LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 16 décembre 2022

Dans l’affaire R 346/2022-2
Barry’s Bootcamp Holdings, LLC Los Angeles
États-Unis d’Amérique Demanderesse en nullité/requérante représentée par NOERR ALICANTE IP, S.L., Alicante (Espagne)
contre
HUMMEL HOLDING A/S Aarhus C
Titulaire de l’enregistrement Danemark international/défenderesse représentée par PATRADE A/S, Aarhus C (Danemark)
Recours concernant la procédure d’annulation no 39 541 C (enregistrement international no 1 306 318 désignant l’Union européenne)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président et rapporteur), H. Salmi (membre) et C. Negro (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Le 20 avril 2016, HUMMEL HOLDING A/S (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international de la marque figurative

pour, après modification, la liste de produits suivante:
Classe 18: Cuir et imitations du cuir, produits en ces matières non compris dans d’autres classes; à savoir lacets, sacs, portefeuilles, Baas Airline, mallettes pour documents, sacs de sport, sacs de plage, porte-cartes, colliers pour animaux, trousses à maquillage, sacs à bandoulière, sacs de sport à usage général, sacs de sport à usage général, sacs de gymnastique, sacs à main, havresacs, étuis pour clés, cuir pour chaussures, porte-étiquettes à bagages, porte-bagages, laisses pour animaux domestiques, sacs à provisions, sacs de voyage, malles de voyage; peaux d’animaux; peaux d’animaux; malles et valises; parapluies; parasols et cannes; fouets et sellerie;
Classe 25: Vêtements, chaussures et chapellerie, tous les produits précités également pour le sport;
Classe 28: Articles de gymnastique et de sport non compris dans d’autres classes, y compris balles.
2 Le 6 novembre 2019, Barry’s Bootcamp Holdings, LLC (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour tous les produits précités.
3 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point a), b) et (3), du RMUE et l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.
4 La demanderesse en nullité a fait valoir que la marque contestée n’était pas conforme aux exigences de l’article 4 du RMUE, en ce qu’elle n’était ni apte à distinguer les produits d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ni ne permet
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aux autorités compétentes et au public de déterminer clairement et précisément l’objet bénéficiant de la protection conférée à sa titulaire (29/07/2019,-124/18 P, Blue and Silver, EU:C:2019:641). En outre, la demanderesse en nullité a considéré que la marque contestée était, à la date de dépôt et toujours le jour du dépôt de la demande en nullité, dépourvue de tout caractère distinctif, intrinsèque et acquis, pour le public pertinent de l’Union européenne pour les produits pour lesquels la marque contestée avait été enregistrée. À cet égard, les preuves d’un tel caractère distinctif acquis pour la zone géographique pertinente, à savoir l’ensemble de l’Union européenne, n’ont pas été produites, étant donné qu’elles étaient requises conformément à l’arrêt SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE BAR (3D) (25/07/2018-, 84/17-P, 85/17 P indirects,-95/17 P, SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, § 87). Elle a également fait valoir que la marque contestée aurait dû également être déclarée nulle étant donné que la titulaire était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque contestée.
Elle a considéré que la titulaire cherchait à obtenir un monopole sur toutes les variantes de chevrons et qu’elle poursuivait de manière agressive des concurrents et des acteurs du marché qui utilisaient des chevrons en relation avec des vêtements. Selon la demanderesse en nullité, le comportement de la titulaire s’est écarté des principes reconnus d’un comportement éthique ou des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale.
5 La titulaire de l’enregistrement international a présenté une demande de caractère distinctif acquis à titre subsidiaire.
6 Cette demande a été acceptée par l’Office le 4 mars 2020, après quoi la titulaire a présenté ses observations.
7 Elle a tout d’abord fait valoir que l’article 4 du RMUE concernait simplement la capacité abstraite d’un signe à servir d’indication ou d’origine, quels que soient les produits et services. Ce n’est que dans des circonstances très exceptionnelles qu’un signe ne saurait posséder la capacité même abstraite de distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. La titulaire de l’enregistrement international a ensuite soutenu que la marque contestée possédait un caractère distinctif intrinsèque. Elle a notamment fait valoir que la marque contestée se composait de quatre chevrons et que l’effet répétitif conférait une expression distinctive particulière et globale, que le public pertinent garderait facilement et immédiatement en mémoire. La représentation exacte de la marque contestée aurait facilement pu être distinguée par rapport à d’autres chevrons présentant des traits différents. Lorsqu’on examine la pratique la plus récente de l’Office, les figures géométriques, y compris les chevrons, sont généralement considérées comme distinctives. La marque contestée a été enregistrée dans les classes 18, 25 et 28. Les produits visés par l’enregistrement étaient, par exemple, différents types de sacs, vêtements, chaussures, chapellerie et articles de gymnastique et de sport. Dans le domaine du sport et de la mode, il est courant d’utiliser des figures géométriques comme marques.
8 À l’appui de ses arguments, la titulaire de l’enregistrement international a produit les éléments de preuve ci-dessous. Elle a demandé que certaines données commerciales contenues dans les éléments de preuve restent confidentielles vis-à- vis de tiers. Par conséquent, la division d’annulation ne décrira cette partie des éléments de preuve qu’en termes généraux sans divulguer de telles données ou
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informations spécifiques qui pourraient enfreindre les termes de la demande de traitement confidentiel formulée et acceptée:
Annexe A: décision d’opposition (29/07/2019, B 2 925 348), Hummel Holding A/S contre L’Atelier Sarl (fondée, entre autres, sur la marque contestée);
Appendice B: Chevrons Rapport d’enquête de marché, daté du 03/11/2016 (incluant la marque contestée quatre chevrons);
Annexes C1 et C2: recherches légales, Hilbinger Rechtsforschung, datée de mars 2020, concernant le caractère distinctif original des lignes et des bandes sur la partie latérale des chaussures de sport (en allemand avec une traduction en anglais);
Annexes D1 et D2: arrêt du Tribunal fédéral des brevets en Allemagne du 27/12/2019 dans l’affaire 27 W (pat) 513/18 (en allemand avec traduction anglaise);
Annexe E: exemples tirés de l’utilisation de marques d’autres entreprises sur des vêtements (Puma, Adidas, Contramour, Nike, Craft, Peak Performance,
The North Face, New Balance, Calvin Klein, H2O et Tommy Hilgues).
9 Dans ses observations en réponse, la demanderesse en nullité a affirmé que la marque contestée se composait de formes géométriques de base permettant une pluralité de reproductions qui n’étaient ni déterminées à l’avance ni uniformes, de sorte qu’elle aurait déjà dû être déclarée nulle conformément à l’article 4 et à l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE. Selon la demanderesse en nullité, l’Office avait déjà décidé que la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque, de sorte que cette question ne faisait pas l’objet de la procédure d’annulation. La titulaire de l’enregistrement international n’aurait pas dû se voir accorder une nouvelle possibilité de présenter à nouveau une action en justice sur cette question, qui a finalement été tranchée sur le fond et n’a pas fait l’objet d’un recours. La décision de l’examinateur est devenue définitive. Selon la demanderesse en nullité, la décision de la Division d’annulation de réexaminer le caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée conduirait à une situation paradoxale. La jurisprudence a déjà souligné l’importance, tant dans l’ordre juridique de l’Union que dans les ordres juridiques nationaux, du principe de l’autorité de la chose jugée afin de garantir la stabilité du droit et des relations juridiques ainsi que la bonne administration de la justice. À cet égard, il importe que les décisions juridictionnelles devenues définitives après épuisement des voies de recours disponibles ou après expiration des délais prévus pour l’exercice de ces droits ne puissent plus être remises en cause. Rouvrir la question de savoir si la marque contestée possédait un caractère distinctif intrinsèque, alors que l’Office avait déjà décidé que tel n’était pas le cas, aurait été contraire aux finalités de l’introduction d’une action en nullité. Dans le cas contraire, si le caractère distinctif intrinsèque devait être remis sur la table après qu’une décision sur la même question avait été rendue, et qui est devenu définitif en raison de l’absence d’un recours en deuxième instance, le titulaire de la marque contestée aurait une seconde chance de faire valoir ses arguments (qui ont déjà été jugés peu convaincants et ne sont pas en mesure de surmonter le refus pour la première fois lors de l’examen de
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la demande). Si tel était le cas, le dépôt d’une action en nullité contre sa marque constituerait en réalité un avantage pour la titulaire. Cela rendrait inutile l’ouverture d’une procédure de nullité. Même si le caractère distinctif intrinsèque était en cause en l’espèce, les documents et arguments présentés par la titulaire de l’enregistrement international à cet égard le 15 mai 2020 ne concernaient pas la période pertinente (la date de la demande/d’enregistrement) et étaient, en tout état de cause, dénués de pertinence aux fins de démontrer le prétendu caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée. Il doit donc également être rejeté conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. En ce qui concerne le caractère distinctif acquis par l’usage à titre subsidiaire, le moyen de défense de la titulaire de l’enregistrement international doit être rejeté pour des raisons d’économie de procédure, compte tenu notamment du fait que la marque contestée a déjà été déclarée dépourvue de caractère distinctif intrinsèque. En tout état de cause, les documents fournis par la titulaire de l’enregistrement international le 14 novembre 2016 n’étaient pas de nature à démontrer qu’à la date de la demande, la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage pour les produits en cause dans l’ensemble de l’Union européenne, comme requis. Ces éléments de preuve ne faisaient référence, tout au plus, qu’à cinq États membres (Belgique, Danemark, Allemagne, Espagne et Pays-Bas) et au Royaume-Uni. La demanderesse en nullité a mentionné que trois marques de la titulaire de l’enregistrement international représentant des chevrons ont été refusées au motif qu’elles étaient dépourvues de caractère distinctif. La demanderesse en nullité a en outre considéré que la titulaire de l’enregistrement international était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée. En effet, elle poursuit de manière agressive des tiers qui utilisent des chevrons sous n’importe quelle forme, quantité ou orientation en relation avec des vêtements, à partir, entre autres, de la marque contestée, afin de les empêcher d’entrer sur le marché de l’Union européenne. Par conséquent, la marque contestée doit également être déclarée nulle en vertu de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE. Enfin, la demanderesse en nullité mentionne que la titulaire de l’enregistrement international a formé plusieurs oppositions contre diverses marques dans l’Union européenne composées de chevrons ou incluant toute sorte de chevrons. En outre, elle a affirmé que la marque contestée n’est pas utilisée par la titulaire de l’enregistrement international et qu’il n’existe aucune logique commerciale sous-tendant la demande de marque et que, dès lors, ce facteur, combiné aux actions répressives qu’elle exerce, démontre ses intentions malhonnêtes. À l’appui de ses observations, la demanderesse en nullité a déposé les éléments de preuve suivants:
Pièce jointe 1: une copie de la notification du refus provisoire total ex officio de protection de l’Office concernant l’enregistrement international no 1 306 318 désignant l’Union européenne (UE) et daté du 13/09/2016;
Pièce jointe 2: une copie de la communication de l’Office admettant l’enregistrement international no 1 306 318 désignant l’UE sur la base du caractère distinctif acquis, datée du 27/03/2017.
10 Dans sa réponse finale, la titulaire de l’enregistrement international a maintenu l’avis selon lequel la marque contestée avait été suffisamment prouvée pour satisfaire aux exigences de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE et posséder, à tout le moins, un caractère distinctif faible au sens de
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l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Elle a fait référence à la décision «NICOBOCO» [12/11/2020, R 2557/2019 5, NICOBOCO (fig.)/DEVICE OF
TWO chevron SHAPES (fig.) et al., § 37], dans laquelle les chambres de recours ont considéré que les deux marques chevron de Hummel n’étaient pas des marques «extrêmement simples», mais plutôt «plus complexes» que celles-ci. Ces conclusions étaient certainement applicables à une marque similaire composée de quatre chevrons (à savoir la marque contestée), à la suite de laquelle la marque contestée aurait dû être considérée, à tout le moins, comme possédant un faible degré de caractère distinctif intrinsèque. À l’appui de ses observations, la titulaire de l’enregistrement international a produit des éléments de preuve supplémentaires:
Annexe F: une décision Az.: 315 o 51/19 du Landgericht Hamburg du 03/05/2019;
Annexe G: une décision Az.: 315 o 60/19 du Landgericht Hamburg du 03/11/2019;
Annexe H: une décision Az.: 327 o 103/19 du Landgericht Hamburg du 19/03/2019;
Annexe I: une décision Az.: 315 o 77/19 du Landgericht Hamburg du 19/03/2019;
Annexe J: une décision Az.: 315 o 476/18 du Landgericht Hamburg du 07/01/2019;
Annexe K: une décision Az.: 327 o 76/19 du Landgericht Hamburg du 27/02/2018;
Annexe L: une décision Az.: 315 o 2/18 du Landgericht Hamburg du 16/01/2018;
Annexe M: une décision Az.: 315 o 593/18 du Landgericht Hamburg du 16/02/2018.
11 Par décision du 1 février 2022 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en nullité. Elle a notamment motivé sa décision comme suit:
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE lu conjointement avec l’article 7 du
RMUE
La demanderesse en nullité a fait valoir que la décision initiale de l’Office du 13 septembre 2016 devait être considérée comme définitive, à la suite de quoi la question du caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée ne devrait pas être appréciée en l’espèce. Toutefois, la notification de refus de l’examinateur était provisoire et non définitive. Enfin, pour refuser l’enregistrement de la marque, l’examinateur aurait dû examiner les arguments de la demanderesse en nullité en réponse à sa notification de refus provisoire et rendre ensuite une décision qui, à son tour, aurait pu faire l’objet d’un recours puis être annulée par les chambres de recours, ou, à d’autres reprises,
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par le Tribunal et la Cour de justice. Il s’ensuit que l’existence d’une notification de refus (qui, en tout état de cause, n’est pas une information qui est «susceptible d’être connue de toute personne ou qui peut être connue par des sources généralement accessibles») ne constitue même pas un fait, et encore moins un fait «notoire» sur lequel les chambres de recours ou la division d’annulation auraient pu fonder ou avoir fondé sa décision conformément à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE.
Si des décisions de l’Office telles que la décision précitée rendue le 13 septembre 2016 étaient en fait définitives en ce sens qu’elles ne pourraient jamais être annulées ou contestées, les tiers ne seraient pas en mesure de contester de telles décisions. Il serait absurde d’exclure la possibilité de contester un enregistrement de marque final sur la base de motifs absolus simplement parce qu’une décision finale positive a été rendue précédemment.
L’enregistrement d’une MUE ne saurait faire naître une confiance légitime dans le chef du titulaire de cette marque en ce qui concerne le résultat d’une procédure de nullité ultérieure. Une objection soulevée au cours de la procédure d’examen ne saurait créer une confiance légitime dans le chef de la demanderesse en nullité en ce qui concerne la constatation d’une cause de nullité absolue. Les procédures d’examen et d’annulation sont de nature différente et le rôle de l’Office et des parties dans chacune d’elles est clairement distinct. Bien qu’il y ait eu une objection au cours de la procédure d’examen de la marque contestée, dans le cadre de laquelle l’Office a examiné d’office les faits, cela ne permet pas à la demanderesse en nullité d’invoquer cette décision comme définitive et de demander qu’elle ne soit pas ouverte au niveau de l’annulation.
Si la question du caractère distinctif intrinsèque devait être simplement refusée sur la base de la décision citée rendue le 13 septembre 2016 uniquement, il serait absurde que l’Office accepte à titre subsidiaire la demande de la titulaire de l’enregistrement international concernant le caractère distinctif acquis, étant donné que la revendication principale, qui doit être traitée en premier lieu, serait dénuée de pertinence.
La conclusion de la demanderesse en nullité, selon laquelle il y a force de chose jugée, contredit l’essence même de la procédure de nullité. L’objet et la cause de l’action ne sont pas les mêmes dans la décision d’office et dans la présente procédure inter partes, étant donné que la nature de la procédure diffère sensiblement et que les faits nouveaux doivent être prouvés par les parties. La notification émise par l’Office le 13 septembre 2016 était fondée sur une appréciation d’office et n’avait pas tenu compte des arguments et preuves exposés dans la présente procédure inter partes, étant donné que ces faits n’avaient pas été présentés à l’époque. La présente procédure n’implique pas les mêmes parties, étant donné que la demanderesse en nullité n’était aucunement liée à la décision rendue le 13 septembre 2016.
Lors du dépôt de sa demande, l’enregistrement de la marque contestée a été contesté en raison de l’absence de caractère distinctif intrinsèque et acquis. Même si, lors de la deuxième série d’observations, la demanderesse en nullité a exigé que la question du caractère distinctif accru ne soit pas rouverte, cette
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demande est irrecevable. Le motif de nullité est fondé, entre autres, sur l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, qui ne concerne que l’absence de caractère distinctif. L’article 7, paragraphe 3, du RMUE ne peut être traité que si l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE s’applique. Par conséquent, la division d’annulation doit d’abord examiner si l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE s’applique.
En ce qui concerne le principe de l’autorité de la chose jugée auquel la demanderesse en nullité fait référence à tort, il fait uniquement référence aux actions en nullité présentant une demande portant sur le même objet et la même cause et impliquant les mêmes parties. Il s’agit de la règle de la «triple identité». Dans les procédures inter partes, l’objet n’est pas le même qu’ ex officio et les parties ne sont pas les mêmes. Étant donné que les trois conditions sont cumulatives et qu’aucune des conditions — la plus évidente la troisième
— n’est pas remplie, le principe de l’ autorité de la chose jugée ne fait pas obstacle à ce que la question du caractère distinctif intrinsèque soit prise en considération dans la présente procédure.
Il s’ensuit que l’Office doit prendre en considération les arguments et les éléments de preuve présentés par les parties pour apprécier si la marque contestée jouit d’un certain degré de caractère distinctif intrinsèque. La question ne devrait pas être exclue, comme l’affirme la demanderesse en nullité.
Article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 4 du RMUE
L’article 4, point a), du RMUE concerne simplement la capacité abstraite d’un signe à servir d’indication de l’origine, quels que soient les produits et services. Ce n’est que dans des circonstances très exceptionnelles qu’un signe ne possède même pas la capacité abstraite de distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. La marque figurative contestée se compose de quatre chevrons sur une rangée. Cette représentation permet aux autorités compétentes et au public de déterminer clairement et précisément l’objet de l’enregistrement. L’arrêt «Blue and Silver» (29/07/2019, 124/18 P-, Blue and Silver, EU:C:2019:641), auquel la demanderesse en nullité fait référence à l’appui de son allégation selon laquelle la marque contestée a été enregistrée en violation de l’article 4, point b), du RMUE, portait sur la représentation claire et précise des marques de couleur et est dénué de pertinence aux fins de l’appréciation de la marque contestée. La division d’annulation considère que la marque contestée est conforme à l’article 4, point a), du RMUE et que l’argument selon lequel la marque contestée a été enregistrée contrairement à l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE est rejeté comme non fondé.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
La date de référence est la date de désignation de l’UE dans l’enregistrement international, à savoir le 20 avril 2016.
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À l’appui du caractère distinctif de sa marque, la titulaire de l’enregistrement international a fait référence à la décision «NICOBOCO» [12/11/2020, R
2557/2019-5, NICOBOCO (fig.)/DEVICE OF TWO chevron SHAPES (fig.) et al., § 37], dans laquelle la chambre de recours a considéré que les deux marques chevron de la titulaire n’étaient pas des marques «extrêmement simples», mais plutôt «plus complexes» que celles en jeu. Elle considère que ces conclusions sont certainement applicables à une marque similaire composée de quatre chevrons (à savoir la marque contestée), à la suite de quoi la marque contestée devrait être considérée — à tout le moins — comme possédant un faible degré de caractère distinctif intrinsèque pour pouvoir remplir la fonction d’identification d’une marque. Les chevrons contiennent des éléments qui les distinguent par rapport à d’autres représentations de chevrons. Les chevrons peuvent être représentés de nombreuses manières différentes (par exemple, avec des angles différents, une épaisseur différente, un nombre différent de chevrons, pointant dans des directions différentes, placés avec un espace plus grand ou plus petit entre eux et les différenciant en termes de taille).
La représentation exacte de la marque de la titulaire de l’enregistrement international peut donc facilement être distinguée par rapport à d’autres chevrons présentant des traits différents. En outre, bien que la marque contestée soit composée de figures géométriques, cela n’exclut pas automatiquement le caractère distinctif. Bien que la date pertinente soit le 20 avril 2016, la pratique la plus récente de l’Office confirme que les chevrons, et même un chevron unique, sont considérés comme distinctifs pour les produits compris dans les classes 18, 25 et 28. La division d’annulation considère que la demanderesse en nullité n’a présenté aucun argument convaincant ni élément de preuve renvoyant à la date pertinente.
La division d’annulation partage l’avis de la titulaire de l’enregistrement international selon lequel, bien que la marque contestée puisse également avoir un effet décoratif (par exemple lorsqu’elle est placée en dehors de vêtements), cela n’a pas d’incidence sur sa capacité à fonctionner également en tant que marque. Une marque n’est pas seulement tenue de fournir des informations sur l’origine commerciale des produits tant que le public perçoit également la marque comme une indication de cette origine. Selon l’arrêt BROWNIE
[30/01/2020, 598/18, BROWNIE/-BROWNIE, Brownie (Marque de série),
EU:T:2020:22, § 69], une marque figurative, tout en possédant un certain caractère distinctif, peut également être utilisée pour décorer le produit qui en est revêtu, et n’affecte pas la capacité d’une telle marque figurative à remplir la fonction essentielle d’une marque. Cela est d’autant plus vrai pour le secteur des vêtements, compris dans un sens large, dans lequel il n’est pas inhabituel d’apposer une forme stylisée d’une marque sur les produits concernés. Par conséquent, même si, en l’espèce, l’apposition de la marque, telle que stylisée, peut également servir à décorer les produits concernés, eu égard à son caractère distinctif, néanmoins, elle remplit simultanément la fonction essentielle d’une marque.
Lorsque les consommateurs moyens verront la marque contestée apposée soit sur une étiquette cachementale, soit en dehors des produits couverts par
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l’enregistrement, soit les deux, bien qu’ils puissent également penser que les chevrons décocotent les produits, ils percevront également la marque comme une indication d’origine.
La division d’annulation approuve pleinement les observations de la titulaire de l’enregistrement international et considère que les arguments de la demanderesse en nullité ne sont pas en mesure de prouver que la marque contestée ne possède pas au moins le minimum de caractère distinctif intrinsèque pour pouvoir rester inscrite au registre; La division d’annulation conclut que la demande doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
La marque ne tombe pas (et ne l’était pas au moment de son dépôt/enregistrement) sous le coup de l’interdiction prévue par l’article 7, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE. Par conséquent, la demande doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE.
Article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE
Le dépôt d’actes d’opposition en tant que tels n’est pas un indicateur d’une éventuelle mauvaise foi de la part de la titulaire de l’enregistrement international; des faits supplémentaires seraient nécessaires à cet effet. Les actions répressives relèvent clairement du champ d’application des droits attachés à l’enregistrement d’une MUE ou d’un EI désignant l’UE. Le fait qu’après avoir obtenu l’enregistrement international en cause, la titulaire met en demeure les autres parties de cesser d’utiliser un signe similaire dans leurs relations commerciales n’est pas en soi un indice de mauvaise foi. Une telle demande relève des droits attachés à l’enregistrement d’une MUE ou d’un EI désignant l’UE.
L’allégation de mauvaise foi formulée par la demanderesse en nullité doit être rejetée. La titulaire a démontré que la marque contestée a été utilisée depuis longtemps. Il n’existe aucune preuve démontrant ses intentions malhonnêtes ou son absence de logique commerciale. La jurisprudence citée par la titulaire prouve qu’elle fait respecter avec succès la marque contestée. La demande doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.
12 Le 25 février 2022, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 1 juin 2022.
13 Dans son mémoire en réponse reçu le 11 août 2021, la titulaire de l’enregistrement international a demandé que le recours soit rejeté.
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Moyens et arguments des parties
14 Les arguments soulevés par la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Caractère distinctif intrinsèque
La décision attaquée était liée par la décision finale et définitive de l’examinateur du 27 mars 2017, selon laquelle la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque. Une marque qui a été explicitement enregistrée uniquement en raison du caractère distinctif acquis ne peut être confirmée sur la base du caractère distinctif intrinsèque dans le cadre d’une procédure d’annulation. Ce principe a récemment été confirmé par la décision «ÖKO-TEST» (21/03/2022, R 2168/2016-5, ÖKO-TEST) dans un cas presque identique.
La marque contestée est extrêmement simple. Il se compose d’un élément figuratif dépourvu d’éléments verbaux. Hormis quatre chevrons noirs simples sur fond blanc, ils ne présentent aucune caractéristique. La représentation de la marque contestée permet une pluralité de reproductions qui ne sont ni déterminées à l’avance ni uniformes. Une telle marque est incompatible avec l’article 4 du RMUE, étant donné qu’elle ne permet pas au consommateur de percevoir et de mémoriser une combinaison particulière, ni ne permet au consommateur de répéter avec certitude l’expérience d’achat, ni ne permet aux autorités compétentes et aux opérateurs économiques de connaître l’étendue de la protection conférée par cette marque.
L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est même pas en cause en ce qui concerne la marque contestée, étant donné qu’elle a été refusée au stade de l’enregistrement, la division d’annulation a clairement conclu à tort que la marque contestée possédait un caractère distinctif intrinsèque
15 Les arguments soulevés dans le mémoire en réponse de la titulaire de l’enregistrement international peuvent être résumés comme suit.
Conformément à la jurisprudence récente et aux conclusions claires et précises de la décision attaquée ainsi qu’à la jurisprudence et aux arguments présentés par la titulaire de l’enregistrement international dans ses observations précédentes, il y a lieu de considérer comme établie et de conclure que la marque contestée — et les autres marques fondées sur des chevrons de la titulaire de l’enregistrement international — possèdent au moins un degré moyen de caractère distinctif intrinsèque ainsi qu’une renommée/un degré élevé de caractère distinctif acquis par l’usage.
La titulaire de l’enregistrement international maintient l’avis présenté dans ses observations précédentes et la décision valable et définitive de l’examinateur, à savoir que l’usage significatif, étendu et complet de la marque contestée par Hummel satisfait aux exigences de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
Dans un premier temps, aucune information n’indique que l’appréciation par l’examinateur des documents fournis par Hummel le 14 novembre 2016
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prouvant le caractère distinctif acquis était erronée. Dès lors, en appréciant ces seuls éléments, la marque contestée devrait naturellement rester valide à tout le moins sur la base du caractère distinctif acquis.
Comme l’Office l’a accepté dans une communication datée du 4 mars 2020, la question du caractère distinctif acquis sera soulevée à titre subsidiaire. Par conséquent, Hummel se réserve le droit de faire valoir le caractère distinctif acquis et de répondre aux allégations formulées par Barry’s Bootcamp à l’égard de cette question dans l’hypothèse où la marque contestée devrait être refusée sur la base de l’absence de caractère distinctif intrinsèque.
Étant donné que l’Office a accepté que la question du caractère distinctif acquis soit invoquée à titre subsidiaire, la marque contestée ne devrait pas être déclarée nulle pour ce motif, comme l’affirme la demanderesse en nullité.
Étant donné que la demanderesse en nullité, dans son mémoire exposant les motifs du recours, n’a pas fait valoir que la marque contestée a été enregistrée de mauvaise foi, la conclusion de la décision attaquée sur cette question doit être considérée comme définitive.
En tout état de cause, les conclusions de la décision attaquée sur cette question étaient claires, précises et correctes.
L’affirmation de la demanderesse en nullité selon laquelle la question du caractère distinctif intrinsèque devrait être exclue de la présente procédure, étant donné que la communication de l’examinateur du 27 mars 2017 devrait être considérée comme une décision finale et contraignante, est erronée pour les raisons suivantes:
• La question du caractère distinctif intrinsèque a été soulevée par la demanderesse en nullité de sa propre initiative;
• Les conclusions de la décision «ÖKO-TEST» (21/03/2022, R 2168/2016- 5, ÖKO-TEST) ne s’appliquent pas à la présente procédure;
• Les conclusions de la décision attaquée sont correctes;
• Une erreur formelle prétendument insignifiante ne devrait pas empêcher l’Office de parvenir au résultat matériel manifestement correct, ce qui est étayé par une jurisprudence récente exhaustive.
Motifs
Recevabilité du recours
16 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable. Le recours est également bien fondé.
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Portée de la demande en nullité
17 Le 20 avril 2016, la titulaire de l’enregistrement international a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international pour la marque figurative contestée pour des produits compris dans les classes 18, 25 et 28.
18 Le 13 septembre 2016, l’examinateur a émis un refus provisoire ex officio de protection de l’enregistrement international en cause pour tous les produits compris dans les classes 18, 25 et 28 sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
19 En particulier, l’examinateur a considéré que le signe consistait en une répétition de quatre chevrons placés verticalement en noir, séparés par blanc sur un fond blanc, qui était considéré comme une répétition banale de formes géométriques de base. De tels ornements ont été considérés, par l’examinateur, comme banals avec des articles de mode ou de sport et le public pertinent ne les percevrait pas différemment de tout autre motif décoratif. Par conséquent, pris dans son ensemble, le signe a été considéré comme dépourvu de caractère distinctif et n’était pas apte à distinguer les produits pour lesquels l’enregistrement était demandé.
20 Le 14 novembre 2016, la titulaire de l’enregistrement international, ainsi que ses observations sur le refus provisoire de l’examinateur, ont affirmé que le signe avait acquis un caractère distinctif par l’usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Elle a produit des éléments de preuve à l’appui de son allégation.
21 Le 27 mars 2017, l’examinateur a publié une communication indiquant que la marque avait été acceptée sur la base du caractère distinctif acquis. En particulier, l’examinateur a relevé ce qui suit: «S’il reste l’avis de l’Office selon lequel les motifs absolus soulevés à l’encontre de cet enregistrement international sont valables, il est néanmoins considéré que les preuves de l’usage produites, qui ont été reçues par l’Office le 14 novembre 2016, sont suffisamment convaincantes pour conclure à l’existence d’un caractère distinctif acquis. Par conséquent, l’Office accepte la désignation de l’Union européenne de l’enregistrement international au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. L’enregistrement international se poursuivra en conséquence, la circonstance de l’acceptation sur la base du caractère distinctif acquis étant mentionnée dans la publication» (soulignement ajouté).
22 Le 27 mars 2017, l’Office a confirmé sa décision selon laquelle la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque, comme la demanderesse en nullité l’a correctement décrit dans la présente procédure.
23 Dans le même temps, l’Office a considéré que les preuves de l’usage produites par la titulaire de l’enregistrement international étaient suffisamment convaincantes pour conclure à l’existence d’un caractère distinctif acquis.
24 La titulaire de l’enregistrement international n’a pas formé de recours contre cette décision de l’Office.
25 Le 19 mai 2017, l’Office a émis la déclaration d’octroi de protection à la suite d’un refus provisoire conformément à la règle 18 (2) du règlement commun à
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l’arrangement et au protocole de Madrid et à la règle 116 (2) du REMUE. Il y était déclaré que toutes les procédures étaient devenues définitives.
26 L’enregistrement international contesté a été publié au Bulletin des marques de l’Union européenne sous l’indication d’un caractère distinctif acquis, comme on peut le voir dans le registre des marques de l’Union européenne:
27 À la suite de la demande en nullité de la marque contestée, dans les observations de la titulaire de l’enregistrement international datées du 15 mai 2020 et du 11 juin 2021 devant la division d’annulation ainsi que dans sa réponse du 11 août 2022, elle a fait valoir que la marque contestée jouissait d’un caractère distinctif intrinsèque au regard des produits pour lesquels elle avait été enregistrée.
28 La demanderesse en nullité a fait valoir que la division d’annulation était liée par la décision définitive et définitive de l’examinateur du 27 mars 2017, selon laquelle la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque. Selon la demanderesse en nullité, une marque qui n’a été explicitement enregistrée qu’en raison du caractère distinctif acquis ne peut être confirmée sur la base d’un caractère distinctif intrinsèque dans le cadre d’une procédure d’annulation. Par conséquent, la division d’annulation n’a pas été autorisée à réexaminer la question du caractère distinctif intrinsèque.
29 La chambre de recours rejoint la demanderesse en nullité sur le fait que la question du caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée a déjà été tranchée avec effet juridiquement contraignant dans la décision de l’Office du 27 mars 2017.
30 En particulier, l’examinateur a rendu deux mesures sous la forme d’un seul acte, à savoir la décision attaquée. Dans l’un d’entre eux, il a déclaré que le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE s’opposait à l’enregistrement de la marque de la titulaire de l’enregistrement international, étant donné que la marque était dépourvue de caractère distinctif. Dans l’autre mesure, l’examinateur a accordé la protection de l’enregistrement international conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE au motif que la marque avait acquis un caractère distinctif après son usage dans l’Union européenne.
31 Dans cette décision de l’examinateur, le signe a été admis en raison de son caractère distinctif acquis par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Le champ d’application de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE n’est applicable que si un motif de refus au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b) à d), du RMUE
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s’applique. La constatation de la distinctivité par l’usage implique donc tout d’abord que la marque soit dépourvue de caractère distinctif per se.
32 Une décision d’un examinateur est définitive si elle aurait pu être contestée par un recours mais n’a pas été contestée (08/02/2011, T-157/08, Insulate for life, EU:T:2011:33, § 29).
33 Contrairement à l’intitulé de la «communication», la lettre était une décision par laquelle certaines conséquences juridiques étaient rendues obligatoires. À cet égard, ce qui importe, c’est le contenu, et non la désignation (27/9/2006, R 331/2006-G, Optima § 17; 21/03/2022, R 2168/2016-5, ÖKO-TEST, § 25). En outre, cela a finalement été confirmé le 19 mai 2017, lorsque l’Office a émis la déclaration d’octroi de la protection à la suite d’un refus provisoire conformément à la règle 18 (2) du règlement commun à l’arrangement et au protocole de Madrid et à la règle 116 (2) du REMUE. Il y était déclaré que toutes les procédures étaient devenues définitives. L’acceptation de la marque par l’examinateur sur la base de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE a également été marquée comme une «décision définitive» dans la notification au Bureau international.
34 Le recours contre la première partie de la décision, à savoir le fait que la marque soit refusée en raison d’un caractère distinctif intrinsèque conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, aurait également été recevable, même si le caractère distinctif acquis par l’usage pouvait être démontré en même temps. Cela a été établi par la Cour de justice en ce qui concerne la recevabilité d’un recours devant la Cour de justice concernant l’existence d’un motif de refus au titre de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, bien que le caractère distinctif acquis par l’usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE ait été revendiqué (20/09/2001, C-383/99 P, BABY-DRY, EU:C:2001:461, § 23;
15/10/2008, T-405/05, Manpower, EU:T:2008:442, § 24; 22/04/2015, R 520/2014- 1, FORME D’UN ÉTRIER ARTICULÉ, § 19).
35 Plus précisément, Procter èse Gamble a présenté, le mois de avril 1996, une demande d’enregistrement du signe BABY-DRY en tant que MUE. L’examinateur a rejeté cette demande d’enregistrement. La chambre de recours a rejeté le recours formé par la requérante contre la décision de l’examinateur. La chambre de recours a considéré que BABY-DRY était exclusivement composé de mots pouvant servir, dans le commerce, pour désigner la destination des produits, qu’il était également dépourvu de caractère distinctif et qu’il n’était donc pas admissible à l’enregistrement en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE. La Chambre a jugé irrecevable l’argument de la demanderesse relatif au caractère distinctif acquis par la marque à la suite de l’usage qui en a été fait, au sens de l’article 7, paragraphe 3 du RMUE, au motif qu’il n’avait pas été présenté devant l’examinatrice. Le Tribunal a constaté, premièrement, que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que le signe était composé exclusivement de mots pouvant servir, dans le commerce, pour désigner la destination des produits et a confirmé que, sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, le terme «Baby-Dry» n’est pas susceptible de constituer une marque de l’Union européenne.
Deuxièmement, le Tribunal a jugé que la décision attaquée de la chambre de recours devait être annulée, dans la mesure où c’est à tort que la chambre de recours a refusé d’examiner les arguments de la requérante tirés de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. La demanderesse a alors demandé à la Cour de justice
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d’annuler l’arrêt attaqué dans la mesure où le Tribunal a jugé que la chambre de recours, en adoptant la décision attaquée, n’avait pas violé l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Dans l’arrêt BABY-DRY (20/09/2001, C-383/99 P, BABY-
DRY, EU:C:2001:461), la Cour a considéré que, bien que la décision de la chambre de recours ait pris la forme d’un acte unique, la chambre de recours a, en réalité, adopté deux mesures; l’une refuse l’enregistrement du signe BABY-DRY sur la base des motifs énoncés à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE, et l’autre rejette les arguments de la demanderesse tirés de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE comme irrecevables. En annulant la décision attaquée de la chambre de recours pour avoir refusé d’examiner les arguments relatifs à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et ce seul motif, l’arrêt attaqué du Tribunal a admis le maintien de la partie de la décision relative à la compatibilité du syntagme BABY- DRY avec les exigences de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du règlement. Le Tribunal n’a donc procédé qu’à une annulation partielle de l’acte soumis à son contrôle. Afin que l’Office prenne les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt attaqué, l’Office aurait pu se limiter à examiner la demande de marque à la lumière de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, sans modifier son interprétation de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE, ce que le Tribunal de première instance avait confirmé. La demanderesse avait donc un intérêt à introduire le pourvoi contre l’arrêt attaqué du Tribunal de première instance dans la mesure où celui-ci a rejeté sa demande d’annulation de la décision de refus d’enregistrement de la marque BABY-DRY rendue sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c) du RMUE (soulignement ajouté).
36 Par conséquent, il est clair que, conformément à la jurisprudence précitée, la titulaire de l’enregistrement international avait, dans la présente procédure, un intérêt manifeste à former un recours contre la décision de l’examinateur dans la mesure où celle-ci a conclu que l’enregistrement international en cause était dépourvu de caractère distinctif sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
37 Conformément à l’article 66 du RMUE, les décisions de toute instance décisionnelle de l’Office, y compris les examinateurs, sont susceptibles de recours. Ces décisions ne prennent effet qu’à dater de l’expiration du délai de recours visé à l’article 68. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la décision. En outre, conformément à l’article 67, toute partie à une procédure ayant conduit à une décision peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’a pas fait droit à ses prétentions.
38 La titulaire de l’enregistrement international aurait été libre de former un recours contre la décision afin d’obtenir l’enregistrement du signe sur la base d’un caractère distinctif intrinsèque et pas seulement sur la base du caractère distinctif acquis par l’usage. Toutefois, la titulaire de l’enregistrement international a choisi de ne pas le faire. Par conséquent, la décision de l’examinateur du 27 mars 2017 est devenue définitive.
39 La titulaire de l’enregistrement international n’a pas fait droit aux prétentions de la décision de l’examinateur et a renoncé au droit de former un recours. La question du caractère distinctif intrinsèque de la marque en cause a donc déjà été tranchée avec effet final et contraignant. La Division d’annulation, quant à elle, a soulevé la
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question du caractère distinctif intrinsèque contraire à l’effet juridique de la décision initiale. Cela ne signifie toutefois pas qu’il n’est pas nécessaire d’établir, en détail, dans le champ d’application de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, dans quelle mesure des preuves sont nécessaires pour surmonter le motif de refus
(09/03/2022, T-204/21, ruged, EU:T:2022:116, § 39).
40 La demande en nullité est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui prévoit la nullité des marques qui ont été enregistrées contrairement aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point a) et b), et de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. À cet égard, la demande en nullité doit être interprétée comme étant dirigée contre l’enregistrement de la marque contrairement aux dispositions de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
41 Il résulte de ce qui précède que la division d’annulation, en appréciant le caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée, a commis une erreur de procédure substantielle, ce qui justifie l’annulation de la décision attaquée.
Frais
42 La chambre de recours peut ordonner le remboursement de la taxe de recours, même de sa propre initiative, en l’absence d’une demande expresse de la part de la demanderesse en nullité (28/04/2004, T-124/02 indirects T-156/02, Vitataste,
EU:T:2004:116, § 69; 04/05/2010 R 328/2010-4 FERI EURORATING
SERVICES, § 20).
43 Le remboursement de la taxe de recours est approprié étant donné que le recours est fondé et que l’Office a violé les formes substantielles. Ceci s’élève à 720 EUR.
44 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de l’EI étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.
45 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais se composent des frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité, d’un montant de
550 EUR.
46 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la titulaire de l’enregistrement international doit rembourser la taxe d’annulation de 630 EUR et les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité de 450 EUR.
47 Le montant total s’élève à 1 630 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée;
2. Ordonne le remboursement de la taxe de recours;
3. Renvoie l’affaire à la division d’annulation pour suite à donner;
4. Condamne la titulaire de l’enregistrement international à supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures de recours et d’annulation, à savoir 1 630 EUR.

Signature Signature Signature
S. Stürmann H. Salmi C. Negro
Greffier:
Signature
P.O. E. Apaolaza
Alm
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