LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 1 février 2022
Dans l’affaire R 403/2021-5
Oticon A/S Kongebakken 9
2765 Smørum
Danemark Opposante/requérante représentée par Bomhard IP, S.L., C/Bilbao 1, 5°, 03001 Alicante (Espagne)
contre
Arbre of Life Pharma Ltd. 1 BAT Sheva Street — P.O.B. 799
LOD 7110604
Israël Demanderesse/défenderesse représentée par Isern Patentes y Marcas, S.L., Avenida Diagonal, 463 bis, 2° piso, 08036 Barcelone (Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 2 913 716 (demande de marque de l’Union européenne no 16 338 451)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), R. Ocquet (rapporteur) et S. Rizzo (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
01/02/2022, R 403/2021-5, Otikon/Oticon

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 9 février 2017, Tree of Life Pharma Ltd. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
OTIKON
en tant que marque de l’Union européenne (la «MUE») pour les produits suivants:
Classe 5 — gouttes pour les oreilles, vaporisateurs auriculaires, préparations médicales pour soulager et traiter les ache auriculaires et/ou pour l’élimination et l’adoucissement de la cire et/ou pour le traitement des infections auriculaires.
2 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée le 23 mars 2017.
3 Le 20 juin 2017, Oticon A/S(ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre la demande de marque de l’Union européenne publiée pour tous les produits précités. Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUEet l’opposition était fondée sur la MUE antérieure no 4 844 973 pour la marque verbale
OTICON
déposée le 19 janvier 2006, enregistrée le 4 décembre 2006 et dûment renouvelée pour les produits et services suivants:
Classe 9 — Appareils techniques acoustiques et sonores (autres qu’à usage chirurgical ou curatif),
y compris amplificateurs, haut-parleurs, microphones; transmetteurs et récepteurs, et appareils de surveillance, de commande et de détection du son, et pièces et accessoires (non compris dans d’autres classes) pour les produits susmentionnés;
Classe 10 — Appareils et instruments chirurgicaux et médicaux destinés à être utilisés par des personnes malentendantes ou en rapport avec celles-ci, y compris prothèses auditives, et pièces et accessoires (non compris dans d’autres classes) pour les produits susmentionnés;
Classe 35 — Services de vente au détail, à savoir vente de prothèses auditives et d’autres appareils techniques acoustiques et sonores et leurs pièces et accessoires, agences d’import-export;
Classe 44 — Services hospitaliers, cliniques médicales, assistance médicale, soins de santé, assistance de justaucorps, examens auditifs, services offerts aux personnes souffrant de malentendants, conseils et informations sur des prothèses auditives, ainsi que leur ajustement, et les services de consultation pour personnes souffrant de malentendants.
4 La requérante a demandé, le 20 septembre 2019, une preuve de l’usage de la marque antérieure.
5 Le 12 mai 2020, dans le délai imparti, l’opposante a présenté les preuves d’usage suivantes:
₋ Pièce jointe 2: Des impressions de www.oticon.global (annexe 2.1) ainsi que des sites web nationaux www.oticon.es (annexe 2.2), www.oticon.co.uk (

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annexe 2.3), www.oticon.nl (annexe 2.4), www.oticon.it ( annexe 2.5), www.oticon.de ( annexe 2.6) et www.oticon.fr ( annexe 2.7) fournissant des informations sur l’histoire et l’activitéde l’opposante dans le domaine des solutions pour les personnes souffrant de déficiences auditives;
₋ Pièce jointe 3: Extraits du site www.bloomberg.com fournissant des informations sur l’opposante et ses différentes filiales;
₋ Pièce jointe 4: Un extrait du site www.fullertonhearing.com daté du 26 décembre 2016 intitulé «The most Hearing Hearing aid Companies» listant Oticon parmi les six grands contrôles du marché mondial des aides d’audition à l’échelle mondiale;
₋ Pièce jointe 5: Une sélection d’articles (datés de 2004, 2016, 2018 et 2020) issus des médias internationaux et danois, présentant des rapports sur les activités d’Oticon. Par exemple, l’article de Fortune magazine du 23 juin 2016 intitulé «Even audition Are Connecting to the Internet of Things» faisant référence à l’Oticon du Danemark comme l’un des plus grands fabricants d’appareils auditifs au monde (annexe 5.2); «Audition Review» datée du 2 octobre 2004, une publication professionnelle dans le domaine auditif de la santé et de l’audiologie, dans laquelle Oticon est le deuxième plus grand fabricant d’appareils auditifs au monde et s’est établie au cours des deux dernières décennies en tant que leader de la technologie (annexe 5.3). En outre,
Jyllands-Posten, un quotidien danois, mentionne Oticon comme l’une des plus grandes entreprises d’assistance auditive au monde (annexe 5.4);
₋ Pièce jointe 6: Divers articles (datés de 2015, 2016 et 2017) font référence au succès d’Oticon dans, entre autres, les pays européens. Selon un article de 2017 dans l’audiologie World News, le continent européen représentait 43 % des ventes.
₋ Pièce jointe 7: Rapports annuels et rapports intermédiaires couvrant les années 2012 à 2017;
₋ Pièce jointe 8: Divers articles en danois, anglais et grec (datés de 2006, 2012,
2013, 2014, 2015 et 2016) faisant référence, entre autres, aux lancements de nouveaux produits Oticon dans le domaine de l’aide à l’audition, tels que le «New Oticon Ria».
₋ Pièces 9 à 10: Divers articles sur les prix reçus dans le domaine de la technologie auditive, des technologies portables et du développement de produits;
₋ Pièce jointe 11: Des impressions archivées de son site web capturé en 2016, montrant des bureaux et distributeurs d’Oticon en Grèce, au Portugal, au Danemark, en Allemagne, en Italie, en Pologne, en Espagne et en Suède
(annexe 11.1), ainsi que des impressions des sites internet de divers détaillants de l’Union européenne (par exemple, en Allemagne, en Grèce, en Estonie, au Danemark, en Espagne, aux Pays-Bas et en République tchèque) proposant à la vente des modèles d’aide à l’audition d’Oticon;

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₋ Pièce jointe 12: Impressions de www.amazon.de, www.amazon.co.uk et www.amazon.es montrant les pièces et accessoires des systèmes auditifs d’Oticon, tels que filtre de cerume, Oticon corda minifit, Oticon auditives batteries, clip de connexion d’Oticon et filtres de cire d’Oticon;
₋ Pièce jointe 13: Diverses factures émises par Oticon A/S à des clients en Allemagne, en France et au Danemark, datées de octobre 2012 à juin 2017;
₋ Pièce jointe 14: Diverses factures émises par Oticon A/S à ses succursales dans l’Union européenne entre 2014 et 2017;
₋ Pièce jointe 15: Diverses brochures et catalogues de produits;
₋ Pièce jointe 16: Instructions d’utilisation du produit;
₋ Pièce jointe 17: Oticon Global Facebook;
₋ Pièce jointe 18: Archivé 2016 impressions des sites web des hôpitaux britanniques du NHS.
6 Le 6 octobre 2020, l’opposante a présenté des documents supplémentaires ainsi que ses arguments sur la comparaison des produits et services:
₋ Pièce jointe 19: Un article de l’École médicale Harvard sur l’importance de la suppression de la cire pour les broyeurs d’oreilles;
₋ Pièce jointe 20: Une brochure d’un fabricant d’appareils auditifs proposant des gouttes pour éliminer la cire des oreilles;
₋ Pièce jointe 21: Extraits du site internet de l’opposante donnant des conseils sur le nettoyage de la cire d’oreilles.
7 Par décision du 29 janvier 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité sur la base de la conclusion selon laquelle il n’existait pas de risque de confusion. L’opposante a été condamnée à supporter les frais, fixés à 300 EUR. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
₋ La preuve de l’usage ne démontre pas que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux en ce qui concerne les «agences d’import-export» antérieures comprises dans la classe 35 et tous les services compris dans la classe 44.
₋ Par conséquent, la preuve de l’usage pourrait tout au plus démontrer l’usage de la marque antérieure pour les autres produits et services antérieurs compris dans les classes 9, 10 et 35. Toutefois, la division d’opposition ne procède pas à une appréciation complète de la preuve de l’usage. L’examen se poursuit comme si l’usage sérieux avait été prouvé pour ces produits et services, ce qui constitue le meilleur contexte dans lequel l’argumentation de l’opposante peut être prise en considération.

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₋ En ce qui concerne la comparaison des produits et services, les produits contestés compris dans la classe 5, qui sont diverses préparations médicales pour le traitement de la terre et/ou pour l’élimination et l’adoucissement de la cire et/ou pour le traitement des infections auriculaires, sont différents des produits antérieurs compris dans la classe 9. Ces derniers sont des appareils acoustiques et sonores tels que amplificateurs, haut-parleurs, microphones ainsi que transmetteurs, récepteurs, appareils de surveillance, de commande et de détection du son et leurs pièces et accessoires. Ces produits diffèrent par leur nature, leur destination et leur utilisation et ne sont ni concurrents ni complémentaires. Les fabricants et les canaux de distribution ne sont pas les mêmes;
₋ Les produits contestés sont également différents des produits antérieurs compris dans la classe 10, qui sont principalement des appareils/instruments chirurgicaux et médicaux qui aident l’audition des personnes et sont utilisés par ou en rapport avec des personnes sourdes ou malentendantes. Même si les deux sont utilisés en rapport avec des oreilles, ils diffèrent par leur nature et leur destination; les produits pharmaceutiques sont destinés à traiter des infections auriculaires, à terre ou à enlever/adoucir la cire, tandis que les produits antérieurs sont des dispositifs pour améliorer l’audition des personnes. Ils diffèrent par leur utilisation et par leurs points de vente: les produits antérieurs sont normalement vendus dans des magasins spécialisés, tels que des magasins d’appareils auditifs, tandis que les produits contestés sont normalement vendus dans des pharmacies. Les producteurs ne sont pas les mêmes (les entreprises pharmaceutiques par opposition aux fabricants d’appareils/d’appareils auditifs). La production des deux ensembles de produits implique un savoir-faire et une expertise techniques différents. Le fait que les préparations pour éliminer la cire des oreilles soient utilisées grâce à l’assistance auditive et que l’utilisation de prothèses auditives peut produire plus de cire terre ne signifie pas qu’il existe une stricte complémentarité entre ces produits; les produits pharmaceutiques pour éliminer la cire d’terre ne sont pas indispensables pour l’utilisation d’appareils auditifs, et inversement. Le fait qu’une entreprise d’assistance auditive vend des gouttes pour éliminer la cire (pièce jointe 20) ne prouve pas qu’il est de pratique courante sur le marché que les fabricants d’assistance auditive vendent ces produits.
₋ Les produits contestés sont également différents des services de vente au détail antérieurs compris dans la classe 35. Les produits vendus au détail sont des produits compris dans la classe 10 qui ont été comparés ci-dessus et jugés différents de tous les produits contestés compris dans la classe 5.
₋ Les produits et les services en cause étant clairement différents, l’une des conditions nécessaires visées à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et il y a lieu de rejeter l’opposition.
8 Le 25 février 2021, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 21 mai 2021.
9 Le 27 juillet 2021, la demanderesse a présenté ses observations en réponse au recours.

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Moyens et arguments des parties
10 Les arguments présentés par l’opposante dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:
₋ En ce qui concerne la preuve de l’usage, la division d’opposition a supposé à tort que l’opposante n’avait pas produit de preuve pour les services compris dans la classe 44. Elle a produit des preuves exhaustives pour les «tests d’auditions, services offerts aux personnes souffrant de malentendants, conseils et informations sur des prothèses auditives et leur ajustement, ainsi que des services de conseil pour les personnes souffrant de malentendants» ( voir observations du 12 mai 2020, section B.1.5. — page 12 et annexe 2, annexes 2.1, 2.6 et 2.7).
₋ Les personnes souffrant de cœurs qui sont dépendantes de dispositifs auditifs ou d’implants dits cochléaires souffrant d’un handicap dont le traitement, si possible, nécessite un soin complet. Les fabricants d’appareils auditifs tels que la requérante fournissent un contrôle régulier de la fonctionnalité de ces appareils, l’élimination de toute complicité ou amélioration et des essais fréquents d’auditions. Un «lot complet de soins de santé» accompagne les patients pendant toute la période d’utilisation des appareils auditifs. Les services compris dans la classe 44 constituent une partie essentielle des soins des personnes concernées et des services fournis et leur rémunération fait partie du système global de rémunération. Ces services sont achetés à part entière.
₋ L’oreille est un organe complexe et les interventions, telles que l’insertion d’un implant cochleaire, nécessitent une longue période de pré- et post- traitement, notamment un grand nombre d’examens médicaux. Il ne s’agit pas seulement de la capacité auditive en tant que telle, mais aussi de la manipulation de ces appareils, du changement de perception sonore et de la souffrance psychologique qui accompagne ces limitations. Les personnes concernées se réunissent dans des groupes mixtes organisés par des fournisseurs afin de partager leurs expériences. En outre, des interventions plus difficiles requièrent notamment la confiance créée par la fourniture d’informations complètes, par exemple au moyen de blogs, afin de contrer d’éventuels doutes et craintes.
₋ Dire que ces services d’accompagnement ne relèvent pas de la classe 44 mais sont uniquement des «services accessoires» est trop étroite et ne tient pas compte des réalités commerciales. Cela reviendrait à dire qu’un opticien ne mesure que la vue afin de vendre des lunettes et de nier que ces services de mesure sont des services à part entière.
₋ Les signes sont presque identiques et les produits et services sont au moins similaires à un faible degré. Compte tenu du principe d’interdépendance, il existe un risque de confusion.
11 En même temps que le mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants:

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₋ Pièce 1 du dossier de la chambre de recours: Un article publié sur www.starkey.com sur les causes de «malentenation»;
₋ Pièce 2 du dossier de la chambre de recours: Un article daté du 25 avril 2010, publié sur le site internet de Harvard Health Publishing, intitulé «Savons une oreille! Conseils en matière d’élimination de la cire»;
₋ Pièce 3 du dossier de la chambre de recours: Un article publié sur www.hearinglink.org sur les causes de la perte auditive;
₋ Pièce 4 du dossier de la chambre de recours: Un article publiéaujourd’hui dans les actualités médicales sur les problèmes de cire d’terre, la prévention et le traitement;
₋ Pièce 5 du dossier de la chambre de recours: Un article publié sur www.starkey.com sur les inflammations et autres infections de l’oreille qui peuvent également causer des défauts auditifs;
₋ Pièce 6 du dossier de la chambre de recours: Un article publié sur le site internet de Mayo clinic concernant les tubes tympanostomiques;
₋ Pièce 7 du dossier de la chambre de recours: Extraits de boutiques en ligne proposant des vaporisateurs et des applications de désension de terre pour les utilisateurs d’appareils auditifs;
₋ Pièce 8 du dossier de la chambre de recours: Extraits de divers magasins en ligne spécialisés;
₋ Pièce 9 du dossier de la chambre de recours: Extraits du site web de l’audience spécialisée Boots Hearingcare.
12 Les observations en réponse de la demanderesse au recours peuvent être résumées comme suit:
₋ La requérante n’a pu apporter la preuve de l’usage que pour les «modèles d’appareils auditifs et prothèses auditives», tels que des microphones et des haut-parleurs utilisés pour des appareils auditifs. Par conséquent, la division d’opposition a affirmé à juste titre que la preuve de l’usage pouvait tout au plus prouver l’usage pour les produits antérieurs compris dans les classes 9 et 10 et pour certains des services compris dans la classe 35, à savoir les
«services de venteau détail, à savoir ventes de prothèses auditives et d’autres appareils techniques acoustiques et sonores et leurs pièces et accessoires».
₋ Par conséquent, la division d’opposition a procédé à une comparaison entre les produits et services susmentionnés et a considéré que tous ces produits et services étaient différents.
₋ Par conséquent, l’une des conditions cumulatives de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et il n’est pas nécessaire de procéder à une comparaison des signes.

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₋ Il convient de noter que les produits et services comparés s’adressent à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles très élevées. Il est donc clair qu’il ne saurait exister de risque de confusion.
₋ Les piècesjointes àl’opposante proviennent toutes de sites web et ne sont pas clairement liées à l’espèce.
₋ L’opposante tente d’étendre la comparaison aux produits et services antérieurs pour lesquels la preuve de l’usage n’a pas été apportée.
₋ Dans son mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante affirme que sa marque antérieure possède un caractère distinctif accru, mais cette allégation n’a pas été prouvée et, étant donné que l’opposition est fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et non sur l’article 8, paragraphe 5, du
RMUE, elle est dénuée de pertinence.
Motifs
13 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
14 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Demande de traitement confidentiel
15 L’article 114, paragraphe 4, du RMUE dispose que les dossiers peuvent contenir certaines pièces qui ne sont pas soumises à l’inspection publique, notamment si la partie concernée fait valoir un intérêt particulier à les garder confidentielles.
16 Si un intérêt particulier à préserver la confidentialité d’une pièce est invoqué conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, l’Office doit vérifier si un intérêt particulier est démontré de manière suffisante. L’intérêt particulier doit être imputable à la nature confidentielle de la pièce ou à son statut de secret commercial ou industriel.
17 L’opposante a demandé que la documentation présentée à titre de preuve de l’usage reste confidentielle. Toutefois, l’opposante n’a fourni aucune raison expliquant pourquoi l’article 114, paragraphe 4, du RMUE serait applicable, et la chambre de recours n’a pas non plus trouvé d’indication susceptible de justifier l’existence d’un intérêt particulier pour tous les documents consistant en des extraits de sites internet et des articles de publications, autres que les factures jointes en annexe 14 (10/02/2021, R 721/2020, Utique/Uterqüe, § 18).
Élémentsde preuve supplémentaires dans le cadre du recours

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18 L’opposante joint à son recours des éléments de preuve supplémentaires à l’appui de ses arguments.
19 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.
20 Ainsi quela Cour l’a jugé, il résulte du libellé de cette disposition que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation en application des dispositions du RMUE et qu’il n’est nullement interdit à l’EUIPO de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol,
EU:C:2007:162, § 42; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 22), c’est-à-dire après le délai imparti par l’unité statuant en première instance et, le cas échéant, pour la première fois devant la chambre de recours. En précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de telles preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit en effet l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre celles-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol,
EU:C:2007:162, § 43; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 23).
21 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, qui s’inspire de la jurisprudence précitée, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle lorsque ces faits et preuves répondent à deux exigences:
₋ Premièrement, ils sont susceptibles, à première vue, d’être pertinents pour l’issue de l’affaire.
₋ Deuxièmement, ces faits et arguments n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent simplement compléter des faits et des preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
22 En l’espèce, les éléments de preuve supplémentaires peuvent revêtir une «réelle pertinence» en ce qui concerne le sort de la procédure engagée devant l’Office, étant donné qu’il ne peut être exclu que, si elles avaient été prises en compte par la division d’opposition, elles aient pu avoir une incidence sur l’appréciation de la division d’opposition et ses conclusions finales.
23 Enoutre, les éléments de preuve supplémentaires ont été produits en réponse aux conclusions de la division d’opposition concernant en particulier la comparaison des produits contestés compris dans la classe 5 avec les produits antérieurs compris dans la classe 10. En effet, les informations fournies au stade du recours sont «supplémentaires» et «complémentaires» par rapport aux informations antérieures dans la mesure où elles développent l’argument soulevé au cours de la procédure en première instance et sont présentées pour réfuter les conclusions de la division d’opposition (en ce qui concerne les éléments de preuve

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«supplémentaires» et «complémentaires», 11/12/2014, T-235/12, Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille, EU:T:2014:1058, § 89).
24 En outre, le stade de la procédure auquel est intervenue la production tardive des preuves et les circonstances qui les entourent ne s’opposent pas à leur prise en compte par la chambre de recours, d’autant plus que l’opposante les a produites avec son mémoire exposant les motifs du recours, permettant ainsi à la demanderesse de les examiner et de les commenter, et de permettre à la chambre de recours d’exercer son pouvoir d’appréciation de manière objective et motivée afin de décider s’il y a lieu ou non de les prendre en compte.
25 La chambre de recours estime donc que les conditions pour l’acceptation des preuves produites tardivement dans le cadre du recours ont été remplies et que les éléments de preuve supplémentaires sont acceptés par la présente.
Portée du recours
26 La division d’opposition a examiné la preuve de l’usage et a conclu à l’absence d’usage sérieux pour les «agences d’import-export» comprises dans la classe 35 etles «hôpitaux, cliniques médicales, assistance médicale, soins de santé, services d’assistance pour les justaucorps, tests d’auditions, services offerts aux personnes souffrant de malentendants, de conseils et d’informations sur des prothèses auditives» compris dans la classe 44 et des services d’assistance aux personnes en matière d’auditionincorrecte» compris dans la classe.
27 Dans le mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante conteste la conclusion selon laquelle il n’y a pas d’usage pour les services antérieurs compris dans la classe 44, mais elle n’avance aucun argument en ce qui concerneles «agences d’import-export» comprises dans la classe 35.
28 Pour le reste des produits et services antérieurs compris dans les classes 9, 10 et
35, à savoir:
Classe 9 — Appareils techniques acoustiques et sonores (autres qu’à usage chirurgical ou curatif), y compris amplificateurs, haut-parleurs, microphones; transmetteurs et récepteurs, et appareils de surveillance, de commande et de détection du son, et pièces et accessoires (non compris dans d’autres classes) pour les produits susmentionnés;

Classe 10 — Appareils etinstruments chirurgicauxet médicaux destinés à être utilisés par des personnes malentendantes ou en rapport avec celles-ci, y compris prothèses auditives, et pièces et accessoires (non compris dans d’autres classes) pour les produits susmentionnés;

Classe 35 — Services de vente au détail, à savoir vente de prothèses auditives et d’autres appareils techniques acoustiques et sonores ainsi que leurs pièces et accessoires;

pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition n’a pas procédé à un examen complet de la preuve de l’usage et a présumé l’usage sérieux pour ces produits et services, ce qui constituait le meilleur contexte dans lequel l’opposition pouvait être examinée pour l’opposante.

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29 La division d’opposition a ensuite conclu qu’il ne pouvait y avoir de risque de confusion étant donné que tous ces autres produits et services antérieurs étaient différents des produits contestés compris dans la classe 5.
30 Dans le cadre du recours, l’opposante conteste cette conclusion de dissemblance.
31 Il appartient dès lors à la chambre de recours d’examiner si la division d’opposition a conclu à juste titre que:
a) l’usage sérieux n’avait pas été démontré pour les «agences d’import-export» comprisesdans la classe 35 et pour tous les services compris dans la classe 44; et
b) tous les autres produits et services antérieurs compris dans les classes 9, 10 et
35 sont différents des produits contestés compris dans la classe 5.
Sur l’existence d’un usage sérieux pour les «agences d’import-export» comprises dans la classe 35 et pour les services antérieurs compris dans la classe 44
32 L’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE dispose que le demandeur d’une demande de marque de l’Union européenne peut requérir la preuve que la marque antérieure sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objetd’un usage sérieux sur le territoire sur lequel elle est protégéeau cours des cinq années quiprécèdent la date de dépôt de la demande de marque ayant fait l’objet d’une opposition, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ansaumoins.
33 Au cours de la procédure d’opposition, sous la forme requise par l’article 10, paragraphe 1, du RDMUE et dans le délai prévu à l’article 8, paragraphe 2, du RDMUE, le demandeur a demandé la preuve de l’usage de la marque antérieure.
34 Étant donné que la demande de MUE a été déposée le 9 février 2017 et que la marque antérieure était enregistrée depuis plus de cinq ans à cette date, la période de cinq ans s’étend du 9 février 2012 au 8 février 2017 inclus.
35 Une marque fait l’objet d’un«usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; l’usage sérieux n’inclut pas l’usage de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club, EU:T:2020:31, § 52).
36 La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union est que le registre de l’Office ne saurait être considéré comme un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, et conformément au considérant 24 du RMUE, ce registre doit refléter

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fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique (02/02/2016, T-
171/13, Motobi B Pesaro, EU:T:2016:54, § 67).
37 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratiolegis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:1449, § 72, 74; 29/11/2018, C-340/17 P, Alcolock, EU:C:2018:965, §
90; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B Pesaro, EU:T:2016:54, § 49).
38 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816, § 29; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37;
30/01/2020, T-598/18, Brownie, EU:T:2020:22, § 32).
39 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation suppose une certaine interdépendance des facteurs pris en considération. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous la marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque contestée ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être par rapport à d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, la Cour a précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque contestée soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (02/02/2016, T-171/13, Motobi B
Pesaro, EU:T:2016:54, § 72).
40 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (23/09/2020, T-677/19, Syrena, EU:T:2020:424, § 44; 13/06/2019, T-
398/18, DERMAEPIL, EU:T:2019:415, § 56).

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41 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les preuves de l’usage d’une marqueconcernent le lieu, la durée, l’ importance et la nature de l’usage de ladite marque.
42 Par ailleurs, conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, et aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
Les «agences d’import-export» comprises dans la classe 35
43 L’opposante ne fournit aucun argument spécifique en ce qui concerne les «agences d’import-export» antérieures comprises dans la classe 35. Un agent d’import-export est chargé de gérer et d’organiser les expéditions internationales et de fournir des conseils aux clients et aux entreprises tout au long des processus d’acquisition ou de réception de marchandises en provenance de pays tiers. Rien ne prouve que l’opposante, qui opère dans le domaine distinct de l’atteinte à l’audition, agit en tant qu’agent d’import-export pour d’autres entreprises.
Sur les services relevant de la classe 44
44 En ce qui concerne les services antérieurs compris dans la classe 44, les notes explicatives de la classification de Nice, qui sont pertinentes pour déterminer la nature et la destination des produits couverts par chaque classe (09/09/2019, T-
575/18, The Inner Circle, EU:T:2019:580, § 38), indiquent clairement que cette classe comprend les soins médicaux et sanitaires fournis par des personnes ou des établissements.
45 Les services de soins médicaux et de soins de santé protégés par la marque antérieure en cause sont des «hôpitaux, cliniques médicales, assistance médicale, soins de santé, assistance de justaucorps, examens auditifs, services offerts aux personnes souffrant de malentendants, de conseils et d’informations sur des prothèses auditives, ainsi que leur ajustement, ainsi que des services d’assistance aux personnes en matière d’audition incorrecte».
46 Rien ne prouve que l’opposante, qui est l’un des plus grands fabricants d’appareils auditifs au monde (voir article de Fortune du 23 juin 2016, pièce jointe 5: Annexe 2), gère des hôpitaux et des cliniques médicales. L’opposante renvoie uniquement aux éléments de preuve produits dans la pièce jointe 2, qui consistent en des extraits de ses différents sites internet. Les éléments de preuve ne révèlent pas qu’elle fournit des services de otologues, ni propose des tests d’auditions, des services à des personnes souffrant de malentendants, des conseils et des informations sur des prothèses auditives ainsi que leur ajustement, ainsi que des services de conseil aux personnes en matière d’audition incorrecte.
47 Rien ne prouve que l’opposante est directement impliquée dans le suivi des patients souffrant d’implants auriculaires «Oticon». Cela relèverait de la responsabilité du chirurgien ou du professionnel de la santé et non du fabricant de dispositifs auditifs. Les factures fournies ont été émises pour la fourniture de

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divers appareils et pièces à des entreprises et des distributeurs spécifiques en amont et non pour aucun des services en cause. Les états financiers ne font référence à aucun revenu ou revenu généré par l’un quelconque des services en cause.
48 Alors que l’opposante affirme dans le cadre du recours que «le contrôle régulier de la fonctionnalité de ces appareils, l’élimination de toute complicité ou amélioration, les essais fréquents de l’audition sont donc un service important qui est fourni par de grands fabricants d’appareils auditifs tels que la demanderesse et qu’elle a proposé un «lot complet de soins», la chambre de recours estime que les preuves de l’usage produites ne démontrent pas que l’opposante a effectivement fourni l’un de ces services ou de tels paquets.
49 L’opposante ne peut utilement s’appuyer sur l’exemple de l’opticien haut de la voirie proposant à la fois des articles de lunetterie et des tests des yeux, étant donné que les éléments de preuve ne démontrent pas qu’elle fournit des services aux personnes malentendantes d’aucun établissement. Les usagers obtient plutôt la bonne solution par l’intervention du professionnel des soins de santé, qui est plutôt la personne qui veille à ce que l’aide auditive soit équipée individuellement pour un bénéfice maximum (voir annexe 18 sur l’offre de prothèses auditives de L8ton avec la mention «Votre audiologue vous conseille sur l’aide auditive qui vous convient»). Cet état de fait est illustré par l’article tiré de l’audiologie Worldnews du 13 novembre 2017 (pièce jointe 6), qui indique que «[l]' aide mondiale à l’audition continue d’être une priorité importante dans la mesure où elle continue d’aider les professionnels de soins auditifs à offrir aux utilisateurs d’appareils auditifs des avantages importants qui changent la vie. L’introduction de nos nouveaux appareils auditifs personnalisés aidera les professionnels de l’assistance auditive à répondre à des besoins et préférences plus divers des utilisateurs d’appareils auditifs». Elle est également illustrée par les publications Facebook (pièce jointe 17), dans lesquelles Oticon répond en invitant des personnes à demander conseil à des professionnels de la santé locaux étant donné qu’elle n’est que le fabricant.
50 Ils’ensuit que c’est à bon droit que la division d’opposition a conclu à l’absence de preuve de l’usage pour les services de la marque antérieure compris dans la classe 44 et les «agences d’import-export» comprises dans la classe 35.
Sur la question de savoir si les autres produits et services antérieurs compris dans les classes 9, 10 et 35 sont différents des produits contestés compris dans la classe 5
51 Il convient d’examiner si c’est à juste titre que la division d’opposition a conclu que les produits contestés compris dans la classe 5 et les produits et services antérieurs énumérés au paragraphe 28, pour lesquels l’usage sérieux avait été présumé, étaient différents, de sorte que l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE devait être exclue.
52 Conformément à la jurisprudence, pour apprécier la similitude entre des produits ou des services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui

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caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, les canaux de distribution des produits et services concernés (11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37).
53 L’élément déterminant est de savoir si, dans l’esprit du public pertinent, les produits ou services en cause peuvent avoir une origine commerciale commune
(04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces services soient commercialisés sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricantssoient les mêmes (11/07/2007, T-150/04, Tosca Blu, EU:T:2007:214, § 37).
54 Les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs puissent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise. Ainsi, aux fins de l’appréciation du caractère complémentaire de produits ou de services, il y a lieu, en fin de compte, de tenir compte de la perception qu’a le public pertinent de l’importance pour l’usage d’un produit ou d’un service d’un autre produit ou service (01/12/2021, T-467/20, Zara , EU:T:2021:842, § 123; 12/07/2012, T-361/11, Dolphin, EU:T:2012:377, § 48).
55 Si le critère de complémentarité des produits et des services en cause ne constitue qu’un élément parmi d’autres, tels que la nature, l’utilisation ou les canaux de distribution de ces produits ou services, au regard duquel leur similitude peut être appréciée, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’un critère autonome susceptible de fonder uniquement l’existence d’une telle similitude (21/01/2016, C-50/15 P, Carrera, EU:C:2016:34, § 23; 08/12/2021, T-556/19, GRILLOUMI,
EU:T:2021:864, § 40).
56 En ce qui concerne la comparaison des produits contestés compris dans la classe 5 et des produits antérieurs compris dans la classe 10, la division d’opposition a considéré que les premiers, qui étaient des préparations pharmaceutiques pour le traitement des infections auriculaires, des broyeurs et des oreilles ou des adoucisseurs de terre, étaient de nature et de destination distinctes des produits antérieurs, et non indispensables à leur utilisation, les produits antérieurs étant essentiellement des prothèses auditives.
57 Premièrement, au contraire, il existe une similitude de nature et de finalité dans la mesure où tous deux s’adressent à la prise en charge au sens large.
58 Deuxièmement, en ce qui concerne la spécification des produits antérieurs compris dans la classe 10 (bien que les «prothèsesauditives» soient effectivement incluses, la protection s’étend aux «appareils et instruments chirurgicaux et médicaux destinés à être utilisés par des personnes malentendantes ou en rapport aveceux», et non simplement, comme l’a considéré la division d’opposition, aux «prothèses auditives».

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59 En effet, la spécification générale des «appareils et instruments chirurgicaux et médicaux destinés à être utilisés par des personnes souffrant d’une malentenation ou en rapport avec celles-ci»peut inclure, par exemple, des instruments à usage audiologique, ainsi que des appareils nécessitant l’intervention de chirurgiens pour le placement, tels que les implants cochléaires (une prothèse neurée implantée surgique placée sous la peau derrière l’oreille qui offre à une personne l’audition sensorielle) et des dispositifs saoloraux (dispositifs implantables qui traitent la perte auditive par la conduction intérieure de vibrations). Il est donc concevable que, dans le cadre des soins post-opératoires, le patient puisse être prescrit des gouttes auriculaires, des sprays auriculaires et des préparations médicales pour soulager et traiter les plages auriculaires et infections post implant.
60 En outre, comme l’opposante l’a expliqué et illustré dans le cadre du recours, il existe un lien entre les tubes couverts par la spécification «appareils etinstruments médicaux et chirurgicaux destinés à être utilisés par des personnes malentendantes ou en rapport avec des personnes souffrant de malentendants» pour le traitement des troubles auditifs des infections auriculaires et des plages auriculaires. Cette relation est illustrée par l’article publié sur le site internet de Mayo clinic (pièce 6 du dossier de la chambre de recours) concernant les tubes d’oreille qui sont souvent recommandés pour les enfants dont le développement est persistant, qui provoque des infections longues de l’oreille moyenne, l’gonflement et l’inflammation, et les tubes peuvent provoquer des infections et allergies qui peuvent bloquer les tubes. Dans ce cas, le professionnel des soins de santé peut, le cas échéant, recommander des médicaments, des gouttes et des vaporisateurs afin de veiller à ce que les badges d’infections, les blocages dans les tubes soient retirés et l’audition normalisée.
61 En outre, un professionnel de la santé sera en mesure de diagnostiquer et de traiter une infection auriculaire et de réduire au minimum tout risque de dommage à l’oreille intérieure provoquant une atteinte auditive en utilisant les instruments spécifiques de la marque antérieure compris dans la classe 10 et, en même temps, de recommander des gouttes médicamenteuses et des vaporisateurs le cas échéant, pour traiter l’infection.
62 Les «appareils et instruments chirurgicaux et médicaux pour ou en rapport avec des personnes souffrant d’une auditive»antérieurs compris dans la classe 10, qu’ils soient conducteurs ou sensoriels, et les «gouttes auriculaires, vaporisateurs auriculaires, préparations médicales pour soulager et traiter les ache auriculaires et/ou pour le traitement des infections auriculaires»contestés compris dans la classe 5 peuvent être utilisés dans les mêmes procédures par les mêmes soins de santé. Il existe donc un lien étroit de complémentarité entre ces produits.
63 En outre, la gatsch excessive en soi est une cause courante de troubles auditifs
(voir pièce 3du dossier de la chambre de recours: https://www.hearinglink.org/your-hearing/causes-hearing-loss/ et pièce 5 du dossier de la chambre de recours: article publié sur www.starkey.com). Ainsi, un prestataire de soins de santé inspectera une oreille afin de voir s’il est bloqué avec de la cire, auquel cas il peut la traiter avec une préparation, des gouttes ou des

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vaporisateurs pour brasures ou vaporisateurs (classe 5), de l’irrigation au moyen d’instruments ou d’un retrait manuel.
64 En outre, les utilisateurs de soins auditifs et les utilisateurs disposant d’implants auriculaires présentent un risque particulièrement élevé de constitution de cire de terre. La présence d’un objet étranger dans l’oreille peut stimuler davantage la production de cire par les gières de cerume, pour lesquelles le professionnel de la santé peut recommander l’utilisation de gouttes auriculaires, de sprays auriculaires, de préparations médicales pour l’élimination et l’adoucissement de la cire, ou encore des filtres pour cerume.
65 Une relation complémentaire étroite ne saurait donc être exclue et, de fait, il existe entre les «gouttes auriculaires, vaporisateurs auriculaires, préparations médicales pour l’élimination et l’adoucissement de la cire» contestés etles «appareils et instruments chirurgicaux et médicaux destinés à être utilisés par ou en rapport avec des personnes souffrant de déficiences auditives, y compris prothèses auditives» antérieurs. Ces produits peuvent donc, contrairement aux constatations de la division d’opposition, être proposés côte à côte, utilisés dans le cadre de la contestation de la même procédure par les mêmes professionnels et recommandés au public malentendants. Les produits contestés compris dans la classe 5 présentent donc un degré moyen de similitude avec les produits antérieurs compris dans la classe 10.
66 Il s’ensuit qu’il existe également un faible degré de similitude entre les produits contestés compris dans la classe 5 et les «services de vente au détail, à savoir vente de prothèses auditives et d’autres appareils techniques acoustiques et sonores ainsi que leurs pièces et accessoires, agences d’import-export» compris dans la classe 35, qui couvrent des produits de la marque antérieure qui sont similaires pour les raisons susmentionnées aux produits contestés compris dans la classe 5. Même si ces produits ne sont pas identiques, il s’agit de produits et de services complémentaires, pour lesquels l’existence d’un faible degré de similitude doit être établie (01/12/2021, T-467/20, Le Delizie Zara,
EU:T:2021:842, § 126; 09/06/2010, T-138/09, RIOJAVINA, EU:T:2010:226, §
41-44).
67 Par conséquent, la division d’opposition, en concluant que les produits et services en cause étaient différents, a conclu à tort que l’une des conditions cumulatives d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’était pas remplie.
68 Il s’ensuit que la décision attaquée doit être annulée.
69 Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition est tenue de procéder à une appréciation complète de la preuve de l’usage et ensuite à un examen des autres facteurs susceptibles de contribuer à l’existence d’un tel risque de confusion, avant, le cas échéant, de procéder à une appréciation globale dudit risque.
70 L’affaire est dès lors renvoyée à la division d’opposition pour suite à donner, conformément à l’article 71, paragraphe 2, du RMUE.

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Frais
71 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure de recours supporte les taxes payées par l’autre partie. Toutefois, pour des raisons d’équité, et compte tenu, en particulier, du fait que l’issue en l’espèce a été largement subordonnée aux éléments de preuve et aux circonstances présentés au stade du recours et que tous les arguments et arguments de l’opposante n’ont pas été retenus, la chambre de recours considère que chaque partie supporte ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE.
72 En ce qui concerne la procédure d’opposition, étant donné que l’affaire est renvoyée à la division d’opposition, il appartiendra à celle-ci d’établir une nouvelle décision sur les frais.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée;
2. Renvoie l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner;
3. Condamne les parties à supporter leurs propres frais exposés aux fins de la procédure de recours.


Signature Signature Signature
V. Melgar R. Ocquet S. Rizzo
Greffier:
Signature
P.O. P. Nafz