DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 50 220 (INVALIDITY)
Challenger Spirits Ltd, no 54 Morcellement La Filature, Black-River, Maurice (requérante), représentée par PROMARK, 62 avenue des Champs Elysées, 75008 Paris, France (mandataire agréé)
un g a i ns t
Agave Capital, S.A.P.I. de C.V., Calzada de la Naranja no 159, 1A Col. Fraccionamiento Industrial Alce Blanco, 53370 Naucalpan de Juárez, Mexique (titulaire de la MUE), représentée par José Gabriel Garrido Pastor, C/Velázquez, 110, 28006 Madrid, Espagne (représentant professionnel).
Le 14/06/2022, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est rejetée dans son intégralité.
2. La demanderesse supporte les frais, fixés à 450 EUR.
MOTIFS
Le 15/06/2021, la demanderesse a déposé une demande en nullité contre la marque
de l’Union européenne no 11 264 629 (marque figurative) (ci-après la «MUE»), déposée le 15/10/2012 et enregistrée le 09/03/2016. La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 33: Tequila.
La demanderesse a invoqué l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse a fait valoir que la marque contestée était doublement trompeuse en raison de la présence de l’élément «XO». Selon la demanderesse, «XO», signifiant «Extra Old» (c’est-à-dire au moins 10 ans), était un indicateur officiel de la maturité du cognac et de l’Armagnac et était notoirement connu du public français, puisque ces spiritueux étaient produits en France. Par conséquent, les consommateurs penseraient à tort que les produits désignés par la marque de l’Union européenne étaient cognac ou Armagnac et non tequila. En outre, les consommateurs penseraient à tort qu’ils

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achètent une boisson alcoolisée avec au moins 10 ans de vieillissement. La demanderesse a fait valoir que de nombreux sites Internet et articles de presse français démontraient que le sigle «XO» était bien connu des consommateurs français par rapport au cognac ou à Armagnac. La requérante a ajouté que «XO» n’était pas utilisé en relation avec la tequila, les termes officiels utilisés pour tequila étant blanco/plata, reposado, añejo et Extra Añejo ( XA), cette dernière faisant référence à une maturation minimale de 3 ans dans les fûts de chêne. Étant donné que «XO» était clairement séparé des autres composants de la marque de l’Union européenne contestée et qu’il serait perçu comme un indicateur de la maturité des produits, les consommateurs seraient induits en erreur quant à la nature et à la qualité des produits. Elle croirait à tort que les produits sont plus anciens, avec au moins 10 ans de maturité.
La demanderesse a produit les documents suivants:
Annexe 1: un extrait eSearch de la marque de l’Union européenne contestée.
Annexe 2: un extrait du site web www.papillesetpupilles.fr (un blog culinaire) daté de 2018 et partiellement traduit en anglais concernant, entre autres, les significations de «VS», «V.S.O.P» et «XO» en rapport avec cognac. Elle mentionne que «XO» («Extra Old») signifie «vieillissement d’au moins 10 ans», comme les autres termes Hors d’âge, Extra, ancestral, Ancêtre, Or, Gold et impérial.
Annexe 3: un extrait du site web www.armagnac.fr, imprimé le 03/06/2021 et partiellement traduit en anglais, mentionnant «Armagnac XO» («Extra Old» Armagnac avec au moins 10 ans de vieillissement).
Annexe 4: un extrait non daté du blog cognacpainturaud.fr intitulé «Cognac VS, VSOP, XO: la classification des cognacs par âge» (en anglais: «Cognac VS, VSOP, XO: la classification des cognacs par âge»), partiellement traduite en anglais. L’article mentionne qu’en ce qui concerne Painturaud cognac, XO signifie que le vieillissement est de 25 ans. Il mentionne également que le vieillissement varie selon les producteurs: chaque XO varie d’un producteur à l’autre mais le minimum est de 10 ans. Elle mentionne également que la classification cognac est vague/floue pour les consommateurs: «comprendre la classification des Cognacs peut paraître très simple. MAIS lorsq’on s y intéresse de plus près, c est quelque choisi de beaucoup plus flou au yeux du consommateur».
Annexe 5: un extrait du site web www.barmag.fr, imprimé le 03/06/2021 et partiellement traduit en anglais, intitulé «Hennessy célèbre les 150 ans de Hennessy XO» (en anglais: «Hennessy célèbre 150 ans de Hennessy XO»). Une
bouteille est représentée comme .

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Annexe 6: un article, daté du 15/12/2013 et partiellement traduit en anglais, extrait du site web www.leparisien.fr intitulé «XO, VSOP, hors d’âge?». Elle indique «Comment trouver la voie à travers les acronymes enigmatiques qui siègent les étiquettes de bouteille?» et mentionne que «XO», signifiant «Extra Old», est également appelé «Napoléon» à exporter, faisant référence à un brandy d’au moins 6 ans».
Annexe 7: un article Wikipédia sur la tequila. Il mentionne qu’il existe quatre catégories de tequila, en fonction de la période de vieillissement: Blanco/plata (blanc/argent), reposado (rested), añejo (vieilli ou millésime) et Extra Añejo (extra vieilli ou ultra-vieilli).
Annexe 8: une décision des Chambres de recours (19/11/2009, R 892/2009-1, LACTOFREE).
Annexe 9: une décision des chambres de recours [03/12/2014, R 1692/2014-1, Caffè Veloce (fig.)].
La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que le grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen ignorerait la signification de «XO». Le public ne se compose pas de consommateurs professionnels ayant une connaissance technique approfondie de la production d’alcool. Les documents produits par la demanderesse ne démontrent pas que le grand public comprendrait la signification de «XO». En effet, certains des sites Internet cités par la demanderesse s’adressaient à des professionnels et ne prouvaient que le consommateur moyen ne comprendrait pas les spécifications techniques du brandy. En outre, le public ne décomposera pas artificiellement la marque de l’Union européenne contestée et percevra «XO» comme un élément descriptif individuel faisant référence à la maturité des produits. La marque de l’Union européenne contestée sera perçue comme un tout et le public lira «BRUXO» et non «BRU» et «XO». La titulaire de la marque de l’Union européenne a également commercialisé d’autres boissons alcoolisées sous le terme «BRUXO» [par exemple, la marque de l’Union européenne no 17 923 984 «MEZCAL artesanal BRUXO ELIXIR DE LOS TERRENALES» (marque figurative)]. Enfin, le public différencierait la téquila du brandy.
Dans sa duplique, la demanderesse a réitéré qu’il était notoire que «XO» était une qualification internationale réglementée pour «Extra Old», connue du public français. «XO» est largement utilisé depuis de nombreuses années pour qualifier la maturité des marques en France. La demanderesse a produit d’autres éléments de preuve visant à démontrer que l’acronyme «XO» était largement utilisé en France et compris par le grand public, étant donné que le cognac et Armagnac étaient de plus en plus accessibles et vendus à des prix abordables, comme la tequila. Elle a réitéré que les consommateurs penseraient à tort que les produits désignés par la marque de l’Union européenne contestée étaient cognac ou Armagnac, plutôt que de tequila, étant donné que ces produits avaient la même nature et étaient commercialisés dans les mêmes rayons de magasins. Dès lors, il y aurait tromperie effective ou, à tout le moins, un risque sérieux de tromperie des consommateurs.
Deuxièmement, la demanderesse a répété que les consommateurs seraient induits en erreur et penseraient que les produits couverts par la marque de l’Union européenne contestée étaient «Extra Old», à savoir qu’ils ont au moins 10 ans de vieillissement. Toutefois, «XO» n’était pas un indicateur du vieillissement de la tequila et ne correspondait à aucune norme viticole ou commerciale utilisée pour la téquila. Les indicateurs régulés de cognac et d’Armagnac n’ont pas été utilisés en relation avec d’autres alcools. Cela prêterait à confusion pour le public pertinent, qui penserait que

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«XO» est le même indicateur officiel que pour le cognac ou l’Armagnac. En outre, contrairement aux arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne, «XO» serait perçu seul comme l’indicateur de maturité réglementé, étant donné qu’il était clairement séparé de l’élément «BRU».
La demanderesse a produit les documents suivants:
Annexes 10 et 11: un lien YouTube vers une vidéo du directeur de la société Ridley Scott faisant la publicité de Hennessy’s XO Cognac, datée du 12/02/2019, extraite du site web www.bfmtv.com, partiellement traduite en anglais.
Annexe 12: un article Wikipédia relatif au «cognac (eau-de-vie)» en français, partiellement traduit en anglais. L’article mentionne que les principales désignations commerciales du cognac peuvent correspondre à des éléments de nature différente, certains standards et contrôlés par le Bureau national interprofessionnel du cognac (BNIC), tels que la désignation d’âge «XO» («Extra Old»), signifiant au moins 6 ans (ou 10 ans après 2018).
Annexe 13: un extrait du site web www.lepoint.fr, daté du 25/12/2014 et partiellement traduit en anglais, intitulé «Cognac, mode d’essai» (en anglais: «Cognac, instructions d’utilisation»). Ces articles sont libellés comme suit: «Entre VS, VSOP, Napoléon, XO, la nomenclature la plus indissociable» (en anglais: «Entre VS, VSOP, Napoléon, XO, la nomenclature est impossible à comprendre»).
Annexe 14: un extrait du site web www.lefigaro.fr, daté du 02/03/2018 et partiellement traduit en anglais, intitulé «Un cognac XO vendu 20 EUR par Lidl provoque la colère des producteurs» (en anglais: «Un XO cognac vendu à 20 EUR par Lidl provoque l’anger des producteurs»).
Annexe 15: une publicité pour une bouteille de XO Cognac vendue sur le site web www.carrefour.fr pour un montant de 23,39 EUR, imprimée le 08/10/2021.
Dans ses observations finales, la titulaire de la MUE a fait valoir que les documents présentés par la demanderesse et la réalité des marques sur le marché montrent que l’élément «XO» était toujours représenté sur l’étiquette des bouteilles séparément de la marque du produit. Tel n’était pas le cas de la marque de l’Union européenne contestée. En l’espèce, «XO» ne serait pas artificiellement isolé du reste du signe, et cet élément est dépourvu de signification. Dans l’hypothèse peu probable où le public percevrait «XO» séparément de «BRUXO», la demanderesse n’aurait pas prouvé que le consommateur français moyen comprendrait le sens de «XO» comme l’indication de l’âge du brandy. L’article produit en annexe 13 mentionnait même que, selon un expert

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cognac, la nomenclature était incompréhensible. Les éléments de preuve produits ne démontraient pas que «XO» était notoirement connu du consommateur moyen. Au contraire, elle prouve que les consommateurs français ne comprennent pas l’acronyme. En outre, il existe de nombreuses marques enregistrées en classe 33 contenant l’élément «XO» qui ne tromperaient pas le public. Il n’y avait aucune raison de supposer que la marque de l’Union européenne contestée a été demandée dans le but de tromper les clients, et le consommateur moyen ne devrait pas être considéré comme particulièrement sensible à la tromperie. Enfin, la titulaire de la MUE a fait valoir que le public pertinent ne confondrait pas la tequila et le brandy et ne croirait pas que les produits vendus sous la marque contestée étaient des brandy âgés de plus de 10 ans.
Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7 du RMUE
Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), et (3), du RMUE, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, si elle a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE. Lorsque les causes de nullité ne s’appliquent que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, cette dernière n’est déclarée nulle que pour ces produits ou services.
En outre, il découle de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
En ce qui concerne l’appréciation des motifs absolus de refus au titre de l’article 7 du RMUE, qui ont fait l’objet d’un examen d' office avant l’enregistrement de la marque de l’Union européenne, la division d’annulation, en principe, ne procédera pas à ses propres recherches mais se limitera à analyser les faits et les arguments présentés par les parties à la procédure en nullité.
Toutefois, la limitation de la division d’annulation à l’examen des faits expressément présentés n’exclut pas qu’elle prenne également en considération des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles.
Bien que ces faits et arguments doivent dater de la période de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne, des faits relatifs à une période postérieure pourraient également permettre de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait au moment du dépôt (23/04/2010-, 332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41 et 43).
Caractère trompeur — article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE
L’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE interdit l’enregistrement de marques susceptibles de tromper le public en ce qui concerne la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service.
Selon la jurisprudence, cette cause de nullité suppose l’existence d’une tromperie effective ou d’un risque suffisamment grave de tromperie du consommateur (04/03/1999,-87/97, Cambozola, EU:C:1999:115, § 41). Par conséquent, une simple possibilité théorique que le public puisse se méprendre ne relève pas en soi d’une objection au titre de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE (17/04/2007, R 1102/2005-4, SMARTSAUNA, § 32).

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En outre, l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE implique une désignation suffisamment spécifique de la caractéristique potentielle des produits et services couverts par la marque. Ce n’est que lorsque le consommateur ciblé est amené à croire que les produits et services possèdent certaines caractéristiques, qu’ils ne possèdent pas en réalité, qu’il sera trompé par la marque (24/09/2008,-T 248/05, I.T.@Manpower, EU:T:2008:396, § 65).
Lors de l’appréciation du caractère trompeur ou non d’une marque donnée, il convient de tenir compte des réalités du marché, c’est-à-dire de la manière dont les produits sont normalement distribués et achetés, ainsi que des habitudes de consommation et de la perception du public pertinent.
Le Tribunal a jugé que, pour décider si une marque doit être enregistrée ou déclarée nulle, il y a lieu d’apprécier la situation à la date de la demande et non pas à la date de son enregistrement (03/06/2009,-189/07, Flugbörse, EU:T:2009:172; 23/04/2010, 332/09-P, Flugbörse, EU:C:2010:225). La marque contestée a été déposée le 15/10/2012.
La marque contestée contient les éléments verbaux «BRU XO ELIXIR DE LOS MORTALES». Étant donné que la demanderesse fait référence à la perception de la marque de l’Union européenne contestée par le consommateur français, le public pertinent est le consommateur français moyen. Les produits (tequila) s’adressent au grand public. Le niveau d’attention est moyen.
Selon la requérante, la marque contestée est doublement trompeuse en raison de la présence de l’élément «XO», notoirement connu du consommateur français comme signifiant «Extra Old» et couramment utilisé sur le marché pour indiquer la maturité (10 ans) de cognac et d’Armagnac. Par conséquent, le consommateur croira à tort que les produits désignés par la MUE sont cognac ou Armagnac et non tequila. En outre, les consommateurs penseront à tort qu’ils achètent une boisson alcoolisée vieillie depuis au moins 10 ans.
Les cas de refus d’enregistrement visés à l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE supposent que l’on puisse retenir l’existence d’une tromperie effective ou d’un risque suffisamment grave de tromperie-du consommateur (30/03/2006, 259/04, Elizabeth Emanuel, EU:C:2006:215, § 47 et jurisprudence citée).
Compte tenu de ce qui précède, l’Office, en pratique, part de l’hypothèse suivante.
Il n’y a aucune raison de supposer qu’une demande de marque est déposée dans l’intention de tromper les consommateurs. Aucune objection fondée sur la tromperie ne devrait être soulevée si un usage non trompeur de la marque est possible pour les produits et services spécifiés — c’est-à-dire s’il est présumé que le signe fera l’objet d’un usage non trompeur si possible.
Le consommateur moyen est raisonnablement attentif et ne devrait pas être considéré comme étant particulièrement vulnérable à la tromperie. Une objection ne sera généralement soulevée que lorsque la marque crée une attente manifeste qui est manifestement contradictoire avec, par exemple, la nature, la qualité ou la provenance géographique des produits, de sorte qu’il existe un risque suffisamment grave de tromperie du consommateur.
Il ressort clairement de la jurisprudence susmentionnée qu’une marque n’est nulle au titre de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE que si ses qualités intrinsèques

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sont telles qu’elle crée une tromperie effective ou un risque suffisamment grave de tromperie des caractéristiques et des qualités des produits/services qu’elle désigne.
Une objection devrait donc être émise lorsque la liste des produits est libellée de telle manière qu’un usage non trompeur de la marque n’est pas garanti et qu’il existe un risque suffisamment grave de tromperie du consommateur.
Premièrement, la division d’annulation observe que la date pertinente aux fins de l’appréciation de la revendication de caractère trompeur est la date de dépôt de la marque de l’Union européenne contestée, à savoir le 15/10/2012. En d’autres termes, il est nécessaire de déterminer si la MUE contestée pourrait tromper le public en ce qui concerne la nature ou la qualité des produits à cette date.
Tous les documents produits par la demanderesse sont postérieurs à la date de dépôt de la marque contestée.
En outre, ils n’établissent pas que le consommateur français moyen percevra séparément l’élément «XO» de la marque contestée comme signifiant «Extra Old», indiquant que les produits ont au moins 10 ans de vieillissement/maturité. Comme le souligne la titulaire de la marque de l’Union européenne, et comme le montrent les éléments de preuve produits par la demanderesse, la désignation «XO» figurant sur les étiquettes de cognac et d’Armagnac est généralement représentée séparément de la marque identifiant les produits («XO» est généralement représenté en dessous de la marque). Dans la marque de l’Union européenne contestée, l’élément «XO» n’est que légèrement séparé des lettres «BRU» par un petit élément figuratif, et il partage la même police de caractères, la même taille et la même couleur que les lettres «BRU».
En outre, bien que les éléments de preuve produits par la demanderesse prouvent que «XO» signifie «Extra Old» et qu’il est utilisé pour indiquer l’âge du cognac et de l’Armagnac (depuis 2018 ans, au moins 10 ans), ils ne permettent pas d’établir que le consommateur français moyen comprend cette signification. Au contraire, les éléments de preuve démontrent: que l’acronyme «XO» varie d’un producteur à l’autre; que plusieurs expressions font référence à «Extra Old» cognacs, comme «XO»,«Hors d’âge», «Extra», «ancestral», «Ancêtre», «Or», «Gold» ou «impérial»; et cette classification cognac est un sujet vague pour les consommateurs (annexe 4). L’annexe 6 fait référence à un «acronyme enigmatique», et l’article produit en annexe 13 mentionne même que, selon un expert cognac, la nomenclature de «VS», «VSOP», «Napoléon» et «XO» est «incompréhensible».
Enfin, même si le consommateur français pertinent perçoit et comprend le mot «XO» comme signifiant «Extra Old» (ce qui n’a pas été prouvé par la demanderesse à la date de dépôt de la MUE contestée), la marque contestée ne serait toujours pas contestable en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE, étant donné qu’un usage non trompeur était possible à la date de dépôt de la marque contestée ou même à sa date d’enregistrement.
Même si le public comprend l’acronyme «XO» et croit que les produits sont «Extra Old», ils ne seront pas trompés par la marque et ne penseront pas que les produits possèdent des caractéristiques qu’ils ne possèdent pas en réalité.
La question pertinente est de savoir s’il est possible ou impossible que les produits soient «Extra Old». La requérante fait valoir que «XO» n’est pas utilisé en relation avec la tequila, les termes officiels utilisés pour tequila étant blanco/plata, reposado, añejo et Extra Añejo («XA»). Toutefois, le consommateur moyen ne sait pas que «XO» ne

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s’applique qu’au cognac et à Armagnac et non à tequila. Par conséquent, ils ne croiraient pas à tort que les produits désignés par la marque de l’Union européenne contestée sont cognac ou Armagnac. En outre, le téquilas peut également être «extra old» (Extra Añejo, l’acronyme correspondant étant «XA»), bien que les normes ne soient pas les mêmes: une maturation d’au moins 3 ans en fûts de chêne est requise pour Extra Añejo tequila, au lieu des 10 ans (ou 6 avant 2018) pour le cognac et Armagnac. Le consommateur moyen n’est pas conscient de la norme ou de la classification spécifique pour chaque spiritueux et ne sait pas que les indicateurs régulés de cognac et d’Armagnac ne sont pas utilisés pour d’autres boissons alcooliques. Étant donné que les produits enregistrés (tequila) peuvent également être plus anciens ou plus vieillis, la marque ne donne pas au consommateur de fausses informations sur la nature et la qualité des produits.
Par conséquent, un usage non trompeur de la marque est possible, étant donné que le public pertinent pourrait croire que ces produits sont nouveaux. Il est généralement supposé que la marque sera utilisée de manière non trompeuse. La marque ne sera trompeuse que si le consommateur estime qu’il est impossible que de tels produits soient plus anciens. Le public pertinent est le consommateur moyen et non le consommateur professionnel. Leur connaissance du domaine des spiritueux est basique et ils ne penseront pas que le téquilas ne peut être plus ancien ou vieilli.
Il s’ensuit que la marque contestée n’accordera aucune attente claire aux consommateurs concernant une caractéristique des produits contestés. Par conséquent, il n’y a aucune raison de supposer que les consommateurs sont susceptibles d’être induits en erreur en pensant que les produits contestés possèdent une nature, une qualité ou une origine géographique qu’ils ne possèdent pas en réalité. Conclusion
À la lumière de tout ce qui précède, la division d’annulation conclut que la marque ne tombe pas (et n’était pas au moment de son dépôt) sous le coup de l’interdiction prévue par l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE. Par conséquent, la demande doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la titulaire de la marque de l’Union européenne sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.

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De la division d’annulation
Ioana Moisescu Frédérique SULPICE Richard Bianchi
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.