LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 12 décembre 2022
Dans l’affaire R 2140/2021-4
Terramark MarkenCreative GmbH
Brême (Allemagne) Demanderesse/requérante représentée par Boehmert majoritaire Boehmert Anwaltspartnerschaft mbB — Patentanwälte Rechtsanwälte, Brême (Allemagne)
contre
Laboratorios Ern, S.A.
Barcelone, Espagne Opposante/défenderesse représentée par PONTI indirects PARTNERS, S.L.P, Barcelone (Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 127 777 (demande de marque de l’Union européenne no 18 233 146)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de M. N. Korjus (président et rapporteur), L. Marijnissen (membre) et J. Jiménez Llorente (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 30 avril 2020, Terramark MarkenCreative GmbH
(ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
NIVEAU SUPÉRIEUR
en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 5: Aliments diététiques et substances diététiques; Compléments nutritionnels;
Classe 32: Bières; Boissons non alcoolisées; Eaux minérales [boissons]; Eaux gazeuses; Boissons aux fruits; Jus; Sirops et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons; Poudres pour la préparation de boissons; Poudres pour boissons gazeuses; Pastilles pour boissons gazeuses; Boissons énergétiques.
2 La demande a été publiée le 8 mai 2020.
3 Le 6 août 2020, Laboratorios ERN, S.A. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), et à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no 3 092 831 LEVEL, déposée le 4 octobre 2013 et enregistrée le 2 avril 2014 pour les produits suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; Préparations hygiéniques et hygiéniques à usage médical; Aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; Compléments alimentaires pour êtres humains et animaux; Emplâtres, matériel pour pansements; Matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; Désinfectants; Produits pour la destruction des animaux nuisibles; Fongicides, herbicides.
6 Le 15 mars 2021, l’opposante a produit des éléments de preuve afin de prouver à la fois l’usage sérieux de la marque antérieure sur la base d’une demande valable (identifiée comme étant les documents no 1 à 3), et de prouver la renommée revendiquée (documents nos 1 à 5).
Les preuves de l’usage produites étaient les suivantes:
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• Document no 1: une impression du site internet de l’opposante (www.ern.es) datée du 15 mars 2021, contenant des informations en anglais sur l’histoire de «Laboratorios ERN» et sa présence dans le secteur pharmaceutique depuis sa création en 1942; La pièce comprend des images et des références/prospectus de certains produits pharmaceutiques
(par exemple, «niveau paracétamol» ; «niveau adrénalina» -illisible informations; et «Amantadine
level» ). Il contient également des captures d’écran du site www.web.archive.org pour la période comprise entre juin 2013 et avril 2018, avec des informations en espagnol sur les mêmes produits.
• Document no 2: des images d’une partie de l’emballage de «niveau paracétamol» (datées de 2006) et d’autres produits tels que «Lactulosa Level» (non datés); dépliants d’information des utilisateurs en espagnol concernant «Adrenalina Level» et «amantadine level» (janvier 2019).
• Document no 3: plus de 50 factures adressées par l’opposante à des clients dans différentes villes espagnoles et datées entre le 30 avril 2015 et le 30 avril 2020, contenant des références de produits telles que
«ADRENALINA LEVEL 1 MG/ML 1JER.PREC; 1 ml», «amantadine
LEVEL 20 Cápsulas», «PENILEVEL, 30 Cápsulas», «LACTULOSA
LEVEL, 1 frasco de 200 ml», «paracetamol CODEINA LEVEL SOL.
Oral» et «EFEDRINA LEVEL 50MG 24 COMPRIMIDOS».
Les preuves de la renommée produites étaient les suivantes:
• Document no 1: un rapport d’évaluation des actifs de l’opposante établi par la société Grandafarm, S.L. le 1 août 2018 dans le cadre d’un audit, et une traduction en anglais. Le document indique la valeur de la marque
«LEVEL» pour des produits pharmaceutiques à la date de délivrance, ainsi que les chiffres de vente desdits produits (à l’exclusion des ventes et des exportations hospitalières) au cours de la période 2013-2017.
• Document no 2: un document non daté incluant l’évaluation et l’historique de la marque «LEVEL» et sa traduction en anglais. Ce document indique que la marque «LEVEL» a été enregistrée pour la première fois en 1929
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par Laboratorios LEVEL, qui a ensuite fusionné avec l’opposante, et qu’elle est utilisée depuis lors pour des produits pharmaceutiques, soit en tant que marque verbale «LEVEL» (par exemple, «efedrina LEVEL»,
«paracetamol LEVEL»), soit comme suffixe ou préfixe (par exemple,
«PENILEVEL»). Elle mentionne les résultats du document no 1, ajoutant des données extraites de la comptabilité analytique de l’opposante en ce qui concerne, par exemple, l’effort commercial (dépenses promotionnelles) au cours de la période 2015-2017. Ce point comprend également des publicités de la marque et des références à sa présence sur les réseaux sociaux et les plateformes en ligne.
• Document no 3: une déclaration sous serment signée par le directeur général de l’opposante le 23 janvier 2018, indiquant la véracité des informations contenues dans les documents no 1 et no 2 et sa correspondance avec les informations détenues par l’opposante.
• Document no 4: emballage, brochures et dépliants de plusieurs produits portant une dénomination scientifique commune (Adrenaline, amantadine) et la dénomination commune internationale (éphedrine, fosfomycine, lactulose, Paracetamol).
• Document no 5: décisions rendues par l’Office espagnol des brevets et des marques (OEPM) en date du 20 mars 2020 et du 1 mars 2021, ainsi que des traductions partielles en anglais, reconnaissant la renommée de la marque «LEVEL» pour des produits pharmaceutiques dans deux procédures d’opposition.
7 Par décision du 3 décembre 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition et a rejeté la marque demandée pour des aliments diététiques et des substances diététiques; compléments nutritionnels compris dans la classe 5, au motif qu’il existait un risque de confusion, et a rejeté l’opposition pour les autres produits. Chaque partie a été condamnée à supporter ses propres dépens. La division d’opposition a notamment motivé sa décision comme suit:
L’usage sérieux de la marque antérieure a été démontré pour une partie des produits visés dans la spécification, à savoir les produits pharmaceutiques uniquement.
Les produits contestés compris dans la classe 5 sont similaires aux produits pharmaceutiques antérieurs. Les produits contestés compris dans la classe 32 sont différents des produits désignés par la marque antérieure; Les produits de l’opposante visent à prévenir ou à soigner des maladies. Certaines des boissons contestées, telles que les boissons énergétiques, peuvent inclure des médicaments ou des vitamines stimulants (par exemple, la caféine ou la vitamine B) qui peuvent être consommés pour donner à l’utilisateur une impulsion énergétique ou pour prévenir la déshydratation. Toutefois, ils ne sont pas destinés à améliorer l’état de santé du consommateur, leur principal objectif étant d’étancher la soif. En outre, les produits en cause ne sont pas
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complémentaires en ce sens que les consommateurs penseraient que la responsabilité de la fabrication des produits incombe à la même entreprise. Il n’est pas non plus possible d’établir un lien étroit entre ces produits en ce qui concerne les canaux de distribution et les points de vente. Tout scénario de ce type ne constituerait pas la règle sur le marché, mais plutôt une exception. Ils n’ont pas la même origine commerciale et, lorsqu’ils sont distribués dans les mêmes points de vente, ils apparaissent dans des rayons clairement différents.
La distance est encore plus évidente en ce qui concerne les autres produits contestés compris dans cette classe (par exemple, les bières et les préparations pour faire des boissons).
Les produits similaires s’adressent au grand public et aux professionnels, dont le niveau d’attention est plutôt élevé.
Le territoire pertinent est l’Espagne.
Aucun des éléments des signes n’ayant de signification pour le public espagnol, ils sont dès lors distinctifs.
Sur les plans visuel et phonétique, les signes sont fortement similaires.
Aucun des signes n’a de signification pour le public soumis à l’appréciation. Par conséquent, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence.
Il existe un risque de confusion dans l’esprit du public. Il s’ensuit que l’opposition est en partie fondée sur la base de l’enregistrement de la marque espagnole de l’opposante et que le signe contesté doit être rejeté pour les produits contestés jugés similaires à ceux de la marque antérieure.
Les autres produits contestés sont différents. Pour ces produits, l’opposition est rejetée sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Il existe un certain degré de renommée pour les produits pour lesquels une renommée a été revendiquée (produits pharmaceutiques). Les signes ont été jugés très similaires sur les plans visuel et phonétique au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, conclusions qui sont tout autant valables pour l’article 8, paragraphe 5, du RMUE. Il y a lieu de présumer qu’il n’existe pas de juste motif.
Toutefois, les produits pour lesquels un certain degré de renommée peut être établi diffèrent substantiellement des autres produits contestés compris dans la classe 32. Aucun risque de préjudice n’a été établi.
8 Le 16 décembre 2021, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que cette dernière soit partiellement annulée dans la mesure où la marque demandée a été rejetée. Le mémoire exposant les motifs du recours
a été reçu le 23 mars 2022.
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9 Dans son mémoire en réponse reçu le 23 mai 2022, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
10 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours de la demanderesse peuvent être résumés comme suit:
Les preuves de l’usage produites (documents no 1-3) ne suffisent pas à démontrer l’usage sérieux.
L’opposante était tenue de prouver que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 30 avril 2015 au 29 avril 2020 inclus.
Le document no 1 montre des extraits du propre site internet de l’opposante du 15 mars 2021, en dehors de la période pertinente.
Comme indiqué en détail en première instance, les extraits de machines «Wayback» ne sont pas rédigés dans la langue de la procédure et ne fournissent pas d’informations pertinentes sur le lieu, la durée ou l’importance de l’usage. La division d’opposition n’a pas examiné en détail les différents éléments de preuve. Au contraire, une affirmation purement générale a été faite.
L’usage de la marque antérieure sous sa forme enregistrée ne peut être déduit des images des produits du document no 1.
Dans le cas de marques antérieures faiblement distinctives, comme c’est le cas en l’espèce, l’ajout d’autres éléments faiblement distinctifs altère le caractère distinctif et ne saurait constituer un usage de la marque sous sa forme enregistrée. La marque antérieure a toujours été utilisée en combinaison avec des mots et des éléments figuratifs supplémentaires, et non indépendamment.
Par exemple, l’emballage «code niveau 24/mg/ml» et «paracetamol level 100 mg/ml» donnent au public pertinent l’impression que le terme «level» est utilisé comme une simple spécification quantitative. La police constante, la couleur et la position subordonnée de l’élément «level» n’indiquent pas qu’il est utilisé en tant que marque, contrairement à l’ indication ci-dessous, qui est clairement séparée et imprimée d’une manière visuellement différente:
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D’autres exemples montrent l’utilisation de «level» en combinaison avec un élément figuratif en couleur. Là encore, le «niveau» est subordonné à la prise en compte globale des emballages:
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En l’espèce, l’élément «level» est clairement descriptif et connu du public pertinent, tandis que les autres éléments tels que «Adrenalina», «Penicillin», «Paracetamol» et autres, dominent clairement.
Document no 2: Les copies d’emballages et d’informations d’utilisateur des produits «LEVEL» ne contiennent aucune information sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage de la marque antérieure pour les produits compris dans la classe 5. En outre, certaines dates ne datent pas de la période pertinente:
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L’étiquetage «Adrenalina level 1 mg/ml», «amantadine level 100 mg», «paracetamol level 100 mg», «paractamol cocodeine level 24 mg/ml» sur les emballages et les inserts d’emballage sera compris comme une spécification quantitative.
Document no 3: la division d’opposition a considéré que les factures en combinaison avec les copies non datées de l’emballage du produit étaient suffisantes pour apporter la preuve de l’usage, ce qui n’est pas convaincant.
En outre, la division d’opposition a supposé à tort que l’utilisation de l’élément «level» en combinaison avec les mots précédents serait suffisante pour constituer une protection du droit. Les factures ne prouvent pas que «level» a été utilisé en tant que marque sur l’emballage/les produits du produit au cours de la période pertinente. En outre, les factures ne sont pas rédigées dans la langue de procédure et ne reflètent pas non plus la marque antérieure sous sa forme enregistrée.
Aucun des documents n’est susceptible de démontrer la renommée. En outre, certains sont incomplets, non datés ou ne relèvent pas de la période pertinente, reflètent des données incohérentes, ne sont pas spécifiques ou ne sont pas rédigés dans la langue de procédure.
L’inclusion du document no 5 dans l’appréciation de la renommée était également erronée. Les passages traduits des décisions de l’OEPM ne permettent pas de conclure que la marque antérieure jouissait d’une renommée, d’autant plus que les passages extraits ont été extraits de leur contexte.
En outre, il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en conflit. Le public pertinent se compose exclusivement de professionnels de la médecine, dont le niveau d’attention est très élevé en anglais, en particulier en ce qui concerne le vocabulaire médical. Les produits de l’opposante ne peuvent pas être achetés directement par les consommateurs finaux. En effet, seules des informations générales sur les produits sont disponibles sur le site web. Cela est confirmé par les factures (document no 3), selon lesquelles, entre autres,
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des entreprises pharmaceutiques ont acheté les produits. On peut supposer que les produits en cause sont exclusivement des produits soumis à prescription.
Le mot «level» sera utilisé et compris comme une «quantité de quelque chose qui existe dans une situation particulière à un moment donné, par exemple un taux de cholestérol sanguin faible/élevé/élevé ou une réduction/une diminution/une diminution/une augmentation/un changement des niveaux d’énergie». Dans le domaine médical, le terme est répandu.
Le caractère distinctif de la marque antérieure n’est donc pas normal, mais faible.
Contrairement à ce qui est affirmé dans la décision attaquée, il n’existe pas de similitude entre les produits en cause. Les produits contestés compris dans la classe 5 sont soumis à une législation alimentaire spécifique et ne nécessitent pas d’approbation en vertu de la législation pharmaceutique. Leur finalité est le bien-être, et non le traitement des maladies. Ils ne sont pas produits dans les mêmes types de sites de production et ne sont pas susceptibles d’être remplacés. En outre, les produits opposants ne partagent pas les mêmes canaux de distribution et de vente. Les aliments diététiques et les compléments alimentaires sont de plus en plus vendus dans des magasins en ligne spécialisés, comme «Holland signalisation Barrett».
Les signes sont dissemblables. La marque antérieure est composée d’un seul élément dans une police de caractères standard noire qui fait référence à une spécification quantitative et sera comprise comme telle par le public pertinent, alors que les mots «level» et «up» se combinent pour créer une impression d’unité. L’impression d’ensemble est différente. Sur le plan phonétique, la marque antérieure sera prononcée en deux syllabes avec les caractères «LE» et
«VEL» prononcés séparément, comme «LE-WEL» en espagnol. En revanche, le signe contesté sera prononcé en trois syllabes: «LE-WEL-UP». Le dernier élément «UP» constitue un son fort différent. L’élément commun aux marques est descriptif et le niveau d’attention est élevé. Dès lors, la coïncidence de cet élément est sans effet. Sur le plan conceptuel, la marque antérieure sera comprise par le public pertinent comme une taille ou une quantité, tandis que le signe contesté dans son ensemble est une combinaison de mots artificielle.
Il n’existe pas de risque de confusion, à l’instar d’affaires antérieures comparables avec des éléments faibles ou descriptifs communs.
11 Les arguments soulevés dans le mémoire en réponse de l’opposante peuvent être résumés comme suit:
La combinaison de tous les documents indique un usage sérieux, effectif et réel sur le marché. Les factures à elles seules (un exemple de facture par mois par année) montrent un usage régulier et continu de la marque. Les impressions du site web http://www.ern.es/en sont à titre d’éléments de preuve démontrant que les produits coïncident avec ceux qui figurent sur les factures et les catalogues.
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Des éléments de preuve non datés peuvent être pris en considération conjointement avec d’autres éléments de preuve datés. Des éléments de preuve de la marque antérieure au cours de la période pertinente ont également été produits via la machine Wayback Machine.
Les impressions de certains des emballages et des informations destinées aux utilisateurs constituent également des éléments de preuve à l’appui.
Les factures et les catalogues produits indiquent le lieu (l’Espagne), la date (les dates sont comprises dans la période pertinente) et les produits concernés
(correspondant à ceux figurant sur le site web du client en tant que document no 1). En outre, la représentation de la marque sur les catalogues et les factures constitue une preuve directe de l’usage sérieux de la marque conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits.
Lorsqu’une marque verbale enregistrée (ou toute autre marque) est utilisée conjointement avec une indication générique du produit ou un terme descriptif qui n’est pas intégré dans la marque, cela sera considéré comme un usage de la marque enregistrée. Les ajouts qui ne sont que des indications de caractéristiques des produits ne constituent pas, en général, une variante. En outre, il est assez courant que les produits portent non seulement leur marque individuelle, mais aussi la marque de l’entreprise ou du groupe de produits (marque maison) sur le marché des produits pharmaceutiques. Dans ces cas, la marque enregistrée n’est pas utilisée sous une forme différente, mais deux marques indépendantes sont valablement utilisées en même temps que cela a été reconnu dans des décisions antérieures de première instance. Les éléments de preuve produits montrent que la marque antérieure est une marque ancienne avec sa propre identité, présente sur le marché avec plusieurs signes d’accompagnement, comme il est courant dans l’étiquetage des produits spécifiques. Par conséquent, l’ajout d’un autre mot n’altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure.
Les signes sont très similaires sur les plans visuel et phonétique. Les différences résident dans le terme supplémentaire «up», qui sera perçu par le public pertinent comme indiquant une sous-marque de la marque de l’opposante, comme dans des décisions de première instance comparables.
Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, la marque antérieure est une marque renommée pour des produits pharmaceutiques. Elle a fait l’objet d’un usage intensif et de longue durée et est généralement connue sur le marché pertinent, où elle jouit d’une position consolidée parmi les marques leaders, comme l’attestent des sources indépendantes et diverses, ainsi qu’il ressort clairement des éléments de preuve, de l’historique de la demanderesse et des décisions antérieures de l’OEPM et de l’EUIPO (annexe II).
Compte tenu de la forte similitude phonétique entre les signes et de la reconnaissance dont jouit la marque antérieure pour les produits pharmaceutiques, le signe contesté, lorsqu’il est utilisé en rapport avec les produits mentionnés compris dans les classes 5 et 32, sera associé à l’idée
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d’excellente qualité dont bénéficie la marque renommée «LEVEL», de sorte que les consommateurs pertinents établiront un lien mental entre les signes, ce qui influencera le choix du consommateur au détriment de l’opposante.
Les produits sont identiques et très similaires. En outre, les signes sont fortement similaires sur les plans visuel et phonétique. La marque antérieure est entièrement incluse dans le signe contesté. L’introduction d’une autre marque portant l’élément verbal «LEVEL UP» sur le marché susciterait chez les consommateurs une confusion quant à l’origine commerciale des marques, causant ainsi un préjudice considérable au titulaire des marques.
Motifs
12 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
13 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Portée du recours
14 La demanderesse a formé un recours contre une partie de la décision attaquée, à savoir uniquement dans la mesure où l’opposition a été accueillie et la demande a été rejetée pour les produits compris dans la classe 5.
15 Conformément à l’article 68, paragraphe 2, du RMUE, dans les procédures inter partes, la partie défenderesse peut, dans ses observations en réponse, formuler des conclusions visant à l’annulation ou à la réformation de la décision attaquée sur un point non soulevé dans le recours. Conformément à l’article 25, paragraphe 1 et (2), du RDMUE, ce recours incident est formé dans le délai fixé pour le dépôt des observations en réponse au mémoire exposant les motifs du recours et est déposé au moyen d’un document distinct des observations en réponse.
16 Dans sa réponse au mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante fait valoir que, en raison de la renommée dont jouit la marque antérieure pour les produits pharmaceutiques, en raison de sa position consolidée parmi les marques leaders, attestée par des sources indépendantes et diverses, de l’histoire de la demanderesse et des décisions antérieures de l’OEPM et de l’EUIPO, que les consommateurs pertinents établiront un lien mental entre les signes, ce qui influencera ainsi le choix du consommateur au détriment de l’opposante, et que cela s’étend aux produits contestés compris dans la classe 32, qui ont été jugés différents et pour lesquels l’opposition a été rejetée, ce qui portera à une excellente qualité de la marque renommée.
17 Toutefois, l’opposante n’a pas formé de recours incident au moyen d’un document distinct des observations en réponse. Par conséquent, l’opposante n’a
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pas respecté l’article 25, paragraphe 2, du RDMUE. Conformément à l’article 25, paragraphe 4, point b), du RDMUE, aucun recours incident valable n’a été formé.
18 Il s’ensuit que la décision attaquée est devenue définitive dans la mesure où l’opposition a été rejetée pour une partie des produits contestés, à savoir les bières; Boissons non alcoolisées; Eaux minérales [boissons]; Eaux gazeuses;
Boissons aux fruits; Jus; Sirops et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons; Poudres pour la préparation de boissons; Poudres pour boissons gazeuses; Pastilles pour boissons gazeuses; Boissons énergétiques, comprises dans la classe 32.
Preuve de l’usage
19 La demanderesse fait valoir que l’opposante n’a pas du tout prouvé l’usage de la marque antérieure.
20 Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque nationale antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de marque de l’Union européenne, la marque nationale antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’État membre où elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non- usage de la marque antérieure. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. Si la marque nationale antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
21 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; àl’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club (fig.)/TOURING CLUB ITALIANO et al.,
EU:T:2020:31, § 52).
22 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013,-609/11 P, Centrotherm,
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EU:C:2013:1449, § 72; 29/11/2018, 340/17-P, ALCOLOCK, EU:C:2018:965, §
90).
23 L’appréciation du caractère sérieux de l’ usage de la marque doit reposer sur l’ ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38, 39; 19/12/2012, 149/11-, Onel/Omel, EU:C:2012:816, §
29; 30/01/2020, T-598/18, BROWNIE/BROWNIE, Brownie (Marque de série),
EU:T:2020:22, § 32).
24 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation suppose une certaine interdépendance des facteurs pris en considération. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous la marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque contestée ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être par rapport à d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque en cause soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42; 02/02/2016,
171/13-, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 72).
25 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [13/06/2019-, 398/18, DERMAEPIL SUGAR EPIL SYSTEM
(fig.)/dermépil Perron Rigot (fig.), EU:T:2019:415, § 56; 23/09/2020, 677/19-,
Syrena, EU:T:2020:424, § 44).
26 Conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
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27 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit indiquer le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits pour lesquels elle est enregistrée.
(i) Durée et lieu
28 L’opposante était tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 30 avril 2015 au 29 avril 2020 inclus.
29 Le document no 3 du lot de preuves de l’usage concerne 50 factures émises au cours de la période pertinente.
30 Les factures sont adressées à des clients dans un nombre important de villes
d’Espagne.
31 Par conséquent, sur la base des seules factures, les preuves de l’usage produites contiennent suffisamment d’indications concernant la durée et le lieu de l’usage, comme l’a conclu à juste titre la division d’opposition. La demanderesse n’a étayé ses objections à cet égard, d’aucune manière significative.
(ii) Nature de l’usage
32 L’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
a) Usage en tant que marque dans la vie des affaires
33 En ce qui concerne la première condition, il convient de rappeler que, en tant que marque, notamment, la fonction de lien entre les produits et services concernés et la personne responsable de leur commercialisation doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits et services pertinents (11/09/2007, 17/06-, Céline, EU: C: 2007: 497, § 23).
34 La Chambre est convaincue que les factures démontrent à elles seules un lien clair entre la marque «Level» en combinaison avec d’autres éléments et les produits facturés.
b) Usage de la marque telle qu’enregistrée
35 En ce qui concerne la deuxième condition, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage sérieux d’une marque comprend également l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non aussi enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire.
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36 L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle elle a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière, dans l’exploitation commerciale de celle-ci, de la modifier de manière à ce que, sans en modifier le caractère distinctif, elle puisse être mieux adaptée aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (23/02/2006, T 194/03-,
Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50; 29/04/2020, T-78/19, green cycles (fig.),
EU:T:2020:166, § 66).
37 La question de savoir si le caractère distinctif d’une marque, tel qu’il a été enregistré, a été ou non altéré au sens de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, exige de tenir dûment compte des caractéristiques intrinsèques des éléments qui composent cette marque, y compris de ses éléments supplémentaires
(ou de ses omissions, le cas échéant), et de la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque, le cas échéant.
38 La marque est enregistrée en tant que marque verbale «LEVEL». La requérante soutient que les éléments de preuve fournis ne démontrent pas l’usage du mot
«level» en tant que marque. Au contraire, les factures montrent des signes dans lesquels d’autres éléments, tels que «Paracetamol» et «Lactulosa» sont ajoutés avant «Level», ou des signes différents, tels que «PENILEVEL».
39 Selon la division d’opposition, des éléments descriptifs tels que «paracetamol» ne sont pas de nature à altérer le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée. La chambre de recours convient en l’espèce que l’usage de la marque «LEVEL» peut également être clairement identifié comme un élément distinctif indépendant à côté de l’élément descriptif. La chambre de recours ne considère pas que tel soit le cas lorsque «level» est incorporé dans un seul mot, tel que «PENILEVEL».
Dans un tel cas, le caractère distinctif réside dans l’ensemble du mot inventé. Néanmoins, les factures montrent un nombre suffisant d’exemples du signe utilisés indépendamment avec des éléments génériques tels que «Paracetamol codeina», «Lactulosa», «adrenalina», «efedrina» et «amantadine».
40 La requérante n’a pas établi que le mot «level» était dépourvu de caractère distinctif pour le public espagnol. L’équivalent espagnol équivalent ne ressemble pas suffisamment au mot «level». Le public professionnel peut bien comprendre la signification du mot anglais. Toutefois, il ne s’ensuit pas qu’il sera perçu comme une information sur les produits associée aux informations sur les produits génériques de la même taille en espagnol, telles que «Paracetamol codeina», «Lactulosa», «adrenalina» ou «efedrina», de petites informations imprimées concernant l’utilisation en espagnol et des informations relatives aux quantités, telles que «1JER.PREC.». 1 ml», «20 Cápsulas», «1 frasco de 200 ml»,
«SOL. Oral» et «24 COMPRIMIDOS», où même les abréviations sont clairement
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en espagnol et ne nécessitent aucune traduction. Il en va a fortiori de même pour le consommateur moyen attentif des produits qui n’a pas nécessairement un bon niveau d’anglais, que le produit en cause soit ou non soumis à prescription. Il n’y a aucune raison de croire qu’un consommateur hispanophone percevrait le mot anglais «level» comme une spécification quantitative sur l’étiquetage qui inclut par ailleurs des informations générales en espagnol.
41 Il n’est pas non plus raisonnable de suggérer qu’un producteur pharmaceutique serait arbitrairement juxtaposé à un mot en langue étrangère avec des informations importantes pertinentes dans une langue cible. Par conséquent, la chambre de recours considère que les factures sont suffisamment corroborées par des exemples d’emballages qui illustrent un usage indépendant du signe sans signification clairement discernable par rapport aux produits, ainsi qu’un élément descriptif et des informations non distinctives sur le produit.
42 Dans ce contexte, la chambre de recours admet que, lorsque les éléments de preuve montrent également une référence à «ERN» ailleurs sur l’emballage, il sera perçu comme une marque maison ou un autre signe légitimement utilisé conjointement avec la marque enregistrée. Un tel usage simultané n’altère pas le caractère distinctif d’une marque enregistrée, tel que présenté par l’opposante.
43 La demanderesse fait également valoir que le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée a été altéré par l’usage avec des éléments figuratifs et une police de caractères colorée. Toutefois, les exemples d’emballages mis en exergue par la demanderesse illustrent de simples éléments graphiques tels que des lignes et des cercles et une illustration basique d’une pilule de gélule dure, ainsi que des couleurs qui seront perçues comme purement décoratives.
44 À cet égard, la chambre de recours observe que, si la complexité peut se produire lorsque la marque figurative enregistrée est utilisée de manière différente au niveau figuré, le Tribunal a confirmé que les marques verbales sont considérées comme étant utilisées telles qu’enregistrées, dans la mesure où les ajouts graphiques ne modifient pas l’impression générale qu’elles produisent
(27/06/2019-, 268/18, Luciano Sandrone, EU:T:2019:452, § 42).
45 La représentation du mot «level», qui est distinctif pour le public pertinent, n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée. L’impression d’ensemble est la même, malgré les éléments décoratifs et la stylisation des lettres. Le caractère distinctif de la marque, telle qu’utilisée et telle qu’enregistrée, réside dans le mot lui-même. Par conséquent, les «briques» de preuves démontrent un usage de la marque d’une manière qui n’est pas contraire aux dispositions de l’article 18, paragraphe 1, du RMUE.
c) Usage en relation avec les produits enregistrés
46 En ce qui concerne la troisième condition, conformément à l’article 18 du RMUE, la marque doit être utilisée pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée pour être opposable.
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47 En l’espèce, la division d’opposition a conclu à un usage sérieux uniquement en ce qui concerne les produits pharmaceutiques compris dans la classe 5, ce que l’opposante n’a pas contesté.
48 Sur la base des seules factures, les preuves de l’usage produites contiennent suffisamment d’indications concernant les produits pharmaceutiques compris dans la classe 5, comme l’a conclu à juste titre la division d’opposition. La demanderesse n’a pas convaincu la Chambre que tel n’était pas le cas. Les éléments de preuve ont fait l’objet d’une appréciation globale précise. L’usage sérieux de la marque telle qu’enregistrée a été démontré pour ces produits. La facture suffit à elle seule à démontrer que l’usage n’est pas «symbolique», et les éléments de preuve non datés constituent des éléments de preuve supplémentaires.
(iii) Importance de l’usage
49 S’agissant de l’importance de l’usage qui a été fait de la marque contestée, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35). L’appréciation de l’usage maintenant le droit implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42; 16/05/2013, 353/12-, Alaris, EU:T:2013:257, §
35).
50 Les preuves de l’usage ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38). Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (11/05/2006,-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72).
51 Bien que l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que la titulaire de la marque de l’Union européenne doit révéler l’intégralité du volume des ventes ou des chiffres d’affaires, la titulaire de la marque de l’Union européenne doit toutefois produire des éléments de preuve démontrant à tout le moins que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint (11/05/2006,-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72; 12/11/2021, R
1312/2020-1, airtours a sphere (fig.)/SFERA et al., § 33).
52 En ce qui concerne l’importance de l’usage, contrairement à ce que pense la demanderesse, il peut également être déduit des seules factures que l’opposante a sérieusement essayé d’obtenir une position commerciale sur le marché pharmaceutique pertinent.
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53 Les factures présentées contiennent un échantillon de facture par mois par année de nature à démontrer à elles seules un usage régulier et continu d’une marque, ainsi que l’a relevé à juste titre la division d’opposition.
54 En ce qui concerne la pertinence du document délivré par la société d’audit (document no 1 de la série de documents relatifs à la renommée), la division d’opposition a jugé utile de rappeler que les audits et inspections au sein de la société de l’opposante peuvent fournir des informations utiles sur l’intensité de l’usage de la marque puisqu’ils comprennent des données relatives aux résultats économiques, aux volumes de vente, à la facturation, aux bénéfices, etc. En outre, les preuves de ce type ne sont considérées comme pertinentes que lorsqu’elles font spécifiquement référence à des produits vendus sous la marque en cause, et non aux activités de la division d’opposition considérées de manière générale. Bien que succincte, elle contenait des détails importants sur les chiffres de vente et l’évaluation de la marque, entre autres, et a donc été considérée comme un élément de preuve, bien qu’indicatif de renommée, susceptible de compléter les preuves de l’usage présentées. La chambre de recours approuve également la division d’opposition à cet égard.
55 Il s’ensuit que l’étendue a été démontrée.
(iv) Conclusion sur la preuve de l’usage
56 Une appréciation globale de tous les éléments de preuve doit être effectuée, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, ce qui implique une certaine interdépendance des facteurs invoqués (18/01/2011,-382/08, Vogue,
EU:T:2011:9, § 30; 05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 38). En particulier, l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE n’indique pas que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage. Un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (17/04/2008,-108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36; 16/11/2011, T-308/06, Buffalo Mike, EU:T:2011:675, § 61; 05/03/2019,
T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 84).
57 Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, ils sont donc considérés comme suffisants pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent pour les préparations pharmaceutiques.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
58 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des
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services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. En outre, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, point a), ii), du RMUE, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.
59 Selon une jurisprudence constante, le risque de confusion doit être entendu comme le risque que le public puisse croire que les produits ou les services visés par la marque antérieure et ceux visés par la marque demandée proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un tel risque doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17, 18; 05/03/2020, 766/18-P, BBQLOUMI
(fig.)/HALLOUMI, EU:C:2020:170, § 63, 67; 11/06/2020,-115/19 P, CCB
(fig.)/CB (fig.) et al., EU:C:2020:469, § 54).
60 Ces facteurs incluent, entre autres, le degré de similitude entre les signes en cause et les produits ou services en cause ainsi que l’intensité de la renommée de la marque antérieure et son degré de caractère distinctif, intrinsèque ou acquis par l’usage (24/03/2011,-552/09 P, TiMiKinderjoghurt, EU:C:2011:177, § 64; 04/03/2020, 328/18-P, BLACK LABEL BY EQUIVALENZA (fig.)/LABELL
(fig.) et al., EU:C:2020:156, § 57; 11/06/2020,-115/19 P, CCB (fig.)/CB (fig.) et al., EU:C:2020:469, § 55).
Le public pertinent et le territoire pertinent
61 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernés, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 26; 13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42).
62 Les produits en cause s’adressent au grand public ainsi qu’aux professionnels.
63 Contrairement aux arguments de la demanderesse, le simple fait que les factures de l’opposante montrent que les entreprises pharmaceutiques, entre autres, ont acheté ses produits n’indique pas que ces produits (qui comprennent des produits de paracétamol à faible dose) s’adressent uniquement à des professionnels ou sont exclusivement délivrés sur ordonnance.
64 Il ressort de la jurisprudence que, d’une part, les professionnels de la médecine font preuve d’un degré élevé d’attention lors de la prescription de médicaments. Il en ressort, d’autre part, que s’agissant des consommateurs finaux, dans les cas où des produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, il y a lieu de
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supposer que ces produits intéressent les consommateurs qui sont censés être raisonnablement bien informés, attentifs et avisés, dès lors que ces produits affectent leur état de santé, et que ces consommateurs sont moins susceptibles de confondre les diverses versions desdits produits. En outre, même dans l’hypothèse où une ordonnance médicale serait obligatoire, les consommateurs sont susceptibles de faire preuve d’un degré d’attention élevé lors de la prescription des produits en cause, eu égard au fait que ce sont des produits pharmaceutiques.
Ainsi, les médicaments, délivrés sous ordonnance médicale ou non, peuvent être considérés comme bénéficiant d’un degré d’attention accru de la part des consommateurs normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés
(15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26 et jurisprudence citée).
65 Le niveau d’attention est considéré comme supérieur à la moyenne en ce qui concerne les aliments diététiques et substances diététiques contestés; Les compléments nutritionnels compris dans la classe 5 également, étant donné qu’ils sont également liés à la santé.
66 Dès lors, il y a lieu de considérer que, en l’espèce, le public pertinent est en toute hypothèse susceptible de faire preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne.
67 Le territoire pertinent est celui de l’Espagne.
Comparaison des produits
68 Pour apprécier la similitude entre les produits et services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire
(29/09/1998, Canon, 39/97,-EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, les canaux de distribution des produits et services concernés (21/04/2005,-164/03, monBeBé,
EU:T:2005:140, § 53; 11/07/2007, 443/05-, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37).
69 La question déterminante est de savoir si le public pertinent percevrait les produits ou services concernés comme ayant une origine commerciale commune
(04/11/2003,-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38).
70 Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Aliments diététiques et substances diététiques; Compléments nutritionnels.
71 Il a été démontré que la marque antérieure était utilisée pour des produits pharmaceutiques compris dans la classe 5.
72 Lesaliments diététiques et substances diététiques contestés; les compléments nutritionnels ont des facteurs pertinents en commun avec lespréparations pharmaceutiques de l’opposante. Les produits contestés sont des substances
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préparées pour répondre à des besoins diététiques spéciaux, ainsi que des substances destinées à fournir des nutriments dont il est affirmé qu’ils ont un effet biologiquement bénéfique et qui peuvent être médicamenteux ou non, dans le but de traiter ou de prévenir des maladies. Compte tenu de ce qui précède, leur finalité est similaire à celle des produits pharmaceutiques (substances utilisées pour traiter les maladies) dans la mesure où ils sont utilisés pour améliorer l’état de santé d’un patient. Le public pertinent est le même et les produits ont généralement les mêmes canaux de distribution. Par conséquent, ces produits présentent un degré moyen de similitude selon les critères pertinents, comme indiqué à juste titre dans la décision attaquée, et indépendamment de leurs autorisations de mise sur le marché ou de canaux de distribution alternatifs supplémentaires.
Comparaison des signes
73 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des signes qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. Le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23;
22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25; 08/05/2014,
591/12-P, Bimbo Doughnuts, EU:C:2014:305, § 21; 22/10/2015, 20/14-,
BGW/BGW, EU:C:2015:714, § 35).
74 Deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents, à savoir les aspects visuel, phonétique et conceptuel
[23/10/2002,-6/01, Matratzen + Matratzenmarkt Concord (fig.), EU:T:2002:261,
§ 30; 15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 43; 17/03/2021, T-
186/20, time/Timehouse, EU:T:2021:147, § 21).
75 Les signes à comparer sont les suivants:
NIVEAU NIVEAU SUPÉRIEUR
Marque antérieure Signe contesté
76 La marque antérieure se compose uniquement du mot anglais «level», qui n’a pas de signification pour le public pertinent non professionnel, et n’a pas de signification clairement discernable en lien direct avec les produits pour la partie professionnelle du public. Il ne décrit ni ne donne d’informations sur les produits
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en tant que tels et n’a pas non plus d’effets sur les produits. Le seul élément verbal de la marque antérieure est donc distinctif.
77 Le signe contesté se compose des mots anglais «level» et «up». Le premier élément verbal «LEVEL» est distinctif (voir paragraphe précédent). Le mot anglais «up» n’a pas de signification clairement discernable par rapport aux produits pour le public pertinent. Dès lors, il est également distinctif. Le signe contesté dans son ensemble n’a pas non plus de signification pour le public espagnol [09/06/2021, R 1978/2020-4, LEVEL UP + 1 ROME DEVELOPER
CONFERENCE (fig.)/LEVEL UP contigo hacia tu éxito profesional (fig.)].
78 Sur les plans visuel et phonétique, les signes sont fortement similaires. Ils coïncident par l’élément distinctif «LEVEL» et son son, qui constitue l’intégralité de la marque antérieure et le premier élément du signe contesté. Ils diffèrent par le deuxième élément verbal «UP» du signe contesté, qui n’a pas d’équivalent et qui est également distinctif, mais bien plus court que l’élément distinctif mis en évidence, dans lequel les consommateurs ont tendance à concentrer leur attention.
79 Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification claire pour le public évalué in concreto, et au moins une partie du public pertinent n’attribuera aucune signification aux signes pris dans leur ensemble. Par conséquent, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation telle qu’elle a été constatée.
Appréciation globale du risque de confusion
80 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon,
EU:C:1998:442, § 17; 18/12/2008,-16/06 P, Mobilix, EU:C:2008:739, § 46;
05/03/2020, 766/18-P, BBQLOUMI (fig.)/HALLOUMI, EU:C:2020:170, § 69).
81 Il ressort également d’une jurisprudence constante que le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, de sorte que les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, 39/97-,
Canon, EU:C:1998:442, § 18; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 20).
82 La marque antérieure doit être considérée comme possédant un caractère distinctif intrinsèque normal (voir points 76 et 79 ci-dessus). Pour les raisons exposées ci- après, il n’est pas nécessaire d’examiner le degré de caractère distinctif accru ou de renommée de la marque antérieure.
83 La chambre de recours rappelle que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire
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(22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). La chambre de recours observe également que même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé seront toujours soumis au souvenir imparfait des marques (21/11/2013,-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
84 Les signes sont similaires à un degré élevé sur les plans visuel et phonétique étant donné que la marque antérieure, qui est distinctive pour le public espagnol, est entièrement incluse dans le signe contesté et en son début. Par conséquent, un risque de confusion ne saurait être exclu pour les produits moyennement similaires (voir point 72 ci-dessus).
85 Le niveau d’attention relativement élevé du public pertinent à l’égard des produits en cause ne modifie pas cette conclusion. À cet égard, le fait que le niveau d’attention du public pertinent soit élevé lorsque ce public est composé de professionnels ne suffit pas pour exclure que ce public puisse croire que les produits et services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (17/03/2021, T-186/20, The time/Timehouse, EU:T:2021:147, § 40 et jurisprudence citée). Il en va de même pour les consommateurs finaux non professionnels en cause. En particulier, en ce qui concerne ces derniers, lorsque la marque antérieure est dépourvue de toute signification.
86 Dès lors, il existe un risque que le public hispanophone puisse croire que les produits visés par la marque antérieure et ceux visés par le signe contesté compris dans la classe 5 proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.
87 Étant donné que l’opposition est accueillie sur la base du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, il n’est pas nécessaire d’apprécier le caractère distinctif accru de la marque antérieure en raison de sa renommée, comme l’affirme l’opposante. En effet, même dans l’hypothèse d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure, la conclusion serait identique.
Conclusion
88 C’est à bon droit que la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition, par exemple pour les aliments diététiques et substances diététiques contestés; compléments nutritionnels.
89 En conséquence, le recours doit être rejeté.
Frais
90 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par l’opposante aux fins des procédures d’opposition et de recours.
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91 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de l’opposante, s’élevant à 550 EUR.
92 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné chaque partie à supporter ses propres frais. Cette décision demeure inchangée.
93 Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 550 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse à supporter les frais exposés par l’opposante aux fins de la procédure de recours, lesquels sont fixés à 550 EUR.
Signature Signature Signature
N. Korjus L. Marijnissen J. Jiménez Llorente
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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