LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 22 novembre 2022
Dans l’affaire R 1033/2022-1
DAREOS LTD
Nicosie, Chypre Titulaire de l’enregistrement international/requérante
représentée par Santos Rodríguez, Bilbao (Bizkaia) (Espagne) contre
Play’ GO Marks Ltd
Sliema, Malte Demanderesse en nullité/licencié/défenderesse
représentée par ADVOKATFIRMAN Nordia, Göteborg (Suède)
Recours concernant la procédure d’annulation no 47 927C (enregistrement international no 984 297 désignant l’Union européenne)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), M. Bra (rapporteur) et A. González Fernández
(membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
22/11/2022, R 1033/2022-1, Vulkan (fig.)

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Décision
Résumé des faits
1 Le 11 août 2008, Ritzio Purchase Limited (ci-après le «prédécesseur en droit de la titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international de la marque figurative
pour la liste de produits et services suivante:
Classe 9 – Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à prépaiement; équipement pour le traitement des données et ordinateurs; distributeurs de billets; boîtes à juke (musique), machines automatiques de distribution, appareils électriques de surveillance, appareils d’enregistrement du son, appareils électriques de communication, cassettes vidéo, écrans vidéo, disquettes, disques acoustiques, disques optiques, disques compacts (mémoire en lecture seule), disques compacts (audio-vidéo), aimants décoratifs, mécanismes pour appareils à prépaiement, supports d’enregistrement audio, supports de données magnétiques, supports de données optiques; programmes d’exploitation enregistrés pour ordinateurs; programmes de jeux informatiques, programmes informatiques (logiciels téléchargeables), publications électroniques (téléchargeables), cartes à circuits intégrés (cartes à mémoire), totalisateurs, appareils pour jeux conçus pour être utilisés uniquement avec récepteurs de télévision, appareils de divertissement conçus uniquement pour être utilisés avec récepteur de télévision, dispositifs périphériques d’ordinateurs, appareils avertisseurs contre le vol, puces (circuits intégrés).
Classe 16 – Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans d’autres classes; photographies; papeterie; matériel pour les artistes; matières plastiques pour l’emballage (non comprises dans d’autres classes); clichés, porte-cartes, almanachs, porte-cartes, porte-cartes (à savoir porte-cartes de bureau, porte-cartes), cartonneaux de plage, carton, plaquettes, courroies, courroies en carton, porte-cartes, porte- cartes de bureau, porte-cartes (enveloppes, clichés), porte-cartes en papier ou en carton, porte-cartes
(porte-cartes), porte-cartes pour cartes à ongles, clichés, marqueurs, publications imprimées, sacs (enveloppes, clichés) non électriques, porte-cartes, emballages graphiques, emballages graphiques, clichés, clichés, clichés, courroies en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en
carton, en carton, en plaqué, en carton, en carton, en carton, en plaqué, en carton, en carton, en carton, en
carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en
carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton et en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en plaqué ou en
carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en
carton, en carton, en plaqué, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en poudre, en carton, en
carton, en carton, en cartonneaux, en carton, en cartonneaux, en carton, en carton, en cartonnet en plaqué, en carton, en carton, en carton, en cartonneaux, en carton, en carton, en carton, en papier, en cartonneaux, en plaqué, en carton, en plaquettes, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en
carton, en carton, en carton, en plaqué, en carton, en carton, en carton, en cartonnettes, en carton, en
carton, en plaquettes, en carton, en carton, en carton, en plaquettes, en carton, en carton, en plaquettes, en
carton, en carton, en carton, en plaqué ou en carton, en plaqué, en carton, en plaqué, en carton, en plaqué, en carton, en carton, en carton, en carton, en plaquettes, en carton, en plaquettes, en carton, en carton, en
carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en papier, en plaqué, en papier, en plaqué, en carton, en plaqué, en carton, en plaqué, en carton, en carton, en plaqué, en papier, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en papier, en plaqué, en papier ou en plaqué, en plaqué, en carton, en plaqué, en papier, en plaqué, en carton, en carton, en carton, en
carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en
carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en plaqué, en carton, en plaqué, en carton, en carton, en
carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en plaqué, en carton, en plaqué, en carton, en carton, en plaqué, en carton, en plaqué, en carton, en plaqué, en carton, en carton, en carton, en carton, en carton, en
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carton, en matières plastiques, à l’industrie de la confection, les porte-bébés, les porte-clés, les porte-clés, les porte-cartes, les porte-bébés, les porte-cartes, les porte-bébés, les porte-cartes, les porte-cartes, les porte-cartes, les porte-cartes, les courroirs, les cylindres en papier, les porte-cartes, les porte-clefs, les cylindres, les cartonneaux, les magnétiques, le porte-monnaie, les magnétiques, le porte-monnaie, les magnétiques, les courroirs et les non électriques, les cartonneaux, les cylindres, les cartonneaux, le porte- monnaie, les cartonneaux, et non électriques, à l’industrie, et à l’industrie, à l’industrie, à l’industrie et la tonnet à l’industrie, à l’industrie, le Royaume-Uni et à l’industrie, à l’industrie, à l’industrie et à l’industrie, à l’industrie, l’industrie, l’industrie, le pharmacie, à l’industrie, à l’industrie, à l’industrie, à l’industrie,
Classe 21-: agitateurs, poivriers non en métaux précieux, plateaux à usage domestique non en métaux précieux, plateaux (ustensiles de cuisine), candelabra (chandeliers), non en métaux précieux, trivets (ustensiles de table), dessous non en papier et autres que linge de table, porte-cartes de menthe, supports pour couteaux pour la table, supports pour fers à cheval, vaisselle, vaisselle (à l’exception des couteaux, fourchettes et cuillères); porcelaines, poteries, vaisselle, cristal [verrerie]; ustensiles cosmétiques, ustensiles de toilette, jeux d’épices, appareils pour démaquiller, non électriques), dispositifs de refroidissement alimentaire contenant des fluides d’échange de chaleur, à usage domestique, ouvre- bouteilles, capsules de verre, distributeurs de savon, peignes, cornes de chaussures, bols à salade non en métaux précieux, bols à sucre non en métaux précieux, services de vaisselle (vaisselle), non en métaux précieux, à café, services à thé non en métaux précieux, pastilles non en métaux précieux, siphons en verre non électriques, succédanés de verre non électriques, mélangeurs de verre bols à soupe non en métaux précieux, plaques de table non en métaux précieux, râpes (ustensiles pour le ménage), flacons isolants, récipients non en métaux précieux, récipients à aérosol non à usage médical, cireuses pour chaussures, dispositifs non électriques, dispositifs d’arrosage, ustensiles à nettoyer non en métaux précieux, ustensiles de cuisine non en métaux précieux, ustensiles de cuisson, non électriques, filtres à café, boîtes à café non électriques, récipients à nettoyer les bouteilles (ustensiles de cuisine non électriques), mouchoirs non électriques.
Classe 28 – − Jeux, jouets; articles de gymnastique et de sport non compris dans d’autres classes, dont les machines récréatives, automatiques et à prépaiement, tasses pour dés, dés, cartes à jouer, quues de billard, craie pour queues de billard, coussins de table pour tables de billard, pointe de billard, accessoires pour jeux, marqueurs de billard, tables de billard à prépaiement, tables de billard, appareils de tennis de table, appareils de jeux électroniques autres que ceux conçus pour être utilisés avec des plateaux de jeux
(seulement), disques de billard, tables de billard, tables de tennis de table, appareils de jeux électroniques autres que ceux conçus pour être utilisés avec des récepteurs de jeux (uniquement).
Classe 35 – Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau, agences d’import-export, experts en efficacité, démonstration de produits, études de marché, informations commerciales, investigations d’affaires, enquêtes marketing, conseils en organisation et direction des affaires, consultation en matière d’organisation commerciale, consultation professionnelle d’affaires, organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité, organisation de foires à des fins commerciales ou publicitaires, estimations d’entreprises, recherche de données dans des fichiers informatiques (pour des tiers), prévisions économiques, ventes aux enchères, promotion de ventes (pour le compte de tiers), services de location d’échantillons de sites de bureau, de distribution automatique de textes, de publipostage de tiers, de prévisions économiques, de ventes aux enchères, de ventes (pour le compte de tiers), de machines et d’équipements de bureau, de distribution automatique de textes, de distribution d’informations (pour le compte de tiers).
Classe 38 – Télécommunications, y compris services de tableaux d’affichage électroniques (télécommunications), fourniture d’accès à un réseau informatique mondial (fournisseurs de services), fourniture de connexions de télécommunications à un réseau informatique mondial, communications par réseau de fibres optiques.
Classe 39 – Organisation de voyages, y compris réservation de places de voyage, réservation de voyages, réservation de transport, livraison de marchandises, organisation de croisières, transport de voyageurs, transport en voiture, location de voitures, accompagnement de voyageurs, empaquetage de marchandises, stationnement de voitures, services de chauffeurs, messagerie (messages ou marchandises), bureaux de tourisme (à l’exception de la réservation d’hôtel), entreposage de marchandises, visites touristiques (tourisme).
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Classe 41 – Publication de livres, services d’édition fournis en ligne (non téléchargés), micro-édition, publication électronique de livres et revues en ligne, publication de textes (autres que textes publicitaires), traduction.
Classe 42 – Conception et développement de matériel informatique et de logiciels; analyse de systèmes informatiques, installation de logiciels, mise à jour de logiciels, maintenance de logiciels, conception de systèmes informatiques, location d’ordinateurs, location de logiciels, hébergement de sites informatiques (sites Web), création et maintenance de sites Web pour le compte de tiers.
Classe 43 – hébergement temporaire, agences de réservation (hôtels, pensions), location de salles de réunion, maisons de vacances, réservation d’hôtels, réservation de logements temporaires, hôtels, camps de vacances (hébergement), fourniture de facultés de camping.
Classe 45 – Services personnels et sociaux rendus par des tiers destinés à satisfaire les besoins des individus, agences matrimoniales, agences de détectives, gardes de nuit, services de rencontres, services de surveillance personnelle.
2 La marque a été republiée le 2 octobre 2012.
3 Le 11 décembre 2020, Play n GO Marks Ltd (ci-après la «demanderesse en annulation») a déposé une demande en déchéance à l’encontre de la marque enregistrée pour tous les produits et services susmentionnés.
4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
5 La titulaire de l’enregistrement international a produit les éléments de preuve suivants afin de prouver l’usage de la marque:
Annexe 1: Un document intitulé «Company Overview», au nom de l’ancien titulaire de l’enregistrement international, dans lequel sont fournies des données relatives à l’activité de fourniture de services de jeux et de divertissements dans des pays tels que la Russie, l’Ukraine, la Lettonie, la Roumanie, l’Allemagne et la Croatie pour la-période 1992, ainsi que des chiffres financiers pour la période-2006. Le document présente, entre autres, les signes suivants:
Annexe 2: Plusieurs pages contenant une description des sites et installations de jeux en Allemagne, en Italie, en Roumanie, en Croatie et en Biélorussie, ainsi qu’un extrait de page web non daté fournissant des informations sur «Vulkan» comme l’un des principaux exploitants d’arcades en Allemagne.
Annexe 3: Deux extraits, en anglais, tirés de la page web www.ritzio.com sur laquelle les activités de bienfaisance sont décrites faisant référence aux jeux paralympiques en 2006, la création d’une «Foundation Paralympique Sports» et dans laquelle il est également fait mention du «placement de boîtes à don dans les clubs de jeux de Vulcan».
Annexe 4: Trois extraits des pages web www.stockmarket.businessweek.com (datées du 19/02/2015), www.ballys.ee (non daté), www.intergameonline.com (daté
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du 02/04/2009) dans lesquels les activités menées sous la «marque Volcano» sont décrites dans le domaine du divertissement et des jeux de hasard.
Annexe 5: Accord de licence bilingue signé le 27/07/2020 concernant les marques «Vulkan» et «volcano» pour le territoire de l’Allemagne.
Annexe 6: Des photos d’une page de calendrier pour les années 2020 et 2021 portant
le signe , ainsi que des images d’un vêtement sur lequel ce signe
est appliqué et de véhicules portant le signe suivant
.
Annexe 6-A: Une liste non datée de liens vers des pages de «Google Pictures» de «salles de jeux de marque Vulkan en Allemagne».
Annexes 7-8: Deux contrats de licence de marque ont été signés le 28/12/2017 et le 06/12/2018 concernant la marque «GT souhaitée каvisuels» (Vulkan).
Annexe 9: Cinq pages d’impressions non datées extraites des pages web https://vulkan-casino.de/, https://vulkanvegas.com/en et https://vulkanbet.com/de,
sur lesquelles figurent, entre autres, les signes , et
.
Dans ses observations, la titulaire de l’enregistrement international affirme que la marque contestée est largement utilisée dans le monde entier depuis des décennies, mais pour des raisons d’économie de procédure, l’accent est mis sur l’Allemagne. La titulaire de l’enregistrement international soutient également que dans plusieurs décisions rendues par l’OMPI au titre de l’UDRP qui a statué sur le transfert des domaines litigieux à la demanderesse, des références factuelles à la renommée des marques «Vulkan» détenues par la titulaire de l’enregistrement international ont été confirmées. Selon la titulaire de l’enregistrement international, l’EUIPO a pris en considération les décisions de l’Office des droits de l’homme relatives à l’appréciation de la renommée des marques dans plusieurs procédures d’opposition.
6 En réponse, la demanderesse en nullité a fait valoir que l’usage de la marque n’a pas été prouvé pour les produits et services pertinents et que la marque est utilisée en tant que marques figuratives différentes. En outre, la requérante fait valoir que les décisions de l’UDRP sont le résultat d’une procédure accélérée dans des termes très spécifiques. Ces éléments ne sauraient constituer à eux seuls la preuve que le droit de la titulaire de l’enregistrement international est notoirement connu ou qu’il a fait l’objet d’un usage
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sérieux sur le marché pertinent. Cette procédure requiert uniquement l’existence d’un droit antérieur et non d’un usage effectif de ce droit. La majorité des décisions de l’UDRP concernent des parties et des marchés en dehors de l’Union européenne.
7 Dans ses dernières observations, la titulaire de l’enregistrement international réfute les allégations de la demanderesse.
8 Par décision du 12 avril 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a prononcé la déchéance de l’enregistrement international contesté dans l’Union européenne dans son intégralité.
Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
En l’espèce, la titulaire de l’enregistrement international devait prouver l’usage sérieux de l’enregistrement international contesté au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 11/12/2015 au 10/12/2020 inclus, pour les produits et services contestés énumérés au paragraphe 1 ci-dessus.
Importance de l’usage
Les éléments de preuve produits par la titulaire de l’enregistrement international afin de prouver l’usage sérieux de l’enregistrement international contesté sont principalement centrés sur l’Allemagne.
La grande majorité des éléments de preuve datent d’au moins cinq ans avant le début de la période pertinente, ce qui correspond à 11/12/2015, ou ne sont pas datés. C’est le cas de l’annexe 1, qui fait référence, au plus tard, à l’année 2010, pour l’annexe 2, qui renvoie, en dernier lieu, à l’année 2011, pour l’annexe 3, non datée ou datée du 06/02/2009, pour l’annexe 4, qui contient des documents non datés ou datés du 02/04/2009 et du 19/02/2015 à l’annexe 6-A, non datés, et à l’annexe 9, également non datés.
Les seuls documents datant de la période pertinente, à savoir du 11/12/2015 au 10/12/2020 inclus, sont les accords de licence contenus dans les annexes 5, 7 et 8 et des photographies d’une page de calendrier pour les années 2020 et 2021 à l’annexe 6. Or, aucun des documents susmentionnés ne démontre une exploitation commerciale.
Aucune facture, aucune copie du matériel promotionnel ne reflète les dépenses exposées ou des copies de rapports annuels ou de chiffres d’affaires. Quant aux quelques impressions de sites web visant à démontrer que les produits et services sont présents sur le marché, elles sont loin d’être suffisantes pour prouver que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux dans le commerce. Il en va de même pour les accords de licence de marque qui, de par leur nature, ne peuvent contenir aucune donnée concernant l’activité économique ultérieure liée aux marques.
La seule référence est faite aux services de divertissement et de jeux fournis dans, par exemple, les jeux de hasard. Or, aucun des produits et services visés par l’enregistrement international ne correspond à ce type de services, pas même parmi les services visés par la marque contestée en classe 41. Au contraire, il est évident que les éléments de preuve ne contiennent aucune référence à tous les produits et services compris dans les classes 16, 21, 25, 28, 35, 39, 41, 43 et 45.
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Les décisions rendues par l’OMPI au titre de l’UDRP ne sont pas pertinentes. Cette procédure requiert uniquement l’existence d’un droit antérieur et non d’un usage effectif de ce droit.
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de l’enregistrement international n’a clairement pas prouvé l’usage sérieux de la marque contestée, étant donné qu’elle n’a pas produit suffisamment de preuves de l’importance de l’usage.
9 Le 10 juin 2022, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 12 août 2022.
10 Dans son mémoire en réponse reçu le 12 octobre 2022, la demanderesse en nullité a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
11 Les arguments présentés par la titulaire de l’enregistrement international dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:
En réponse à l’appréciation des éléments de preuve dans la décision attaquée concernant l’importance de l’usage, les éléments de preuve supplémentaires suivants ont été déposés:
Annexe 5 BIS — états financiers annuels de Ritzio North Germany GmbH
(pages 1 à 52);
Annexe 6 BIS — Marchandisage, marketing et événements (pages 53 à 118);
Annexe 6A BIS — Extraits du lien déjà fourni en tant qu’annexe 6A devant la division d’annulation (pages 119 à 136);
Annexe 9 BIS — Extraits de la page web https://vulkan-casino.de/ de
WaybackMachine datée du 2016 août 27 (pages 137 à 138);
Dans l’ensemble, les documents produits montrent que la marque contestée a été utilisée en tant que marque pour indiquer l’origine commerciale des produits et services. Le signe figure sur les impressions, les contrats, le merchandising. Une interprétation corroborée des contrats portant sur le contenu des pages web et des images des produits destinés au merchandising permet de déterminer comment la marque a été effectivement utilisée sur les produits et services pertinents. Il est donc clair que les éléments de preuve illustrent un lien entre certains des produits et services enregistrés et l’usage de la marque, et que la MUE a été utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’origine commerciale des produits pour lesquels elle est enregistrée.
Par conséquent, l’usage sérieux de la marque contestée a été démontré à suffisance pour les facteurs pertinents pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
À titre d’information distincte, il est mentionné que la demanderesse a bien connaissance de l’usage de la marque contestée non seulement en raison des relations commerciales entre les parties, mais aussi en raison de l’affaire no 46 235 (annulation fondée sur la nullité) déposée le 1 septembre 2020 par la titulaire contre la marque de l’Union européenne no 18 135 823 GOLD volcano détenue par la demanderesse en nullité.
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12 Les arguments soulevés par la demanderesse en nullité en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
Les nouveaux éléments de preuve produits par la titulaire de l’enregistrement international ne devraient pas être acceptés. Les nouveaux éléments de preuve produits étaient clairement à la disposition de la titulaire de l’enregistrement international au cours de la procédure en première instance. En outre, les nouveaux éléments de preuve ne sont pas rédigés dans la langue de procédure. En outre, la titulaire de l’enregistrement international n’a fourni aucune raison valable expliquant pourquoi les nouveaux éléments de preuve n’ont pas été produits plus tôt. En outre, les éléments de preuve produits ne complètent pas des faits et preuves pertinents déjà présentés en temps utile ou déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
Les relations commerciales entre les parties ne sont pas pertinentes pour la présente procédure.
La marque contestée n’est pas utilisée telle qu’enregistrée pour les produits et services pertinents.
Les éléments de preuve produits en tant qu’annexes 2-4 contiennent un aperçu des lieux de jeux et diverses informations concernant la vue d’ensemble ou les prix de l’entreprise. En effet, une telle utilisation n’est ni destinée ni susceptible de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine d’un produit ou d’un service, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance. Dès lors, tout usage en l’espèce ne constitue pas un usage sérieux de la marque contestée et est trop indirect pour pouvoir créer un lien dans l’esprit du public pertinent entre la marque contestée et son titulaire.
Les vues de la rue Google présentées en tant qu’annexe 6 A ne constituent pas une preuve valable de l’usage sérieux étant donné que les liens fournis peuvent changer au fil du temps. En tout état de cause, ils n’incluent pas la marque contestée et ne sont pas non plus rédigés dans la langue de procédure. Même si les liens fournis étaient acceptés, il n’est pas possible de déterminer quels sont les services fournis.
L’annexe 6 précédemment produite contient des photos et des croquis d’articles promotionnels, tels que des voitures avec des publicités peintes sur les véhicules. Toutefois, la marque contestée ne peut être vue, seules d’autres variantes non pertinentes pour la présente procédure. En outre, l’usage d’une marque sur des produits distribués en tant qu’articles promotionnels et non liés ne constitue pas un usage sérieux de la marque contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Les accords de licence présentés en tant qu’annexes 7 à 8 n’incluent absolument pas la marque.
Dans l’ensemble, aucun élément de preuve versé au dossier ne représente la marque telle qu’enregistrée ou dans sa variante acceptable.
Motifs
13 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement
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(UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
14 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Erreur de motivation
15 Dans la décision attaquée, la division d’annulation a accueilli la demande en déchéance au motif que les éléments de preuve produits par la titulaire de l’enregistrement international ne démontrent pas l’importance de l’usage de la marque contestée. À cet égard, la décision attaquée a conclu, en substance, que, premièrement, la grande majorité des éléments de preuve sont datés en dehors de la période pertinente et, deuxièmement, la seule référence au dossier est des services de divertissement et de jeux qui ne font pas partie des services couverts par la marque contestée compris dans la classe 41.
16 En ce qui concerne la première conclusion, la division d’opposition a suivi le raisonnement suivant dans la décision attaquée: «La grande majorité des éléments de preuve datent d’au moins cinq ans avant le début de la période pertinente, ce qui correspond au 11/12/2015, ou ne sont pas datés. C’est le cas de l’annexe 1, qui fait référence, au plus tard, à l’année 2010, pour l’annexe 2, qui renvoie, en dernier lieu, à l’année 2011, pour l’annexe 3, non datée ou datée du 06/02/2009, pour l’annexe 4, qui contient des documents non datés ou datés du 02/04/2009 et du 19/02/2015 à l’annexe 6- A, non datés, et à l’annexe 9, également non datés.»
17 Après avoir analysé les éléments de preuve versés au dossier, la chambre de recours observe que, contrairement à ce qui a été conclu dans la décision attaquée, l’annexe 2 est clairement visible en haut du document, c’est-à-dire, au cours de la période pertinente, du 11/12/2015 au 10/12/2020. En revanche, l’année 2011, visée par la décision attaquée, est la date du droit d’auteur de l’image et non la date du document en tant que tel. Ce document fournit de nombreux clubs de jeux/appareils de jeux dans différents pays de l’UE, tels que l’Allemagne, l’Italie, la Roumanie et la Croatie, suivi d’un extrait de page web donnant quelques informations sur «Vulkan» comme l’un des 5 plus grands exploitants d’arcades en Allemagne. Cela étant, même si ces dernières datent du 28/04/2021, c’est-à-dire en dehors de la période pertinente, elles ne sauraient être ignorées. En effet, on peut raisonnablement supposer que l’on ne devient pas «plus grand opérateur» d’un jour à l’autre, mais en raison de ses anciennes actions et de sa présence durable sur le marché.
18 À cet égard, il convient de rappeler que l’appréciation du caractère sérieux de l’usage au cours de la période pertinente peut, le cas échéant, tenir compte d’éventuelles circonstances postérieures à cette période. De telles circonstances peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque a été utilisée au cours de la période pertinente ainsi que les intentions réelles du titulaire au cours de cette période (-10/09/2008, 325/06, Capio, EU:T:2008:338, § 38 et jurisprudence citée). La vie sur le marché d’un produit s’étendant habituellement sur une période donnée, et la continuité de l’usage étant l’une des indications pertinentes pour établir que l’usage a été objectivement destiné à créer ou à maintenir une part de marché, un tel élément, loin d’être dépourvu de pertinence, doit, en l’espèce, être pris en considération et être apprécié conjointement avec le reste des éléments de preuve, dans la mesure où il peut apporter des preuves ex post d’une exploitation commerciale réelle et sérieuse de la marque (16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 65).
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19 Dès lors, l’interprétation et l’analyse de l’annexe 2 de la décision attaquée qui fournissent des informations pertinentes sont entachées d’erreurs.
20 Il en va de même pour les annexes 3 et 4, qui portent une date très proche de la période pertinente, à savoir 19/02/2015, et non, comme la décision attaquée l’a constaté dans la décision attaquée, 2011, cette dernière étant la date du droit d’auteur de l’image placée à la fin de l’annexe 3.
21 En ce qui concerne les annexes 6 à A et 9 non datées compte tenu de la nature des éléments de preuve non datés susmentionnés, la chambre de recours rappelle qu’ils peuvent servir à montrer la manière dont la marque a été utilisée pour les produits pertinents et à fournir des informations sur le type de produits que le titulaire fabrique et commercialise, et ne peuvent donc pas être ignorés dans l’appréciation globale des éléments de preuve (13/02/2015-, 287/13, HUSKY, EU:T:2015:99, § 67-68). C’est le cas en l’espèce étant donné que les documents non datés sont essentiellement des photographies des efforts publicitaires déployés par la titulaire de l’enregistrement international.
22 Par conséquent, dans la décision attaquée, la division d’annulation a mal apprécié les éléments de preuve versés au dossier, ce qui a conduit la division d’annulation à commettre une erreur de motivation.
23 Dans la décision attaquée, la division d’opposition a également considéré que les éléments de preuve faisaient référence, le cas échéant, à des services liés au divertissement et aux jeux de hasard non couverts par la marque contestée. Cela étant, la chambre de recours relève dûment que la marque contestée couvre 11 classes, chacune avec une longue liste de produits ou services, respectivement, qui nécessitent une analyse adéquate dans le contexte de la nature de l’usage.
24 L’absence ou l’insuffisance de motivation, entravant ainsi le contrôle juridictionnel, constitue un élément d’intérêt général qui peut, voire doit, être examiné d’office (23/10/2002,-388/00, ELS, EU:T:2002:260, § 59).
25 La décision attaquée doit dès lors être annulée et une nouvelle décision doit être prise en considération, en tenant compte de tous les arguments et preuves présentés par les parties au cours des procédures d’annulation et de recours.
Éléments de preuve supplémentaires
26 En l’espèce, la titulaire de l’enregistrement international a produit des éléments de preuve supplémentaires au stade du recours afin d’étayer l’usage de la marque antérieure. Ces éléments de preuve, énumérés au paragraphe 9 ci-dessus, se composent de 4 annexes, à savoir les annexes 5bis, 6bis, 6A BIS et 9 BIS.
27 La chambre de recours ne partage pas les affirmations de la demanderesse en nullité selon lesquelles la documentation présentée est nouvelle et ne peut donc pas être considérée comme supplémentaire. De l’avis de la chambre de recours, ces documents sont supplémentaires en ce sens qu’ils complètent et renforcent les éléments de preuve initialement produits devant la division d’annulation.
28 Compte tenu de ce qui précède, par mesure de précaution, la chambre de recours estime qu’il convient d’accepter, à ce stade, les éléments de preuve produits pour la première fois devant elle, étant donné qu’ils sont complémentaires des éléments de preuve produits devant la division d’annulation et qu’ils pourraient être pertinents pour l’issue
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de la procédure conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE et à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE.
Renvoi en première instance
29 Conformément à l’article 71, paragraphe 1, du RMUE, la chambre de recours peut soit exercer les compétences de l’instance qui a pris la décision attaquée, soit renvoyer l’affaire à ladite instance pour suite à donner.
30 Compte tenu de l’intérêt légitime des parties à un examen complet par la première instance de l’Office, l’affaire est renvoyée à la division d’annulation pour examen complémentaire de la demande en nullité au regard des éléments de preuve versés au dossier.
Frais
31 Compte tenu des circonstances du recours, la chambre de recours estime équitable, en vertu de l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, de condamner chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours. Les frais de la procédure d’annulation doivent être fixés par la division d’annulation dans la décision à venir.
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Dispositif Par ces motifs, LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée:
2. Renvoie l’affaire devant la division d’annulation pour réexamen;
3. Ordonne que chaque partie supporte ses propres frais dans la procédure de recours.
Signature Signature Signature
G. Humphreys M. Bra A. González Fernández
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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