EUIPO, 13 décembre 2022, n° 018567678

EUIPO 13 décembre 2022

Arguments

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Rejeté
Évolution des législations concernant les Poppers
La cour a estimé que, même si les Poppers peuvent être légaux dans certains pays, leur perception par le public espagnol reste négative et contraire aux normes morales fondamentales.
Rejeté
Comparaison avec d'autres marques acceptées
La cour a rappelé que chaque demande de marque doit être examinée sur la base de ses propres caractéristiques et que l'acceptation d'autres marques ne peut pas justifier une décision contraire aux exigences légales.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 13 déc. 2022, n° 018567678
Numéro(s) :	018567678
Textes appliqués :	Article 7(1)(f) EUTMR, Article 7(2) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Rejeté
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Texte intégral

DÉPARTEMENT «OPÉRATIONS» L123
Rejet d’une demande de marque de l’Union européenne (article 7 et article 42, paragraphe 2, du RMUE)
Alicante, 13/12/2022
MARKS & US LAWYERS, MARCAS Y PATENTES S.L.P Ibáñez de Bilbao 26, 8° dcha E-48009 Bilbao (Vizcaya) ESPAÑA
Demande no: 018567678 Votre référence: AMSTERDAMPOPPERS2 Marque:
Type de marque: Figurative Demandeur/demanderesse: FUNLINE INTERNATIONAL 10 rockefeller PLZ, suite 1001 New York, New York 10020 ESTADOS UNIDOS (DE AMÉRICA)
I. Résumé des faits
Après avoir constaté que la marque demandée est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, l’Office, a, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point f), et de l’article 7, paragraphe 2 du RMUE, soulevé une objection en date du 26/10/2021. Cette objection forme une partie intégrante de la présente décision. Elle est accessible par le lien ci-joint.

En date du 31/05/2022, l’Office a fourni des explications supplémentaires concernant le motif de refus soulevé dans la lettre d’objection du 26/10/2021, en envoyant une nouvelle notification, dont le contenu, accessible par le lien ci-joint, forme une partie intégrante de la présente décision.

Les produits pour lesquels l’objection a été formulée étaient :
Classe 5 Poppers, stimulants à vocation aphrodisiaque et/ou euphorisante.
L’objection était fondée sur les principales constatations suivantes :
Avenida de Europa, 4 • E – 03008 • Alicante, Espagne Tel. +34 965139100 • www.euipo.europa.eu

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− La marque demandée est constituée de l’expression « POPPERS » qui signifie « the drug amyl nitrite, especially when supplied in a small bottle » (informations tirées du dictionnaire en ligne Cambridge, le 26/10/2021 accessibles à l´adresse https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/popper).

− Depuis les années 1970, le nitrite d’amyle est également consommé comme drogue récréative, que l’on appelle souvent « poppers » (Information relevée en date du 26/10/2021 https://www.ginad.org/dossier-drogues/stupefiants/nitrite-damyle/).

− Son utilisation fut par la suite détournée comme drogue récréative dans les milieux festifs et sexuels, vendu dans les sex-shops sous le nom de poppers (Information relevée en date du 26/10/2021 à https://fr.wikipedia.org/wiki/Nitrite_d%27amyle)
− Pour tomber sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, une marque doit être perçue par le public pertinent, ou à tout le moins par une partie importante de celui-ci, comme allant directement à l’encontre des normes morales fondamentales de la société. Il ne suffit pas que la marque ne soit susceptible d’offenser qu’une petite minorité de citoyens extrêmement puritains. Inversement, l’enregistrement d’une marque ne doit pas être autorisé simplement parce que ladite marque n’offenserait pas une minorité tout aussi faible de citoyens qui, à l’autre extrême, jugent acceptables les obscénités les plus flagrantes. La marque doit être appréciée en se référant aux normes et valeurs de citoyens ordinaires se situant entre ces deux extrêmes (06/07/2006, R 495/2005 G, SCREW YOU, § 21).

− Les poppers sont considérés comme une drogue et à ce titre doivent faire l’objet d’une objection au titre de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE. En effet, l’utilisation récréative de substances tel que le nitrite d’amyle est déconseillée par les systèmes juridiques et les programmes sociaux de certains États membres de l’Union européenne. Plus précisément, les poppers sont considérés des drogues et sont poursuivis par la loi et par les tribunaux en Espagne, où il existe une politique d’interdiction et de criminalisation des poppers, perpétuée au niveau législatif ainsi qu’au niveau administratif. A cet égard, le plan national sur les drogues développé par le ministère de la santé espagnol classifie le Popper comme une drogue dangereuse, à haut risque d’intoxication (information relevée en date du 24/05/2022 à https://pnsd.sanidad.gob.es/ciudadanos/informacion/drogasSintesis/otrasDrogas/pop pers.htm).

− Plus précisément, selon les tribunaux espagnols l’usage non thérapeutique des poppers a un effet néfaste sur la santé (indépendamment du type de nitrite contenant les poppers) et, pour telle raison, ils qualifient cet usage en tant que crime contre la santé publique dans sa modalité de substances qui causent des dommages graves à la santé, prévu et puni à l’article 368 du code pénal espagnol (23/07/2020, Tribunal de Mallorca, affaire n.1467/2020). Le même énoncé a été adopté par d’autres arrêts des tribunaux espagnoles, notamment dans les affaires 19/01/2022, Tribunal de Madrid, affaire n. 449/2021 et 23/10/2017, Tribunal de Zaragoza, affaire n. 1884/2017.

− Dans le cas en l’espèce, les produits poppers pour lesquels une objection a été soulevée, seraient utilisés en tant que substances récréatives, stimulant une sensation d’euphorie et de désir sexuel. De l’aveu même de la demanderesse, les poppers sont connus sous le nom de drogue sexuelle ou « drogue gay ». Il s’ensuit que les Poppers sont qualifiés en tant que drogue, ceci serait-il le cas de la seule

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Espagne, et, par conséquent, tombent sous le coup de l’interdiction décrétée par l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE.

− La législation nationale et les pratiques des États membres sont des indicateurs à prendre en compte afin d’apprécier la perception de certaines catégories de signes par le public concerné dans ces États membres (20/09/2011, T-232/10, Coat of arms of the Soviet Union, EU:T:2011:498, § 58). En effet, ces éléments constituent des indices factuels permettant d’apprécier la perception de certaines catégories de signes par le public pertinent situé dans l’État membre concerné. En outre, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, point f), il est nécessaire d’apprécier la marque en se référant aux normes et valeurs de citoyens ordinaires se situant entre ces deux extrêmes (06/07/2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, § 21).

− De ce fait, force est de constater qu’un signe contenant le nom « POPPERS » serait contraire aux normes morales fondamentales de la société espagnole, et susceptible d’offenser les valeurs de ses citoyens ordinaires, qui percevraient le signe « AMSTERDAM POPPERS » comme étant contraire aux bonnes mœurs car il promeut/glorifie l’usage d’une drogue à des fins récréatives.

− Selon une jurisprudence constante, les décisions concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne doit être apprécié uniquement sur la base du RMUE, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique antérieure de l’Office (15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47; 09/10/2002, T-36/01, Glass Pattern, EU:T:2002:245, § 35), sans préjudice du devoir de celui-ci de prendre en considération, dans le cadre de l’instruction d’une demande d’enregistrement d’une telle marque, les décisions déjà prises sur des demandes similaires et de s’interroger avec une attention particulière sur la question de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens (10/03/2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C-51/10 P, Rec, EU:C:2011:139, § 74).
Lesdits devoir et principe doivent se concilier avec le respect de la légalité, dont il découle que nul ne peut invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique. Ainsi, la personne qui demande l’enregistrement d’un signe en tant que marque ne saurait invoquer devant l’EUIPO le bénéfice d’une pratique décisionnelle qui serait contraire aux exigences imposées par le RMUE ou qui le conduirait à prendre une décision illégale (12/02/2009, Bild digital et ZVS, C-39/08 et C-43/08, EU:C:2009:91, § 18, et 10/03/2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C-51/10 P, Rec, EU:C:2011:139, §§ 75 et 76) ».

En outre, certaines des affaires citées par la demanderesse ne sont pas directement comparables à la présente demande, notamment les enregistrements MUE n. 000677880, n. 002563062, n. 006978886, n. 008550949, n. 011666864, n. 017847328 et n. 017944266, dans la mesure où elles sont enregistrées pour des produits et services différents, à savoir pour les produits des classes 29 et 30, ce qui leur confère une signification intégralement différente.

II. Résumé des arguments de la demanderesse
En date du 17/11/2021 et du 29/06/2022, la demanderesse a présenté ses observations qui

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peuvent se résumer comme suit:

1. L’Office a statué que les Poppers sont considérés comme une drogue. Cependant, cette affirmation est désuète, car les législations ont largement évolué. A ce jour les Poppers sont légaux : en France, au Portugal, en GB, etc. Ils sont largement tolérés en Espagne, Pays-Bas, Autriche, Allemagne, etc. Dans l’affaire R 439/2021-2, « AMSTERDAM POPPERS », la chambre de recours de l’EUIPO a statué ce qui suit : « Toutefois en l’espèce, de l’aveu même de l’examinateur, la vente et la consommation de poppers ne sont pas prohibées, ne serait-ce que par un seul des États membre de l’Union ».

2. Les sources utilisées par l’Office pour prouver que le Popper est une drogue ne sauraient constituer une quelconque référence. L’association entre les Poppers et le « nitrite d’amyle », tirée d’un blog, est erronée. Aujourd’hui la molécule la plus répandue est le nitrite de propyle. Le Popper n’est pas une drogue en soi, mais une substance récréative.

3. Le plan national sur les drogues développé par le ministère de la santé espagnole classifie les Poppers inclus dans le groupe des inhalants, composés de nitrites d’amyle, de butyle ou d’iso-butylène drogue dangereuse, à haut risque d’intoxication.

En outre, l’Office fait référence à des décisions où sont mentionnés des Poppers qui sont inclus dans le groupe des inhalants et qui sont composés majoritairement de nitrite d’amyle, de butyle ou d’iso-butyle. Ces substances sont interdites au niveau européen et ne sont plus utilisées depuis plusieurs années. En revanche les Poppers en objet sont des nitrites de propyle, et cette substance n’est pas interdite, ni en Espagne ni dans aucun autre pays européen.

4. Le titulaire de la demande de marque est également titulaire depuis octobre 2009 de l’enregistrement de marque de l’Union européenne (MUE) n. 008633984 « AMSTERDAM POPPERS ». L’Office a en précédence accepté des marques contenant le mot « POPPERS », certaines de ces marques protégeant des produits des classes 1, 3 et 5.

5. Dans le registre des marques de l’Union européenne il existe sept marques protégeant le mot POPPERS dans leur dénomination, pour des produits Poppers de la classe 5 en tant que produit chimique pour stimuler l’activité sexuelle, autre qu’à usage médical, notamment les MUE n° 018661101 – SNAKE POPPERS, n° 018661100 – ATOMIC POPPERS, n° 018661099 – FUN POP’S POPPERS, n° 018661098 – CARRÉ VIP POPPERS, n° 018661097 – POPPERS EXTREM CBD, n° 018474674 – CBD POPPERS et n° 018289982 – Tienda Poppers.

III. Motifs de la décision
Conformément à l’article 94 du RMUE, il appartient à l’Office de rendre une décision fondée sur des motifs ou des preuves au sujet desquels la demanderesse a pu prendre position.

Dans sa notification du 31/05/2022, à laquelle on renvoie intégralement pour ce qui concerne les motifs de la décision, dont les points généraux sont résumés ci-dessus, l’Office a adressé les points 1, 2 et 4 soulevés par la demanderesse dans son argumentation présentée en date du 17/11/2021.

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Après un examen approfondi de l’argumentation supplémentaire présentée par la demanderesse en date du 29/06/2022 et résumée aux point 3 et 5 ci-dessus, l’Office a décidé de maintenir son objection, pour les raisons suivantes.

Sur les substances composant les Poppers
La demanderesse soutient que les références utilisées par l’Office, à savoir les décisions des tribunaux espagnols et le plan national sur les drogues développé par le ministère de la santé espagnole, classifient les Poppers dans le groupe des inhalants, qui sont composés majoritairement de nitrite d’amyle, de butyle ou d’iso-butyle, tandis que les Poppers en objet seraient des substances récréatives à base de nitrites de propyle, substance qui n’est pas interdite en Espagne, ni dans aucun autre pays européen.
Tout d’abord il convient de rappeler que l’examen d’une marque doit se faire sur la base de critères objectifs. Les intentions alléguées de la demanderesse ne peuvent avoir d’incidence sur la manière dont une marque est appréciée par rapport aux motifs absolus de refus visés à l’article 7 du RMUE. En outre, même si l’Office acceptait l’argument de la demanderesse selon lequel les Poppers pour lesquels une protection est demandée sont substances récréatives à base de nitrites de propyle et non pas à base de nitrite d’amyle, de butyle ou d’iso-butyle, ceci n’aurait pas d’incidence sur la perception que le public de référence a du signe, comme contraire aux normes morales fondamentales de la société espagnole, et susceptible d’offenser les valeurs de ses citoyens ordinaires.
De ce fait, l’intention de la demanderesse ne saura pas modifier la perception du signe « AMSTERDAM POPPERS » par le public espagnol comme étant contraire aux bonnes mœurs car il promeut/glorifie l’usage d’une drogue à des fins récréatives.

Ce constat a été confirmé par les Chambres de recours qui ont estimé que l’appréciation du caractère enregistrable du signe en application de l’article 7, paragraphe 1, point f), RMUE, doit se fonder sur les caractéristiques intrinsèques de la marque et sur la manière dont le public la perçoit. Dans le cas en l’espèce, le terme « AMSTERDAM POPPERS » évoque incontestablement l’usage récréatif des Poppers (04/03/2021, R 213/2021-5, WELL WEED,
§ 33). Les Chambres ont aussi rappelé que l’examen de la contrariété d’un signe à l’ordre public ou aux bonnes mœurs doit être effectué par rapport à la perception de ce signe, lorsqu’il est utilisé en tant que marque, par le public pertinent de l’Union européenne ou en partie, qui peut être constitué d’un seul État membre (20/09/2011, T-232/10, Coat of arms of the Soviet Union, EU:T:2011:498, § 50).

Il s’ensuit que la question du contenu réel des Poppers commercialisés par la demanderesse n’est pas pertinente, puisque l’appréciation de l’Office à cet égard doit être indépendante du comportement de la demanderesse et doit se fonder uniquement sur les caractéristiques intrinsèques du signe faisant l’objet de la demande de marque et sur la perception du public pertinent (12/12/2019, T-683/18, CANNABIS STORE AMSTERDAM, EU:T:2019:855, § 53 et § 68)
Sur la base de l’analyse faite dans la lettre du 31/05/2022 et pour tout ce qui précède, l’Office considère que le public espagnol, ou du moins une partie significative de celui-ci, associera la marque en cause à une drogue, en ce sens qu’il percevra le message selon lequel les Poppers demandés contiennent des substances toxiques, l’utilisation non thérapeutique desquelles entrainant un effet néfaste sur la santé, et constituant une infraction pénale en vertu de l’article 368 du code pénal espagnol.

Sur les sept marques enregistrées contenant le mots Poppers pour les produits de la classe 5

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La demanderesse affirme que dans le registre des marques de l’Union européenne il existe sept marques protégeant le mot « Poppers » dans sa dénomination, pour des produits Poppers de la classe 5, en tant que produit chimique pour stimuler l’activité sexuelle, autre qu’à usage médical. Il s’agirait des MUE n° 018661101 – SNAKE POPPERS, n° 018661100 – ATOMIC POPPERS, n° 018661099 – FUN POP’S POPPERS, n° 018661098 – CARRÉ VIP POPPERS, n° 018661097 – POPPERS EXTREM CBD, n° 018474674 – CBD POPPERS et n° 018289982 – Tienda Poppers.

De ce fait, la demanderesse soutient que, selon une jurisprudence constante, l’Office devrait décider dans le même sens que les examinateurs qui ont examiné les marques citées et ont décidé qu’elles ne sont pas contraires aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point f).

Elle affirme aussi qu’en rejetant la demande de marque sous examen, l’Office porterait préjudice au demandeur, puisqu’il existe au moins sept précédents de marques européennes ayant des caractéristiques identiques à la demande de marque en objet, qui ont été examinées et dont l’examen a été favorable.

En ajout aux réponses données par l’Office dans sa lettre du 31/05/2022 sur le respect du principe de légalité, force est de constater que la demanderesse a certes invoqué des décisions antérieures, mais elle s’est contentée de ne citer que quelques marques acceptées par les examinateurs contenant le terme « Poppers », sans faire référence à des arrêts des tribunaux.
A ce titre, la Grande chambre de recours dans l’affaire 09/11/2018, R 1801/2017-G, easyBank (fig.), a confirmé qu’en ce qui concerne l’acceptation d’autres marques citées par la demanderesse, le seul fait qu’elles aient été admises à l’enregistrement ne permet pas d’écarter le motif de refus (24/06/2015, T-553/14, Extra, EU:T:2015:459, § 27, 28; 18/01/2018, T-804/16, Dual Edge, EU:T:2018:8, § 43; 27/06/2018, T-362/17, Feel Free, EU:T:2018:390, § 50, 51). Il convient tout de même de rappeler que la légalité de la décision attaquée est appréciée uniquement sur la base du RMUE, et non sur la base d’une prétendue pratique décisionnelle antérieure de l’Office, et qu’une requérante ne peut pas se baser, à l’appui de sa revendication, sur des décisions prétendûment moins strictes rendues par l’Office en faveur d’autres demandeurs de marques ou même par le même demandeur (27/02/2002, T-106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, §§ 47 et 66; 05/12/2002, T-130/01, Real People, Real Solutions, EU:T:2002:301, § 31). Si un motif de refus est constaté, la décision correspondante doit être rendue même si le même demandeur a déjà obtenu un enregistrement pour un signe hautement comparable (08/07/2004, T-289/02, Telepharmacy Solutions, EU:T:2004:227, § 60). En outre, chaque cas doit être examiné en fonction de ses particularités, sur la base de la signification spécifique de la combinaison de mots demandée et au regard de la liste spécifique des produits et services en cause, et il ne saurait y avoir une « pratique » de l’Office consistant à accepter toutes les marques qui comportent l’élément verbal initial «Poppers». Une telle pratique n’existe certainement pas, et quand bien même elle existerait, elle n’en serait pas moins subordonnée au principe de légalité qui doit toujours prévaloir (27/02/2002, T-106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 66, 67).

Si, dans un tel scénario, la décision de refuser une demande de marque de l’Union européenne particulière pouvait être écartée en faisant référence à d’autres enregistrements, l’examen de cette demande de marque de l’Union européenne ne serait plus complet et strict (12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 123, 125; 06/05/2003, C 104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 59), mais serait édulcoré au point de devenir l’un des critères les moins stricts et peut-être les moins rigoureux jamais appliqués. Le cadre juridique applicable est que les décisions d’acceptation d’enregistrements ne sont pas motivées.

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De surcroit, les MUE n° 018661101 – SNAKE POPPERS, n° 018661100 – ATOMIC POPPERS, n° 018661099 – FUN POP’S POPPERS, n° 018661098 – CARRÉ VIP POPPERS, n° 018661097 – POPPERS EXTREM CBD ont été acceptées après la notification de l’objection soulevé conformément à l’article 7, paragraphe 1, point f), et de l’article 7, paragraphe 2 du RMUE, en date du 26/10/2021.

Ainsi, comme la demanderesse le souligne, les examinateurs auraient dû examiner lesdites demandes de marque dans le même sens que le cas en l’espèce. Dès lors qu’aucune de ces affaires n’a été tranchée en ce sens, la référence aux décisions des examinateurs est elle aussi dénuée de pertinence.

Enfin, il convient aussi de noter que, en refusant la demande de marque en objet, l’Office n’a aucune intention de porter préjudice au demandeur, car ce n’est pas l’utilisation commerciale de la marque qui veut être évitée. Au contraire, la finalité de la disposition de l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE est d’empêcher l’enregistrement de marques dans les cas où l’octroi d’un monopole serait perçu par le public pertinent comme portant directement atteinte aux normes morales fondamentales de la société.

En d’autres termes, l’Office ne peut aider positivement les personnes qui souhaitent promouvoir leurs objectifs commerciaux au moyen de marques qui enfreignent certaines valeurs fondamentales de la société civilisée (06/07/2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, § 13).

IV. Conclusion
Pour les motifs qui précèdent, et conformément à l’article 7, paragraphe 1, point f), et de l’article 7, paragraphe 2, RMUE, par la présente la demande de marque de l’Union européenne n° 018567678 est rejetée.

Conformément à l’article 67 du RMUE, vous pouvez former un recours contre la présente décision. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.

Roberto D’ERME Examinateur

Vous pouvez télécharger les pièces jointes depuis votre User Area du site web de l’Office en cliquant sur les liens suivants:

L110 – Notification des motifs de refus dune https://euipo.europa.eu/copla/document/336zmY demande de marque de lUnion europenne – 31/05/2022
L110 – Notification des motifs de refus dune https://euipo.europa.eu/copla/document/336zma demande de marque de lUnion europenne – 26/10/2021