LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 22 avril 2022
dans l’affaire R 1234/2021-5
LABORATORIOS ERN, S.A. C. Perú, 228
08020 Barcelone
(Espagne) opposante/requérante
représentée par PONTI & PARTNERS, S.L.P, C. Consell de Cent, 322, 08007 Barcelone (Espagne)
contre
Biolark Inc. 6938 The Preserve Terrace
San Diego, CA 92130
États-Unis d’Amérique titulaire de l’enregistrement
international/défenderesse représentée par Bastiaan Willem Jasper van den Bogaard, Lange Heul 193, 1403 NJ Bussum (Pays-Bas)
RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 3 087 476 (enregistrement international n° 1 453 505 désignant l’Union européenne)
LA CINQUIEME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente), Ph. von Kapff (rapporteur) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Le 28 février 2019, Biolark Inc. (la «titulaire de l’enregistrement international») a notifié la désignation dans l’Union européenne, avec effet au 6 janvier 2019, de son enregistrement international (l'«enregistrement international») pour la marque figurative suivante

et pour la liste de produits suivante après limitation du 22 septembre 2020 (avec le texte surligné):
Classe 10 – Nécessaires de perfusion; appareils médicaux, à savoir dispositifs de perfusion et d’injection destinés à l’administration de médicaments; dispositifs médicaux pour le diagnostic du diabète sucré; appareils de diagnostic médical pour l’analyse de la glycémie; aiguilles à usage médical; sondes à usage médical; instruments et dispositifs chirurgicaux pour positionner des capteurs et des tubes d’administration sous-cutanée de médicaments; à l’exclusion des produits pour la prévention de la formation de thromboses et pour la réduction du risque d’obstruction des artères.
2 L’enregistrement international a été à nouveau publié le 1er mars 2019.
3 Le 28 juin 2019, LABORATORIOS ERN, S.A. (l'«opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement international pour tous les produits précités. Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
4 L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole n° M1 120 891
BIOPLAK
déposée le 18 octobre 1985 et enregistrée le 16 octobre 1987
pour les produits suivants:
Classe 5 – Produits pharmaceutiques;
5 Par décision du 20 mai 2021 (la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité au motif qu’il n’existait pas de risque de confusion. Elle a notamment motivé sa décision comme suit:
– La titulaire de l’enregistrement international avait demandé que la preuve de l’usage de la marque antérieure soit apportée. Toutefois, à ce stade, la division d’opposition estime qu’il n’est pas approprié de procéder à une évaluation des
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preuves de l’usage produites (15/02/2005, T-296/02, Lindenhof, EU:T:2005:49, § 41, 72). L’examen de l’opposition sera mené comme si l’usage sérieux de la marque antérieure avait été prouvé pour l’ensemble des produits invoqués, ce qui constitue l’angle d’approche le plus favorable à l’examen du cas de l’opposante.
– Les produits contestés sont tous soit des appareils pour l’administration de produits pharmaceutiques et/ou des dispositifs d’injection de produits pharmaceutiques, soit des sondes et/ou des appareils de diagnostic à usage médical. Ces produits et les produits pharmaceutiques de l’opposante peuvent coïncider au niveau de leurs canaux de distribution et du public pertinent. En outre, les produits sont complémentaires. Ils sont dès lors similaires à un faible degré.
– Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
– Les signes coïncident principalement par leur première syllabe «BIO». Toutefois, cet élément est très largement utilisé, notamment en relation avec des produits de santé, de sorte qu’il est, pour ce public, plus ou moins descriptif, et, par ailleurs, que l’impact de la similitude résultant de la présence de ce préfixe dans les deux signes en conflit est très faible et qu’il n’est donc pas déterminant aux fins de l’appréciation globale du risque de confusion. Par conséquent, l’attention du public pertinent se concentrera naturellement davantage sur les éléments qui différencient les signes en cause et, en particulier, sur les suffixes «PLAK» de la marque antérieure et «LARK» du signe contesté ainsi que sur les autres éléments figuratifs de ce signe. Enfin, il convient de préciser que le public pertinent fera preuve, en l’espèce, d’un niveau d’attention plus élevé parce qu’il est confronté à l’achat de produits qui ont une incidence sur la santé, de sorte qu’il sera plus susceptible de remarquer les différences entre les signes.
– L’opposante renvoie à des décisions antérieures de l’Office à l’appui de ses arguments. L’Office n’est toutefois pas lié par ses décisions antérieures, étant donné que chaque affaire doit être examinée séparément et en tenant compte de ses particularités.
– Bien que les décisions antérieures de l’Office ne soient pas contraignantes, leur raisonnement et leur résultat doivent tout de même être dûment examinés lorsqu’il s’agit de statuer sur une affaire spécifique. En l’espèce, l’affaire antérieure invoquée par l’opposante, à savoir l’affaire de la division d’opposition n° B 2 979 816 (BIOTHERM/BIOTREAM), n’est pas pertinente aux fins de la présente procédure, étant donné que les produits en cause dans cette affaire étaient identiques, que la marque antérieure possédait un caractère distinctif élevé en raison de sa renommée et que le niveau d’attention était moyen et, par conséquent, conformément au principe d’interdépendance, un risque de confusion ne pouvait être exclu, ce qui n’est clairement pas le cas en
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l’espèce. Il en va de même pour l’autre affaire mentionnée par l’opposante, à savoir l’affaire de la division d’opposition n° B 3 063 799 (MUCOSAN/MUCOFAN), dans laquelle les signes en conflit ne différaient que par une lettre, ce qui n’est pas non plus le cas en l’espèce. Enfin, en ce qui concerne l’affaire de la division d’opposition n° B 1 839 664 (BIOPLAK/BIOPARK), cette décision a été rendue en 2015 et n’a donc pas suivi la jurisprudence récente et, en particulier, la décision la plus récente et la plus pertinente du Tribunal, à savoir 15/10/2020, T-2/20, BIOPLAST BIOPLASTICS FOR A BETTER LIFE (fig.)/Bioplak, EU:T:2020:493.
– Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il n’existe pas de risque de confusion dans l’esprit du public. En conséquence, l’opposition doit être rejetée.
– Étant donné que l’opposition n’est pas fondée au titre de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, il n’est pas nécessaire d’examiner les preuves de l’usage produites par l’opposante.
6 Le 19 juillet 2021, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 20 septembre 2021.
7 Dans son mémoire en réponse reçu le 16 novembre 2021, la titulaire de l’enregistrement international a demandé le rejet du recours.
8 Conformément à l’article 1er de la décision 2021-17 du 2 décembre 2021 du Presidium des Chambres de Recours sur l’organisation des chambres, l’affaire a été réattribuée de la première chambre de recours à la cinquième chambre de recours sous le numéro R 1234/2021-5.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Contrairement à ce qui est indiqué dans la décision attaquée, il n’est pas improbable que les médecins et/ou les patients puissent confondre les marques.
– Il est clairement prouvé qu’une telle similitude (même à un faible degré hypothétique) a une incidence réelle sur la réalité quotidienne des prescriptions et de l’acquisition de produits pharmaceutiques; il existe de réelles erreurs dans la prescription de médicaments/préparations pharmaceutiques ayant des dénominations similaires et ayant donc des conséquences sur la santé des consommateurs.
– Avec ce type de produits, les différences entre les marques doivent être parfaitement claires étant donné que la santé des consommateurs est menacée, et les différences mentionnées en appel de la décision attaquée sont si claires; si l’Office admet qu’il existe une similitude entre les produits tant qu’il existe
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une certaine similitude entre les produits, il existera un risque de confusion et/ou d’association entre eux.
– En témoigne l’existence de l'Instituto para el Uso Seguro de los Medicamentos, qui est l’office espagnol de l’Institut pour l’utilisation sûre des médicaments (ISMP). L’ISMP est une organisation à but non lucratif entièrement consacrée à la prévention des erreurs de médication et à l’éducation de la communauté des soins de santé et des consommateurs en matière d’utilisation sûre des médicaments. Il est connu et respecté comme étant la référence absolue en matière d’informations sur la sécurité des médicaments.
– Cet institut publie périodiquement des bulletins d’information intitulés «Recomendaciones para la prevención de errores de medicación»
(Recommandations pour la prévention des erreurs de médication), qui font état de cas réels de confusion dans la prescription ou la délivrance de médicaments par les médecins ou par les patients eux-mêmes.
– Cette confusion est la conséquence de l’existence de certains produits pharmaceutiques utilisant des marques similaires; il existe de réelles erreurs, comme par exemple: «PROZAC» et «PARIZAC» ou «DILUTOL» et «DIOTUL».
– Par conséquent, la chambre de recours devrait être particulièrement stricte lors de la comparaison des produits pharmaceutiques, étant donné que leur confusion pourrait avoir un effet négatif sur la santé des consommateurs.
– Indépendamment de la limitation des produits de la titulaire de l’enregistrement international, il existe néanmoins un lien étroit entre les produits en conflit. Leurs utilisateurs sont les mêmes, à savoir les médecins et le grand public, et les produits visés sont étroitement liés et peuvent donc coïncider au niveau de l’utilisateur final et des canaux de distribution. En outre, ils sont complémentaires.
– Il est également tout à fait possible qu’une entreprise active sur le marché de la fourniture des produits en cause utilise des sous-marques. Il est donc plausible que les consommateurs considèrent les produits désignés par les signes en conflit comme appartenant à deux types de produits, mais provenant néanmoins de la même entreprise ou d’une entreprise liée.
– Bien que le terme «BIO» puisse être compris par les consommateurs comme une abréviation courante du terme espagnol «biológico» (qui signifie
«biologique»), les marques présentent néanmoins un degré élevé de similitude.
– Un caractère distinctif faible hypothétique n’empêche pas de conclure qu’il existe un risque de confusion. En effet, si le caractère distinctif des marques doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de
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confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés.
– Dans sa décision de la quatrième chambre de recours du 12/02/2020, R 739/2019-4 BIORENE/BIOVÈNE, la chambre de recours indique ce qui suit:
Un élément faiblement distinctif peut néanmoins attirer l’attention du public pertinent, en raison de sa longueur et de sa position dans les marques concernées (10/12/2014, T-605/11,
Biocert, EU:T:2014:1050, § 36). Il ne saurait être ignoré que l’élément «BIO» occupe près de la moitié des dénominations respectives et apparaît, en outre, dans leur partie initiale, à laquelle le consommateur accorde généralement plus d’attention (21/05/2015, T-420/14, Wine in Black, EU:T:2015:312, § 25). En outre, rien ne permet de penser que les consommateurs pertinents négligeraient systématiquement la première partie «BIO» des combinaisons verbales au point de n’en mémoriser que la seconde partie «RENE»/«VÈNE» (18/12/2008, T-287/06, Torre Albéniz, EU:T:2008:602, § 56), laquelle, en tout état de cause, a également en commun les lettres «ENE».
– Dans la décision de l’EUIPO du 24 février 2015 statuant sur l’affaire de la division d’opposition n° B 1 839 664 opposant la marque espagnole
«BIOPLAK» de la demanderesse à , il est indiqué ce qui suit:
«La marque antérieure et le signe contesté coïncident presque entièrement par leurs éléments verbaux “BIOPLAK”, qui constitue la quasi-totalité de la marque antérieure, et “BIOPARK”, qui constitue l’élément verbal dominant du signe contesté. Les coïncidences entre les signes sont telles que le début et la fin de la marque antérieure “BIOPLAK” et l’élément “BIOPARK” du signe contesté sont identiques.»
– Les signes en conflit sont similaires. Les deux mots ont la même longueur et ont en commun cinq de leurs sept lettres, qui apparaissent dans le même ordre. Par conséquent, les signes sont également très similaires sur les plans visuel et phonétique. Comme on peut le voir, ils ont en commun cinq lettres sur sept (sons) ainsi que le rythme, et l’intonation est très similaire.
– La sonorité globale de ces mots est très proche étant donné qu’il s’agit de trois syllabes qui partagent le même cadre de voyelles et de consonnes, à l’exception des dernières lettres (sons) «PLAK/LARK», qui seront prononcées de manière très similaire en espagnol.
– Les consommateurs ont tendance à retenir davantage les similitudes que les différences et, en raison du principe du souvenir imparfait, les différences susmentionnées entre les mots pourraient être facilement ignorées ou il est tout à fait possible qu’une entreprise active sur le marché de la fourniture des produits en cause utilise des sous-marques, c’est-à-dire des signes dérivant d’une marque principale et partageant avec elle un élément commun, afin de distinguer la portée d’un produit et d’un service par rapport à un autre.
10 Les arguments présentés en réponse peuvent être résumés comme suit:
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– En ce qui concerne les remarques sur le public pertinent et son niveau d’attention lors de la préparation ou de l’achat de produits pharmaceutiques et d’appareils médicaux, elles sont dénuées de fondement.
– Les produits contestés ne sont pas des produits pharmaceutiques, mais des dispositifs médicaux et de diagnostic qui sont essentiellement destinés aux professionnels de la santé faisant preuve d’un niveau d’attention moyen lors de leur choix. Seuls ces professionnels ont les capacités de diagnostiquer un problème de santé qui nécessite de recourir à ces dispositifs, et seuls ces professionnels seront suffisamment informés sur les caractéristiques de ces dispositifs pour prendre une décision raisonnable quant à leur achat ou leur prescription.
– Par conséquent, il ne saurait tout simplement être admis que le niveau d’attention du public pertinent lors de la recherche ou de l’achat de dispositifs médicaux et de diagnostic est faible et que, dès lors, même un faible degré de similitude entre les marques pour ces produits est suffisant pour entraîner un risque de confusion avec des conséquences potentiellement désastreuses.
– Aucun des arguments de l’opposante ne remet en cause le fait que tant le public de ses produits pharmaceutiques que le public des dispositifs médicaux et de diagnostic de la titulaire de l’enregistrement international feront preuve d’un niveau d’attention élevé lors de la préparation ou de l’achat des produits en conflit.
– Le seul critère pertinent pour l’appréciation du risque de confusion reste la question de savoir si les consommateurs peuvent être amenés à confondre l’origine commerciale de certains produits, et non la question de savoir si la similitude entre les marques peut avoir une incidence sur la possibilité qu’un médicament incorrect soit fourni. Une telle appréciation n’a pas sa place dans le contexte d’une opposition fondée sur des motifs relatifs, mais il s’agit d’une question qui doit être tranchée par les autorités de réglementation médicales compétentes lorsqu’elles autorisent la vente d’un médicament particulier sous un certain nom.
– Si la division d’opposition avait examiné les preuves de l’usage produites par l’opposante, elle aurait conclu que les produits vendus sous la marque antérieure «BIOPLAK» étaient en réalité des comprimés destinés à être utilisés contre une affection médicale particulière, à savoir «pour prévenir la formation de thromboses et réduire le risque d’obstruction des artères». De même, conformément à cette jurisprudence, en l’espèce, il y a lieu de considérer que l’usage de la marque invoquée n’a été démontré que pour les «produits pharmaceutiques pour la prévention de la formation de thromboses et pour la réduction du risque d’obstruction des artères». De toute évidence, les comprimés ne nécessitent pas l’utilisation de nécessaires de perfusion, de dispositifs de perfusion, d’aiguilles ou de dispositifs d’injection destinés à l’administration de médicaments.
– En outre, la raison pour laquelle l’utilisation des médicaments de l’opposante nécessite l’utilisation de dispositifs médicaux pour le diagnostic du diabète
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sucré, d’appareils de diagnostic médical pour l’analyse de la glycémie, de sondes à usage médical, d’instruments et de dispositifs chirurgicaux pour positionner des capteurs et des tubes d’administration sous-cutanée de médicaments n’est pas du tout claire. Il n’en demeure pas moins que les produits comparés sont tous deux destinés à être utilisés dans le domaine médical.
– Premièrement, il convient d’observer que l’affaire citée du 12/02/2020, R 739/2019-4 BIORENE/BIOVÈNE ne concernait pas des produits pharmaceutiques et des dispositifs médicaux, comme en l’espèce, mais concernait deux marques qui ont été déposées ou enregistrées en lien avec des produits cosmétiques.
– En ce sens, l’arrêt rendu dans l’affaire BIOVÈNE ne contredit pas la décision attaquée de la division d’opposition, étant donné que le caractère descriptif d’un certain terme doit être apprécié par rapport aux produits pertinents pour lesquels ce terme est destiné à être utilisé en tant que marque. Un mot peut être descriptif d’un type de produit, mais pas d’un autre. Toutefois, en l’espèce, nous traitons de marques pour des produits pharmaceutiques et des dispositifs médicaux et de diagnostic, et non pour des produits cosmétiques. Il est très difficile de croire qu’un consommateur de ces produits ne percevra pas le mot «BIO» dans une marque pour ces produits comme un élément distinct faisant référence à la «vie», à l'«organisme vivant» ou à la «biologie» et ayant donc une signification descriptive. En l’espèce, à tout le moins, «BIO» a une signification claire pour le public, en plus d’être largement utilisé dans le secteur pharmaceutique et médical, comme l’a indiqué à juste titre la division d’opposition.
– À tout le moins, les éléments «PLAK» et «LARK» sont prononcés de manière très différente par les consommateurs espagnols.
– Par conséquent, le degré de similitude phonétique entre les signes «BIOPLAK» et «BIOLARK» est faible. Ils sont similaires sur le plan phonétique, mais seulement à un faible degré.
– La présence de l’élément commun «BIO» est fortement atténuée par la présence des quatre dernières lettres des signes en cause, à savoir les mots
«PLAK» et «LARK». Bien que ces mots contiennent tous deux les lettres «L», «A» et «K», celles-ci n’apparaissent pas aux mêmes positions dans les deux mots, ce qui donne lieu à une perception visuelle très différente pour les deux signes en cause. Ainsi, l’impression d’ensemble produite par les signes en cause présente des différences visuelles significatives, tant au niveau des séquences de lettres que de l’élément représentant un oiseau stylisé en vol, qui fait défaut dans la marque invoquée.
– Par conséquent, le degré de similitude visuelle entre les signes «BIOPLAK» et «BIOLARK» est faible.
– Ni le mot «PLAK» ni le mot «LARK» n’ont de signification en espagnol. Les deux marques contiennent l’élément «BIO». Ce mot a une signification claire
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pour les consommateurs espagnols, comme décrit ci-dessus, mais il sera perçu comme un élément descriptif et non distinctif.
– La marque contestée contient clairement le contour d’un oiseau en vol. Elle fait donc référence au concept d’oiseau. Traditionnellement, les oiseaux en vol symbolisent, entre autres, la miséricorde, l’espoir et l’intervention divine. En revanche, la marque de l’opposante ne renvoie à aucun concept de ce type.
– Par conséquent, les marques sont conceptuellement différentes. Le public pertinent est composé de professionnels du domaine médical, qui peuvent être considérés comme très attentifs lors de la préparation ou de l’achat des produits pertinents sous les marques «BIOPLAK» et «BIOLARK».
– Dans le même temps, les produits en cause ne sont similaires qu’à un faible degré, étant donné qu’ils sont utilisés pour traiter des affections médicales différentes et ont donc une finalité différente, ont une nature différente (à savoir des médicaments par opposition à des dispositifs médicaux et de diagnostic), ne sont pas utilisés ensemble et ne sont pas complémentaires.
– En outre, les médecins espagnols sauront certainement ce que signifie l’élément commun «BIO», et ils le considéreront comme descriptif et distinctif à un faible degré.
– Même s’il était admis que l’opposante a démontré, pour un type de médicament spécifique, un usage suffisant de la marque «BIOPLAK» qu’elle invoque, le recours devrait tout de même être rejeté pour tous les produits contre lesquels l’opposition est dirigée, étant donné que les produits en conflit ne sont similaires qu’à un faible degré tandis que les marques en conflit ne sont également similaires qu’à un faible degré.
Motifs de la décision
11 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est donc recevable.
13 Cependant, le recours n’est pas fondé.
Preuve de l’usage
14 Après avoir été invitée par la titulaire de l’enregistrement international à fournir la preuve de l’usage de la marque antérieure conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, l’opposante a produit certains éléments de preuve. Toutefois, la division d’opposition a simplement supposé que l’usage avait été
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prouvé pour l’ensemble des produits invoqués, ce qui constitue le scénario le plus favorable pour l’opposante.
15 Cette approche est en principe confirmée. Il est fait référence à la décision attaquée et à son raisonnement montrant qu’il n’existe pas de risque de confusion sur la base des produits tels qu’ils ont été enregistrés. Toutefois, même en tenant compte des éléments de preuve de l’usage versés au dossier, il n’existe pas de risque de confusion. Le résultat n’est pas différent.
16 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque
(11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 14/04/2016, T-20/15, Piccolomini, EU:T:2016:218, § 42; 30/06/2009, T-435/05, Dr. No,
EU:T:2009:226, § 45). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145,
§ 37; 30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38; 18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 27).
17 L’usage sérieux d’une marque au sens de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE lu conjointement avec l’article 18 du RMUE, doit s’entendre d’un usage réel qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque (usage fictif). Un «usage sérieux» de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché pertinent et pas seulement au sein de l’entreprise concernée (27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 54; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 36, 37).
18 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
19 Conformément à l’article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services. Par conséquent, il est nécessaire d’examiner l’usage de l’enregistrement de la MUE antérieure pour toutes les catégories de produits concernés.
20 Il est de jurisprudence constante que les documents produits afin de prouver l’usage doivent être appréciés dans leur ensemble et non individuellement (24/11/2021, T-551/20, Riviva/Rivella, EU:T:2021:816, § 31).
Demande de confidentialité
21 L’opposante a demandé que les allégations qu’elle a présentées dans ses observations du 18 juin 2020 restent confidentielles.
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22 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, les dossiers peuvent contenir certaines pièces qui sont exclues de l’inspection publique, par exemple les parties du dossier pour lesquelles la partie concernée a fait valoir un intérêt particulier à les garder confidentielles (voir également article 6 du règlement de procédure des chambres de recours).
23 En cas de demande de traitement confidentiel, l’Office doit vérifier si cet intérêt particulier est suffisamment démontré. L’intérêt particulier est imputable à la nature confidentielle de la pièce ou à son statut de secret commercial ou industriel.
24 En l’espèce, l’opposante n’a pas suffisamment démontré son intérêt particulier à préserver la confidentialité de ses observations. Toutefois, il peut être compris que les données déposées, en particulier en ce qui concerne les ventes de la société, les informations sur les médicaments et d’autres activités commerciales (par exemple, les factures), peuvent contenir des informations commercialement sensibles. En tout état de cause, la chambre de recours traitera les documents avec toute la diligence voulue et fera référence, dans la mesure du possible, aux éléments de preuve en des termes généraux sans divulguer de données qui ne sont pas autrement accessibles au public.
25 La preuve de l’usage a été dûment produite par l’opposante le 18 juin 2020, dans le délai imparti. Toutefois, les documents ont été téléchargés par erreur par communication électronique et concernent la procédure d’opposition parallèle dans l’affaire n° B 3 086 424, contre la demande de marque de l’UE n° 1 449 567 «BIOLARK» (détenue par la même partie). Le 22 juillet 2020, les documents suivants ont été téléchargés:
– Document n° 1: une impression du site web de la société http ://www.ern.es, sur lequel on peut voir les produits BIOPLAK. L’opposante joint des impressions de captures d’écran du site web et de produits BIOPLAK au cours de l’année 2013, prouvant l’usage de cette marque depuis lors.
Deux produits sont présentés:
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et
– Document n° 2: une copie de l’emballage et de la brochure d’information des utilisateurs du produit BIOPLAK, à savoir:
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– Document n° 3: une impression des informations sur les produits BIOPLAK obtenues à partir de la base de données en ligne de l’Agence espagnole des médicaments et des produits sanitaires à l’adresse www.aemps.gob.es/cima/fichasTecnicas.do?metodo= detalleForm, où il est indiqué ce qui suit:
a. il est autorisé de commercialiser les produits BIOPLAK («statut du médicament: autorisé») sous deux (2) formes : comprimés de 125 mg et
250 mg;
b. ils sont effectivement commercialisés («statut de commercialisation: sur le marché»);
– Document n° 4: une impression de certaines factures adressées à différents clients en Espagne, sur lesquelles on peut voir les ventes des produits
BIOPLAK au cours des années de référence 2013 à 2019.
26 En l’espèce, il est constant que l’opposante a dû démontrer l’usage de sa marque antérieure au cours des cinq ans précédant la date de publication de la marque contestée, c’est-à-dire du 28 février 2014 au 27 février 2019 inclus.
Durée, lieu et étendue de l’usage
27 Les éléments de preuve donnent des indications sur le lieu (l’Espagne, étant donné que le droit antérieur est un enregistrement de marque nationale), la durée (les dates
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des factures sont incluses dans la période pertinente) et les produits concernés (ces produits correspondent à ceux figurant sur le site web de l’opposante en tant que documents n° 1).
28 Les factures font état d’un volume commercial important et d’un usage régulier et fréquent de la marque antérieure dans une grande majorité de villes espagnoles. En outre, les factures couvrent une longue période et prouvent que l’étendue territoriale de l’usage était importante.
29 Par conséquent, les éléments de preuve, pris dans leur ensemble, fournissent suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage de la marque antérieure, à tout le moins en ce qui concerne les produits énumérés dans le document 1.
Nature de l’usage
30 Les éléments de preuve, dans leur ensemble, montrent que la marque antérieure a été utilisée essentiellement de manière à établir un lien clair entre certains des produits antérieurs et l’opposante. Par conséquent, elle a été utilisée en tant que marque. En outre, les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque antérieure essentiellement telle qu’elle a été enregistrée, comme le montrent, par exemple, les exemples d’emballages.
31 La marque antérieure est enregistrée pour des «produits pharmaceutiques» compris dans la classe 5.
32 Les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque antérieure en rapport avec l’antiagrégant plaquettaire (en espagnol, «antiagregante plaquetario»).
33 En effet, si la notion de l’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits ou de services donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de ladite marque de toute protection pour des produits ou services qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. À cet égard, il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits ou services concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie de produits ou de services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes
(18/10/2016, T-367/14, Fruitfuls, EU:T:2016:615, § 40; 14/07/2005, T-126/03,
Aladin, EU:T:2005:288, § 46).
34 En ce qui concerne des produits ou des services rassemblés au sein d’une catégorie large, susceptible d’être subdivisée en plusieurs sous-catégories autonomes, il est nécessaire d’exiger du titulaire d’une marque enregistrée pour cette catégorie de produits ou de services d’apporter la preuve de l’usage sérieux de sa marque pour chacune de ces sous-catégories autonomes, à défaut de quoi il sera susceptible
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d’être déchu de ses droits à la marque pour les sous-catégories autonomes pour lesquelles il n’a pas apporté une telle preuve (16/07/2020, C-714/18 P, tigha/TAIGA, EU:C:2020:573, § 43).
35 Premièrement, il convient de noter que, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, le critère essentiel à appliquer pour distinguer des sous-catégories cohérentes et indépendantes de produits est leur finalité et leur usage prévu. Dans ce processus, seul importe le fait que le consommateur désireux d’acheter des produits dans une catégorie donnée associe tous les produits qui lui appartiennent à une marque. Une telle conclusion ne peut être exclue au seul motif que les produits relèvent de différents marchés ou de différents segments d’un marché, d’autant plus que le titulaire d’une marque a un intérêt légitime à étendre sa gamme de produits [affaires jointes 22/10/2020,
C-720/18 et C-721/18, Testarossa (fig.) EU:C:2020:854, § 40, 41].
36 La Cour de justice de l’Union européenne a souligné qu’il n’est pas nécessaire de trouver des catégories de produits plus précises et plus restreintes en utilisant comme critère l’une des finalités poursuivies par les produits (la finalité prédominante), étant donné que cette méthode entraînerait des incohérences et, par conséquent, une limitation injustifiée des droits du titulaire. Seule importe, à cet égard, la question de savoir si le consommateur désireux d’acquérir un produit ou un service relevant de la catégorie de produits ou de services visée par la marque en cause associera à cette marque l’ensemble des produits ou des services appartenant à cette catégorie [affaires jointes 22/10/2020, C-720/18 et C-721/18,
Testarossa (fig.), EU:C:2020:854, § 37].
37 Dans son sens naturel et habituel, le terme «produits pharmaceutiques» est susceptible d’inclure une large diversité de produits ayant différentes destinations, différentes caractéristiques, pouvant nécessiter des niveaux de capacité technique et de savoir-faire très différents [15/06/2018, R 2595/2015-G, PELLICO (fig.),
§ 32]. Les produits pharmaceutiques sont des antiagrégants plaquettaires pour la prévention de la formation de thromboses et pour la réduction du risque d’obstruction des artères.
38 La chambre de recours reconnaît que les produits de l’opposante pourraient avoir des applications médicales non approuvées différentes, bien que cela n’ait pas été démontré par l’opposante dans les éléments de preuve produits.
39 Dès lors, aux fins de l’analyse de la présente procédure, il convient d’examiner l’usage de la marque antérieure pour les produits suivants:
Classe 5 – Produits pharmaceutiques, à savoir antiagrégants plaquettaires, en particulier pour la prévention de la formation de thromboses et pour la réduction du risque d’obstruction des artères.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
40 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les
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deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
41 Constitue un risque de confusion au sens de cet article le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 16-18; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 30). Il ressort clairement de cette disposition qu’un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude de la marque demandée et de la marque antérieure et une identité ou une similitude des produits ou services visés dans la demande d’enregistrement et de ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Il s’agit là de conditions cumulatives (12/10/2004, C-106/03, Hubert, EU:C:2004:611, § 51).
42 Un risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528,
§ 22; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16; 22/06/1999, C-342/97,
Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18).
Le public pertinent et son niveau d’attention
43 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en considération le consommateur moyen de la catégorie de produits et services en cause, lequel est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17- 26). Cependant, il convient de rappeler que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (20/10/2011, T-189/09 P, EU:T:2011:611, § 26; 13/02/2007,
T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42).
44 Le public pertinent est constitué par les utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les produits visés par la marque antérieure que les produits visés par l’enregistrement international (01/07/2008, T-328/05, Quartz, EU:T:2008:238, § 23).
45 En l’espèce, ainsi que la division d’opposition l’a conclu à juste titre dans la décision attaquée et comme les parties ne le contestent pas, les produits en cause s’adressent à la fois au grand public et aux professionnels du domaine médical possédant des connaissances spécialisées. Le niveau d’attention sera généralement élevé pour ces produits compte tenu de leur usage médical et de leur incidence sur la santé et le corps humain [07/06/2012, T-492/09 et T-147/10, Allernil,
EU:T:2012:281, § 29; 15/12/2009, T-412/08, Trubion, EU:T:2009:507, § 28;
06/05/2020, R 922/2019-5, WELLCARD THERMEN & HOTELGUTSCHEIN (fig.)/Well and well, § 24].
46 L’opposition étant fondée sur l’enregistrement d’une marque nationale espagnole antérieure, le territoire pertinent aux fins de l’appréciation du risque de confusion sera celui de l’Espagne.
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Comparaison des produits
47 Les produits contestés suivants:
Classe 10 – Nécessaires de perfusion; appareils médicaux, à savoir dispositifs de perfusion et d’injection destinés à l’administration de médicaments; dispositifs médicaux pour le diagnostic diabète sucré; appareils de diagnostic médical pour l’analyse de la glycémie; aiguilles à usage médical; sondes à usage médical; instruments et dispositifs chirurgicaux pour positionner des capteurs et des tubes d’administration sous-cutanée de médicaments; à l’exclusion des produits pour la prévention de la formation de thromboses et pour la réduction du risque d’obstruction des artères
sont des appareils pour l’administration de produits pharmaceutiques et/ou des dispositifs d’injection de produits pharmaceutiques, ou des sondes et/ou des appareils de diagnostic à usage médical.
48 La titulaire de l’enregistrement international a explicitement exclu tous les produits susceptibles d’empêcher la formation de thromboses ou l’obstruction des artères.
49 Ces produits et les produits de l’opposante
Classe 5 – Produits pharmaceutiques, à savoir antiagrégants plaquettaires, en particulier pour la prévention de la formation de thromboses et pour la réduction du risque d’obstruction des artères
peuvent coïncider au niveau de leurs canaux de distribution, dans la mesure où ils peuvent tous deux être proposés en pharmacie et utilisés dans les hôpitaux.
50 Comme l’a indiqué à juste titre la titulaire de l’enregistrement international, la similitude entre les produits en cause repose uniquement sur des notions très générales, à savoir qu’ils sont tous destinés à préserver ou à stimuler la santé des patients. Toutefois, ce seul fait ne suffit pas à créer plus qu’un simple faible degré de similitude (15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 42; 13/02/2008,
T-146/06, Aturion, EU:T:2008:33, § 35).
51 Les produits sont complémentaires lorsqu’il existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable (essentiel) ou important (significatif) pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise (11/05/2011, T-74/10, Flaco, EU:T:2011:207, § 40; 21/11/2012,
T-558/11, Artis, EU:T:2012:615, § 25; 04/02/2013, T-504/11, Dignitude,
EU:T:2013:57, § 44).
52 Une partie des produits visés par la demande peut être utilisée pour administrer les produits de l’opposante, qui peuvent être administrés par perfusion. Les nécessaires de perfusion sont utilisés pour administrer des produits pharmaceutiques et n’empêchent pas la formation de thromboses ni ne réduisent le risque d’obstruction des artères elles-mêmes. Les pompes à perfusion destinées à administrer des antiagrégants plaquettaires ne sont pas exclues de la liste demandée.
53 Toutefois, cela ne suffit pas pour considérer qu’ils peuvent avoir la même origine commerciale. Il n’est pas notoire que les fabricants de ces dispositifs possèdent également le savoir-faire médicinal nécessaire pour produire le produit pharmaceutique.
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54 Il existe encore moins un degré de similitude pertinent avec les produits pour le traitement du diabète:
Classe 10 – Dispositifs médicaux pour le diagnostic du diabète sucré; appareils de diagnostic médical pour l’analyse de la glycémie.
55 Pour ces produits, le public pertinent des diabétiques est différent de celui souffrant de la formation de thromboses ou de l’obstruction des artères.
56 Par conséquent, les produits sont tout au plus similaires à un faible degré.
Comparaison des marques
57 En ce qui concerne la comparaison des signes, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles- ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants
(11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25).
58 Il y a lieu de relever, de façon générale, que deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents (23/10/2002, T-6/01,
Matratzen, EU:T:2002:261, § 30; 18/10/2007, T-28/05, Omega 3, EU:T:2007:312,
§ 54).
59 La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. Le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre généralement pas à un examen spécifique de ses différents détails
(12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 35 et jurisprudence citée).
60 En l’espèce, la marque antérieure se compose de la marque verbale «BIOPLAK».
61 Comme l’a conclu à juste titre la division d’opposition, en ce qui concerne l’élément «BIO», il est indiqué qu’il est de jurisprudence constante que cet élément sera largement compris comme faisant référence à plusieurs concepts, selon les produits auxquels il est associé. Il peut être compris comme évoquant la notion selon laquelle les produits sont «biologiques», «organiques», etc. Par conséquent,
«BIO» sera isolé et compris par le public pertinent comme une abréviation couramment utilisée du mot «biológico» en espagnol (Diccionario de la Lengua
Española). Ce préfixe sera associé à la vie et aux êtres vivants, en particulier à quelque chose de biologique au sens d’un élément d’origine naturelle (organique) ou biologique. Par conséquent, il possède un faible degré de caractère distinctif au regard des produits en cause, étant donné qu’il indique qu’ils ont une origine biologique [10/10/2019, R 418/2019-5, BIOPLAST BIOPLASTICS FOR A
BETTER LIFE (fig.)/Bioplak, § 48; confirmé par le Tribunal dans l’arrêt du
15/10/2020, T-2/20, BIOPLAST BIOPLASTICS FOR A BETTER LIFE (fig.)/Bioplak, EU:T:2020:493].
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62 En ce qui concerne les produits enregistrés, à savoir des produits pharmaceutiques, le public espagnol pertinent de produits pharmaceutiques associera l’élément «PLAK» à «plaquetario/plaquetas» (plaquette/cellules sanguines), à savoir:
https://dle.rae.es/plaquetario?m=form – du 3 mars 2020
63 Les consommateurs de produits pharmaceutiques compris dans la classe 5 savent qu’ils prennent un médicament pour les plaquettes (en raison des nombreuses informations relatives aux médicaments fournies, par exemple, par des médecins, des pharmaciens et des notices), compte tenu notamment du fait que l’attention du consommateur est attirée par les produits en cause. Dès lors, le consommateur pertinent est susceptible de reconnaître que l’élément verbal «PLAK» fait allusion à une forme courte du mot «plaquetario/plaquetas». Il est courant dans les marques que des produits pharmaceutiques contiennent une allusion au principe actif, au nom du groupe de médicaments ou au domaine d’utilisation, qui ne peut pas être utilisée de manière trompeuse pour des produits possédant d’autres propriétés.
64 Le fait que le mot «PLAK» n’existe pas en tant que tel en espagnol, mais seulement le mot «plaque», ne suffit pas à exclure le lien sémantique susmentionné dans l’esprit du public ciblé (14/07/2011, T-160/09, Oftal Cusi/Ophtal, EU:T:2011:379,
§ 79).
65 Toutefois, il n’est pas exclu qu’une partie du public espagnol n’associe pas le signe antérieur à ce lien sémantique.
66 Le signe contesté est une marque figurative complexe, composée de l’élément verbal «BIOLARK» apparaissant principalement en lettres standard majuscules grises, à l’exception de la troisième lettre «O», qui est un cercle noir à l’intérieur duquel figure un élément en forme d’oiseau blanc. «LARK» est le nom anglais d’un petit oiseau chanteur populaire nichant au sol, dont les griffes des pattes arrières sont allongées, et dont la forme correspond au dessin de l’oiseau représenté dans la lettre «O». Le nom espagnol correspond à «alondra», le nom dans la taxonomie botanique étant Alauda. Toutefois, compte tenu de la combinaison inhabituelle de «Bio» et de «Lark», de la différence avec le nom de l’oiseau en espagnol et l’environnement du produit, il est difficile de considérer qu’il n’y a pas une partie substantielle du public espagnol qui ne comprend pas la marque, nonobstant l’image d’une alouette en vol.
67 Les mots pertinents «BIOPLAK» et «BIOLARK» dans leur ensemble sont susceptibles d’être perçus comme des termes inventés, dotés d’un caractère distinctif normal par la grande majorité des consommateurs espagnols.
68 Bien que, comme l’opposante l’a affirmé à juste titre, la partie initiale d’une marque ait, normalement, un impact plus fort (20/11/2017, T-403/16,
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Immunostad/ImmunoStim, EU:T:2017:824, § 31), cette considération ne saurait valoir dans tous les cas (16/05/2007, T-158/05, Alltrek, EU:T:2007:143, § 70).
69 En effet, en l’espèce, même si le début des marques coïncide, comme expliqué ci- dessus, «BIO-» possède tout au plus un faible caractère distinctif et est donc moins susceptible de donner lieu à un risque de confusion, ainsi qu’il sera expliqué plus en détail dans l’appréciation globale.
70 En outre, les marques diffèrent par la représentation figurative de la marque demandée et la signification de son second élément «LARK».
71 Nonobstant l’élément commun «BIO», la représentation graphique du signe contesté crée une impression visuelle totalement différente.
Comparaison visuelle
72 Sur le plan visuel, les signes coïncident par la présence des lettres «BIO», qui apparaissent dans le même ordre et forment un élément non distinctif, et par les lettres communes «L», «A» et «K», qui, toutefois, ne sont pas placées dans le même ordre. Les signes diffèrent par les lettres «P» de la marque antérieure et «R» du signe demandé, par l’ordre des lettres «L», «A» et «K», comme indiqué, ainsi que par l’élément figuratif et la stylisation du signe contesté.
73 À cet égard, il est vrai qu’en principe, les éléments figuratifs inclus dans les signes ont une incidence moins importante sur l’impression d’ensemble produite par ceux- ci que leurs éléments verbaux, car le public a tendance à assimiler et à se souvenir des marques grâce à leurs éléments verbaux plutôt qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005, T-312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37). Néanmoins, en l’espèce, compte tenu de leur importance visuelle, ils ajoutent une distance supplémentaire entre les marques; le même nombre de lettres dans deux marques n’a pas, en tant que tel, de signification particulière pour le public pertinent, même pour un public spécialisé. Dès lors que l’alphabet est composé d’un nombre limité de lettres, lesquelles, au demeurant, ne sont pas toutes utilisées avec la même fréquence, il est inévitable que de nombreux mots se composent du même nombre de lettres et en aient même certaines en commun, sans qu’ils puissent, de ce seul fait, être qualifiés de similaires sur le plan visuel. En outre, le public n’est pas, en général, conscient du nombre exact de lettres qui composent une marque verbale et, par conséquent, ne se rendra pas compte, dans la plupart des cas, du fait que deux marques en conflit sont composées d’un nombre identique de lettres (25/03/2009, T-402/07, ARCOL/CAPOL, EU:T:2009:85, § 81, 82; et
04/03/2010, C-193/09 P, ARCOL/CAPOL, EU:C:2010:121).
74 Partant, les signes sont faiblement similaires, comme l’a indiqué à juste titre la division d’opposition.
Comparaison phonétique
75 Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par la première syllabe «BIO», présente à l’identique dans les deux signes, qui constitue toutefois un élément non distinctif. La prononciation diffère par leur deuxième syllabe,
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respectivement «PLAK» et «LARK». Bien que l’on ne puisse nier que les dernières syllabes ont certains sons en commun, elles ne sont pas dans le même ordre.
76 Selon la jurisprudence du Tribunal, ce son commun ne produira pas d’impression phonétique durable – en raison de son caractère distinctif tout au plus faible pour les produits pertinents – et permet de conclure que les différences phonétiques entre les marques, lorsqu’elles sont examinées dans leur ensemble, l’emportent sur leurs similitudes, étant donné que le consommateur prêtera davantage d’attention aux autres éléments des marques (14/07/2011, T-160/09, Oftal Cusi, EU:T:2011:379,
§ 87). En tout état de cause, compte tenu du fait que «BIO» possède tout au plus un faible caractère distinctif, il est moins susceptible de donner lieu à un risque de confusion, ainsi qu’il sera expliqué plus en détail dans l’appréciation globale. Par conséquent, les signes présentent un faible degré de similitude sur le plan phonétique.
Comparaison conceptuelle
77 Sur le plan conceptuel, les marques sont différentes dans la mesure où la marque antérieure «Bioplak» fait référence à des plaquettes, alors que la marque demandée
ne fait pas référence à ce concept. Dans cette mesure, les deux marques sont différentes sur le plan conceptuel. Dans le cas de la marque contestée véhiculant le concept d’un oiseau, en particulier d’une alouette, les signes sont encore plus éloignés.
78 Dans la mesure où «BIOPLAK» n’est pas compris, aucun des signes n’a de signification claire dans son ensemble. Bien que le mot commun «BIO» évoque un concept, cela n’est pas suffisant pour établir une similitude conceptuelle, car cet élément est dénué de caractère distinctif et ne saurait être une indication de l’origine commerciale. L’attention du public pertinent sera attirée par les éléments verbaux supplémentaires, qui font allusion à différentes significations.
79 Les marques en conflit présentent une similitude conceptuelle circonscrite à l’élément «BIO», mais cette similitude n’a qu’une incidence limitée étant donné qu’il s’agit d’un élément qui possède tout au plus un faible caractère distinctif au regard des produits en cause (28/11/2019, T-643/18, DermoFaes
Atopimed/Dermowas, EU:T:2019:818, § 50).
80 Dans l’ensemble, les marques sont similaires à un faible degré sur les plans visuel et phonétique, tandis que, sur le plan conceptuel, la référence au concept du
«biologique» ou à des concepts étroitement liés à celui-ci n’est pas susceptible de créer un degré pertinent de similitude ou de différence conceptuelle entre elles ni n’a beaucoup de poids dans l’appréciation globale du risque de confusion, comme expliqué ci-après.
Caractère distinctif de la marque antérieure
81 Pour déterminer le degré de caractère distinctif d’une marque, il convient d’en apprécier globalement l’aptitude plus ou moins grande à identifier les produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée comme provenant d’une entreprise
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déterminée. Il convient de prendre en considération les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu’elle est ou non dénuée de tout élément descriptif des produits pour lesquels elle a été enregistrée, ainsi que d’autres critères, notamment l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 22, 23).
82 L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa MUE présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. L’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera dès lors sur son caractère distinctif intrinsèque.
83 En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification pour aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Toutefois, la marque antérieure est composée d’éléments moins distinctifs. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme inférieur à la normale.
Appréciation globale du risque de confusion
84 Selon une jurisprudence constante, le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323,
§ 18).
85 Cette appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en considération, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 20; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24;
29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
86 En outre, il convient de tenir compte de la circonstance que, même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26 ; 16/07/2014, T-324/13, Femivia, EU:T:2014:672, § 48 et jurisprudence citée).
87 En l’espèce, les produits ont été jugés similaires à un faible degré et les marques ont également été jugées similaires à un faible degré sur les plans visuel et phonétique.
88 Comme l’a récemment jugé le Tribunal, si une société est libre de choisir une marque ayant un caractère distinctif faible et de l’utiliser sur le marché (ou un composant de celle-ci), elle devrait accepter que ses concurrents aient également le droit d’utiliser des marques partageant des composants descriptifs similaires ou identiques (05/10/2020, T-602/19, NATURANOVE, EU:T:2020:463, § 71). Ce
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raisonnement a également été appliqué par la jurisprudence du Tribunal aux composants d’une marque, qui n’étaient pas purement descriptifs, mais simplement «évocateurs» de caractéristiques des produits, qui doivent également être considérés comme ayant un faible caractère distinctif et comme étant peu susceptibles de créer un risque de confusion lorsque, comme en l’espèce, les éléments supplémentaires établissent une distance suffisante entre les marques pour exclure un risque de confusion (14/07/2011, T-160/09, Oftal Cusi/Ophtal,
EU:T:2011:379, § 79, 80, 82, 96).
89 En effet, cet élément n’est pas en mesure de produire une impression durable sur le public pertinent et son incidence sur l’appréciation globale du risque de confusion entre les signes est marginale (28/11/2019, T-643/18, DermoFaes
Atopimed/Dermowas, EU:T:2019:818, § 53).
90 Les autres différences entre les signes, résultant des éléments verbaux courts «-
LARK» et «-PLAK», qui ont un son différent, une impression visuelle différente et, pour la plupart du public pertinent, des significations différentes, ainsi que de la représentation figurative du signe contesté, ne sont pas négligeables dans l’impression d’ensemble produite par les marques. Par conséquent, elles sont en mesure de compenser les similitudes visuelle, phonétique, voire conceptuelle, qui résultent de la présence, en première position, du terme «BIO», qui possède tout au plus un caractère distinctif faible, voire inexistant, au regard des produits en cause, et de la coïncidence de la dernière lettre «K» et des lettres «A» et «L», dans un ordre différent (05/10/2020, T-602/19, NATURANOVE, EU:T:2020:463, § 74).
91 Par conséquent, compte tenu du faible degré de similitude visuelle et phonétique entre les marques résultant de la coïncidence de l’élément «BIO», qui possède tout au plus un faible degré de caractère distinctif, et compte tenu du degré d’attention plus élevé que même les consommateurs moyens accorderont en raison de la nature des produits concernés, il n’existe aucun risque que ces consommateurs soient amenés à croire que les produits en cause compris dans la classe 10, qui ne présentent qu’un faible degré de similitude avec les produits du signe antérieur compris dans la classe 5, commercialisés sous la marque demandée, utilisés pour des types concrets de produits pharmaceutiques, proviennent du titulaire de la marque antérieure, malgré leur préfixe identique commun «BIO».
92 Par conséquent, il n’existe ni un risque de confusion ni un risque d’association dans l’esprit du public pertinent et toute prise en considération de l’incidence du souvenir imparfait sur la perception du public ou du principe d’interdépendance ne changerait pas cette conclusion.
93 Étant donné que, même à supposer que tous les produits soient identiques, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, l’opposition au titre de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE demeure dépourvue de fondement, il n’est pas nécessaire d’examiner les preuves de l’usage produites par l’opposante.
94 Par souci d’exhaustivité, la présente décision n’est pas comparable à la décision dans l’affaire du 12/02/2020, R 739/2019-4 BIORENE/BIOVÈNE, étant donné que, dans cette affaire, les marques ont en commun les lettres «BIO-ENE», toutes placées dans le même ordre, qui sont prononcées de la même manière pour des
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produits qui ne nécessitent pas un niveau d’attention aussi élevé que les produits en conflit en l’espèce. En outre, en l’espèce, les éléments verbaux supplémentaires «-LARK» du signe demandé et «-PLAK» de la marque antérieure, qui ont des significations différentes, et les produits qui présentent un faible degré de similitude nécessitant un niveau d’attention plus élevé, créent une distance nettement plus grande entre les signes en conflit.
95 Par conséquent, le recours n’est pas fondé et la décision attaquée est confirmée.
Frais
96 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la titulaire de l’enregistrement international aux fins des procédures d’opposition et de recours.
97 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la titulaire de l’enregistrement international, d’un montant de 550 EUR.
98 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné l’opposante à supporter les frais de représentation de la titulaire de l’enregistrement international, fixés à 300 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 850 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
1. rejette le recours;
2. condamne l’opposante à payer 550 EUR au titre des frais exposés par la titulaire de l’enregistrement international aux fins de la procédure de recours. Le montant total à payer par l’opposante à la titulaire de l’enregistrement international aux fins des procédures d’opposition et de recours s’élève à 850 EUR.
Signature Signature Signature
V. Melgar Ph. von Kapff R. Ocquet
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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