LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 20 juillet 2022
Dans l’affaire R 199/2022-2
PIZETA PHARMA S.p.A. Via les rom — Loc. Il Piano
62039 Visso
Italie Titulaire de la MUE/requérante représentée par ADV IP S.R.L, Via Molino delle Armi, 11, 20123, Milan (MI), ITALY
contre
HACHETTE FILIPACCHI PRESSE 2 rue des Cévennes
75015 Paris
France Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par Novagraaf France, Bâtiment O2-2, rue Sarah BernhartCS 90017, 92665, Asnières-sur Seine (France)
Recours concernant la procédure d’annulation no 48 431 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 18 213 625)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), S. Martin (rapporteur) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
20/07/2022, R 199/2022-2, flavoxelle (fig.)/ELLE (fig.) et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 23 mars 2020, PIZETA PHARMA S.p.A. (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour la liste de produits suivante:
Classe 5 — Compléments alimentaires; Compléments alimentaires pour êtres humains; Mélanges pour boissons de compléments alimentaires; Compléments alimentaires de poudre de protéines;
Mélanges de compléments nutritionnels pour boissons sous forme de poudres; Compléments alimentaires composés de vitamines; Antioxydants; Compléments antioxydants; Substituts de repas en poudre; Substituts de repas sous forme de barres nutritionnelles pour donner de l’énergie; Préparations multivitinées; Compléments nutritionnels; Tous les services précités étant destinés au bien-être des femmes.
2 La demande a été publiée le 31 mars 2020 et la marque a été enregistrée le 11 septembre 2020.
3 Le 30 décembre 2020, Hachette FILIPACCHI PRESSE (ci-après la
«demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour tous les produits précités.
4 La demande était fondée sur les droits antérieurs suivants:
a) L’enregistrement international no 546 813 désignant l’Union européenne pour la marque verbale
ELLE
déposée et enregistrée le 10 juillet 1989 et désignant l’Union européenne le
25 janvier 2005 pour, dans la mesure pertinente aux fins de la présente procédure, les produits suivants:
Classe 3 Produits cosmétiques.

b) L’enregistrement de la MUE no 3 475 365 pour la marque figurative

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déposée le 30 octobre 2003 et enregistrée le 11 octobre 2005 pour, dans la mesure pertinente aux fins de la présente procédure, les produits suivants:
Classe 16 — eriodicals.
5 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du
RMUE, en ce qui concerne le droit antérieur visé au paragraphe 4, point a), et à l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 5, du RMUE en ce qui concerne le droit antérieur visé au paragraphe
4, point b), ci-dessus.
6 Par décision du 2 décembre 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a accueilli la demande et a déclaré la nullité de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne contestée dans son intégralité.
Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
Risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe1, point b), du RMUE
Comparaison des produits
Les produits de la demanderesse en nullité sont des produits cosmétiques et les produits contestés sont, en substance, différents types de compléments nutritionnels (pour femmes). Les cosmétiques incluent des produits tels que les crèmes de bronzage et d’amincissement et les compléments nutritionnels incluent les pilules autobronzantes et amincissantes principalement qui ont un effet bronzant ou amaigrissant sur le corps. Par conséquent, ces vastes catégories de produits incluent toutes deux des produits qui peuvent avoir la même destination (bronzage/amincissement du corps des consommateurs). En outre, les crèmes et pilules autobronzantes/amincissantes s’adressent aux mêmes consommateurs, peuvent être vendues par les mêmes canaux de distribution et peuvent également être produites par les mêmes entreprises.
Par conséquent, les produits comparés sont considérés comme similaires.
Public pertinent — niveau d’attention
Les produits jugés identiques s’adressent au grand public. Le niveau d’attention sera supérieur à la moyenne étant donné que les produits contestés sont susceptibles d’affecter l’état de santé du consommateur.
Comparaison des signes

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La division d’annulation a jugé approprié d’axer la comparaison des signes sur le public en Allemagne et en Autriche qui ne comprend pas le terme français «ELLE» dans le sens de «she/sa».
Sur le plan visuel, les signes coïncident par l’élément «ELLE», qui est le seul élément de la marque antérieure et l’élément final du signe contesté. En raison de la couleur et de la stylisation clairement différentes du «X» au milieu de la marque contestée, cette différence a pour effet que la marque sera en réalité décomposée visuellement en «FLAVO», «X» et «ELLE» et sera perçue comme telle par le public pertinent.
Toutefois, les marques diffèrent par la stylisation et la couleur des lettres du signe contesté et par les éléments «FLAVO X» de la marque contestée, qui n’ont pas d’équivalent dans la marque antérieure. Parconséquent, les signes sont considérés comme présentant un degré de similitude inférieur à la moyenne sur le plan visuel.
Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son des lettres «ELLE», présentes à l’identique dans les deux signes. La prononciation diffère par le son des lettres «FLAVOX» de la marque contestée, qui n’ont pas d’équivalent dans le signe antérieur. Par conséquent, les signes sont considérés comme présentant un faible degré de similitude phonétique.
Sur le plan conceptuel, la marque antérieure est dépourvue de signification pour le public pertinent en Allemagne et en Autriche. Le cas échéant, la marque contestée n’a que le concept intégré dans la lettre «X», à savoir le concept de cette seule lettre, éventuellement associé au concept de silhouette d’une femme. Étant donné que l’un des signes ne sera associé à aucune signification, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel.
Caractère distinctif de la marque antérieure
Pour des raisons d’économie de procédure, les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité à l’appui de cette affirmation ne doivent pas être appréciés en l’espèce. Le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal;
Conclusion
Bien que les coïncidences entre les signes soient moins évidentes que les différences, il n’en demeure pas moins qu’il existe un risque de confusion étant donné que l’élément commun «ELLE» occupe une position distinctive autonome dans le signe contesté.
Étant donné que la demande en nullité est accueillie sur la base du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, il n’est pas nécessaire d’apprécier le caractère distinctif accru de la marque antérieure en raison de sa renommée, comme l’affirme la demanderesse en nullité. En effet, même

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dans l’hypothèse d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure, la conclusion serait identique.
7 Le 31 janvier 2022, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 31 mars 2022.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 11 mai 2022, la demanderesse en nullité a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments avancés par la titulaire de la MUE dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Comparaison des produits
– Lescosmétiques ne sont pas vendus sous forme de pilules (nature, utilisation) et ne sont pas destinés à empêcher les dissemblances liées à la période de ménopause, pour laquelle le signe contesté est enregistré. Même si certains compléments alimentaires sont destinés à améliorer l’apparence, ce n’est pas le cas des produits du signe contesté. Le succès commercial des produits commercialisés par la titulaire de la MUE n’est pas influencé par une association possible avec une marque antérieure jouissant d’une renommée.
– Dans la décision attaquée, la division d’opposition n’a pas tenu compte du fait que la marque antérieure n’est que peu utilisée pour des cosmétiques, mais uniquement pour un magazine féminin.
Comparaison des signes
– Le suffixe «ELLE» coïncide avec la marque antérieure par hasard, tout comme d’autres centaines d’autres marques. Le suffixe «ELLE» est simplement descriptif des consommateurs ciblés, comme c’est le cas pour les produits concernés.
– La demanderesse en nullitéconteste la conclusion de la division d’annulation selon laquelle il est peu probable que le pronom «ELLE» soit connu dans l’ensemble de l’Union européenne. Le français est la deuxième langue étrangère la plus enseignée dans l’UE (annexe 1). 15 % de la population parle français. En Allemagne, il existe également une partie de la population française (annexe 2).
– La notoriété de la célèbre marque«ELLE»de la demanderesse en nullité pour des magazines féminins vendus en Allemagne et en Autriche ajoute que le public pertinent comprend ce simple mot français fréquemment utilisé. Par conséquent, pour la majorité du public pertinent, le mot «ELLE» sera perçu comme simplement descriptif s’il est utilisé en rapport avec des produits ou des services destinés aux femmes.

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– La titulaire de la marque de l’Union européenne estime que les preuves de la renommée des droits antérieurs auraient dû être examinées afin d’exclure le caractère distinctif intrinsèque du terme «ELLE» et l’incidence de la renommée acquise du signe pour les magazines dans la mémoire des consommateurs. Un risque de confusion entre les signes en conflit aurait pu être exclu si la revendication de renommée avait été examinée. Cela est également vrai dans la mesure où la marque est toujours utilisée dans la même police de caractères particulière, qui n’a rien en commun avec la police de caractères utilisée par le signe contesté.
10 Les arguments présentés par demanderesse en nullité en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
La similitude des produits doit être confirmée, tout comme cela a été fait dans d’autres procédures devant l’Office (décisions de la division d’opposition B 3 055 299; B 3 085 027). Les arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne doivent être rejetés comme non fondés.
Contrairement aux conclusions de la décision attaquée, le degré d’attention du public pertinent doit être considéré comme moyen.
Les arguments de la titulaire de la MUE concernant l’absence de caractère distinctif du mot «ELLE» pour le public pertinent allemand et autrichien doivent également être rejetés. En outre, il existe de nombreux autres pays de l’Union dans lesquels le français n’est pas compris et où ce mot est intrinsèquement distinctif.
La demanderesse en nullité attire l’attention sur le fait que la lettre X sera considérée, par le public pertinent, comme faisant preuve d’une association, comme une collaboration entre deux marques, étant donné qu’il s’agit de la pratique de nombreuses marques (annexe 2ter).
Les marques doivent être considérées comme similaires sur les plans visuel et phonétique. Sur le plan conceptuel, les consommateurs croiront que le signe contesté est la conséquence d’une collaboration entre les marques «FLAVO» et «ELLE».
La demanderesseen nullité attire l’attention sur le fait que sa marque «ELLE» a acquis un fort caractère distinctif en raison de son usage intensif et de longue date en France et dans l’Union européenne. L’Office a déjà reconnu que la marque antérieure jouissait d’une renommée dans l’Union européenne
dans des affaires antérieures (14/04/2020, B 2 973 702,/ELLE;
17/12/2019, B 3 064 261, /ELLE; 31/08/2018, B 2 875 196,/ELLE;
18/03/2022, b 3 132 427, ELLE Royce/ELLE, 28/10/2020, C 43 526,
ELLESY/ELLE). La demanderesse en nullité renvoie aux éléments de preuve

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produits en première instance pour étayer ses arguments (annexes 5 à 20 et
34);
La demanderesse en nullité renvoie à la jurisprudence qu’elle juge applicable en l’espèce (31/01/2020, B 3 073 307, JOON X MOON/JOONE; 26/11/2015, B 2 475 300, INFINITÉ/IDENTIFICATION DE LA
PLATEFORME D’INFINITÉ, 19/12/2013, B 2 098 823,/;
21/12/2017, B 2 824 822; GARDER DIVA/DIVA).
Ence qui concerne son allégation au titre de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, la demanderesse en nullité soutient qu’elle est étayée et que la demande en nullité doit également être accueillie en ce qui concerne ce motif. La demanderesse en nullité renvoie aux éléments de preuve et arguments présentés en première instance.
Motifs
11 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Comparaison des produits et services
12 Les produits contestés en cause dans le présent recours sont les suivants:
Classe 5 — Compléments alimentaires; Compléments alimentaires pour êtres humains; Mélanges pour boissons de compléments alimentaires; Compléments alimentaires de poudre de protéines;
Mélanges de compléments nutritionnels pour boissons sous forme de poudres; Compléments alimentaires composés de vitamines; Antioxydants; Compléments antioxydants; Substituts de repas en poudre; Substituts de repas sous forme de barres nutritionnelles pour donner de l’énergie; Préparations multivitinées; Compléments nutritionnels; Tous les services précités étant destinés au bien-être des femmes.
13 Les produits antérieurs sont des «produits cosmétiques» compris dans la classe 3.
14 Cette chambre de recours a récemment confirmé (02/06/2022, R 1878/2021-2, TIARA Rubis/Rubis et al.) que les cosmétiques n’ont pas la même nature, la même fonction et la même destination que les «compléments alimentaires et alimentaires» compris dans la classe 5.
15 Les cosmétiques sont des produits destinés aux soins du corps, à la beauté et à l’hygiène. Les produits contestés ont une fonction nutritionnelle, thérapeutique ou médicale. Ces produits ne répondent pas aux mêmes besoins et ne sont donc pas destinés au même consommateur. Le seul fait qu’ils sont destinés à préserver le bien-être ne les rend pas similaires. Les compléments alimentaires sont des

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sources concentrées de nutriments ou d’autres substances ayant un effet nutritionnel ou physiologique, dont le but est de compléter le régime alimentaire normal. Cette finalité est clairement différente de celle des «cosmétiques». Les
«cosmétiques» antérieurs sont destinés à embellir, embellir, beautify, nettoyer ou rafraîchir l’apparence d’une personne.
16 Ils diffèrent également par leur nature et leur utilisation. Les produits contestés sont destinés à être mangés et consommés dans l’intention d’améliorer la santé. Ils font partie de son régime alimentaire. Les produits antérieurs sont normalement appliqués sur la peau et les cheveux et sont utilisés dans la toilette quotidienne.
17 Ils n’empruntent généralement pas les mêmes canaux de distribution. En effet, les cosmétiques sont le plus souvent présents dans les parfumeries ou les grands magasins spécialisés dans les produits hygiéniques et les cosmétiques. Les
«compléments alimentaires et diététiques» compris dans la classe 5 sont vendus dans des pharmacies, parapharmacies et drogueries. Si les cosmétiques peuvent également être vendus dans des pharmacies et parapharmacies, ils sont alors présentés sur des rayons différents et dans des lieux différents.
18 Enfin, ils ne sont pas complémentaires en ce sens que l’utilisation de l’un est indispensable à l’usage de l’autre. Par conséquent, ils sont différents.
Conclusion
19 Un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude de la marque demandée [marque de l’Union européenne contestée] et de la marque antérieure et une identité ou une similitude des produits ou des services visés par la demande d’enregistrement [de la marque de l’Union européenne] et de ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Il s’agit là de conditions cumulatives (12/10/2004, C-106/03, Hubert, EU:C:2004:611, § 51).
20 Étant donné que les produits sont différents, le moyen fondé sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas fondé et la décision attaquée est donc annulée.
21 L’affaire est renvoyée à la division d’annulation afin d’examiner le moyen fondé sur l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
Frais
22 Aucune décision n’ayant été rendue en ce qui concerne le motif relatif de refus invoqué comme fondement de la demande en nullité, il n’y a pas, à l’heure actuelle, de partie perdante ou gagnante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du
RMUE.
23 Dans ces circonstances, la chambre de recours applique l’article 109, paragraphe 3, du RMUE et condamne chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins des procédures d’annulation et de recours, pour des raisons d’équité.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée;
2. Renvoie l’affaire devant la division d’annulation pour réexamen;
3. Condamne chaque partie à ses propres dépens exposés aux fins des procédures d’annulation et de recours.
Signature Signature Signature
S. Stürmann S. Martin H. Salmi
Greffier:

Signature
H. Dijkema