annulée, la chambre de recours est tenue de respecter non seulement le dispositif de l’arrêt, mais également les motifs qui en constituent le soutien nécessaire, en ce sens qu’ils sont indispensables pour déterminer le sens exact de ce qui a été jugé dans le dispositif (25/03/2009, T-402/07, Arcol II, EU:T:2009:85, § 21-23, confirmé par ordonnance 04/03/2010, C-193/09 P, Arcol II, EU:C:2010:121, § 55 et suivants;
13/04/2011, T-262/09, First Defense Aerosol Pepper Projector, EU:T:2011:171, §
41-42). Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.

---

8
17 Dans son arrêt, le Tribunal a conclu à l’absence de risque de confusion pour les produits compris dans la classe 5, considérant que le niveau d’attention du public pertinent est supérieur à la moyenne en ce qui concerne ces produits. Elle a également conclu à l’absence de risque de confusion en ce qui concerne les produits «herbes potagèresséchées; légumes conservés et épices» compris dans la classe 30, étant donné que ces produits ne présentent qu’un faible degré de similitude avec les produits couverts par la marque antérieure.
18 Compte tenu de ce qui précède, le recours est accueilli et l’opposition est rejetée en ce qui concerne ces produits.
Frais
19 Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, la chambre de recours décide d’une répartition différente des frais. Étant donné que le recours est partiellement accueilli, il est équitable de condamner chaque partie à ses propres dépens exposés aux fins de la procédure de recours.
20 En ce qui concerne les frais de la procédure d’opposition, il est équitable, pour les mêmes raisons, de condamner chaque partie à ses propres frais.

---

9
Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule partiellement la décision attaquée et rejette l’opposition pour les produits suivants:
Classe 5 — additifs nutritionnels, en particulier antioxydants à usage médical; produits diététiques et compléments nutritionnels à usage médical; préparations pour la production de boissons à usage médical; produits diététiques à usage médical spécial (régimes équilibrés); aliments pour bébés, en particulier lait en poudre pour bébés; compléments nutritionnels et alimentaires pour les sports et amélioration des performances à des fins médicales; additifs minéraux nutritionnels; amidon à usage diététique et pharmaceutique; additifs nutritionnels composés principalement de vitamines, d’acides aminés, de minéraux et d’oligo-éléments à usage médical; infusions à usage médical;
Classe 30 — légumineuses de cuisine séchées; herbes et épices conservées.
2. Condamne chaque partie à ses propres dépens exposés aux fins des procédures d’opposition et de recours.
Signature Signature Signature
G. Humphreys A. González Fernández M. Bra
Greffier:
Signature
P.O. M. Chaleva