LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 20 décembre 2022
Dans l’affaire R 1370/2022-5
SKECHERS U.S.A., Inc. II
Manhattan Beach, Californie, États-Unis Demanderesse/requérante
représentée par D YOUNG indirects CO LLP, Munich (Allemagne)
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 545 077
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président et rapporteur), S. Rizzo (membre) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 31 août 2021, Skechers U.S.A., Inc. II (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque de position no 18 545 077.

pour la liste de produits suivante:
Classe 25: Chaussures
La demanderesse a décrit la marque comme suit: «La marque consiste en un élément en forme de vague représenté graphiquement, placé sur la partie latérale des chaussures, en particulier, sur la partie latérale de chaque chaussure (c’est-à-dire sur le côté vers l’extérieur lorsque la chaussure se trouve sur le pied de l’utilisateur), comme le montre la représentation jointe. Les lignes en pointillés ne font pas partie de la marque et sont placées pour indiquer la taille relative et la position de la marque sur la chaussure».
2 La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement nonobstant les objections soulevées par l’examinateur.
3 Le 5 juillet 2022, l’examinateur a rendu une décision (la «décision attaquée») rejetant la marque demandée dans son intégralité en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:
L’Office prend note de l’allégation de la demanderesse au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Par conséquent, la présente décision porte uniquement sur le caractère distinctif intrinsèque de la demande.
La demanderesse a qualifié la marque de «marque de position» et a ajouté la description selon laquelle elle «consiste en un élément en forme de vague représenté graphiquement, placé sur la partie latérale des chaussures, spécifiquement sur la partie latérale de chaque chaussure (c’est-à-dire sur le côté vers l’extérieur lorsque la chaussure se trouve sur le pied de l’utilisateur), comme le montre la représentation jointe. Les lignes en pointillés ne font pas partie de la marque et sont placées pour indiquer la taille relative et la position de la marque sur la chaussure».
La description peut uniquement expliquer ce qui est réellement représenté; elle doit concorder avec la représentation et ne peut pas étendre son champ d’application (article 3, paragraphe 3, 2e phrase, du REMUE). La présente description n’ajoute ou ne diminue rien dans la représentation. En effet, il ressort clairement de la représentation de la marque que celle-ci présente, en croquis, une simple représentation d’un élément en forme de vague, placé sur la partie latérale des chaussures, spécifiquement, sur la partie latérale latérale de chaque chaussure (sur le
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côté vers l’extérieur de la chaussure), avec un effet visuel obtenu par les nuances de gris placées sur la partie latérale de la chaussure.
En ce qui concerne les produits pour lesquels l’objection a été soulevée dans la classe 25 (chaussures), le signe pour lequel la protection est demandée constitue une reproduction de l’agencement d’une partie du produit, en particulier la représentation d’un élément ressemblant à une vague avec un effet visuel obtenu par des nuances de gris, description similaire fournie par la demanderesse, «la marque consiste en un élément graphique ressemblant à un élément en forme de vague, ayant un effet visuel obtenu par des nuances de gris». La description contenue dans la demande indiquait également que l’élément représenté en forme d’ondulé est placé sur la partie latérale de la chaussure, en particulier, sur la partie latérale de chaque chaussure (le côté vers l’extérieur lorsque la chaussure se trouve sur le pied de l’utilisateur).
Comme la demanderesse l’a également souligné à juste titre, le fait que la demanderesse ait déposé la marque en tant que «marque de position», comme pour ces «marques de position», ne s’applique pas à d’autres critères ou critères plus stricts concernant leur caractère distinctif. Les «marques de position» sont similaires aux marques figuratives et tridimensionnelles, étant donné qu’elles concernent l’application d’éléments à la surface d’un produit et que, lors de l’appréciation du caractère distinctif d’une marque, la qualification d’une «marque de position» en tant que catégorie spécifique de marques est dénuée de pertinence aux fins de l’appréciation de son caractère distinctif.
Étant donné que la marque demandée ne contient aucun élément verbal, le public pertinent est celui de l’ensemble de l’Union européenne.
Étant donné que les produits revendiqués en classe 25 s’adressent au grand public, le niveau d’attention du consommateur sera normal. Toutefois, de l’avis de l’Office et confirmé par la demanderesse, dans le secteur de la chaussure, l’usage de marques de position est banal. À cet égard, ainsi qu’il ressort également des éléments de preuve présentés par la demanderesse, il est habituel qu’un dessin ou modèle soit toujours placé dans la même position sur la partie latérale de la chaussure. Il en résulte que le public pertinent peut voir ces signes à partir d’afar. En effet, le consommateur moyen du secteur de la chaussure est habitué à ce type de marques de position. En effet, le consommateur moyen est généralement en mesure d’orienter sans difficulté sa décision d’achat en application de ce critère.
En outre, la demanderesse n’a pas présenté d’éléments suffisants pour établir l’existence d’une pratique dans le secteur pertinent consistant à distinguer des produits de différents fabricants sur la base de la présence d’un ornement sous la forme d’un élément «ondulé»/«wavy-like» fixé sur le côté vers l’extérieur d’une chaussure.
Le signe demandé représente une simple représentation d’un élément en forme de vague ayant un effet visuel obtenu par les nuances de gris placées sur le côté des produits pour lesquels la protection est demandée.
L’effet visuel obtenu par les nuances de gris de l’élément en forme de vague et la position du signe sur les produits n’ajoutent rien qui pourrait rendre le signe distinctif.
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Selon les informations fournies par la demanderesse, y compris la description de la marque dans la demande de MUE, le signe est «apposé sur la partie latérale des chaussures, en particulier, sur la partie latérale de chaque chaussure (c’est-à-dire sur le côté vers l’extérieur où la chaussure se trouve sur le pied de l’utilisateur)». Il n’y a rien d’inhabituel ou de frappant dans la représentation d’un élément en forme de vague sur des chaussures. La marque se confond avec la forme d’une partie de ce produit et ne diverge pas de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur. Même une divergence par rapport à la norme ou aux habitudes du secteur doit être significative. Toutefois, le simple fait d’utiliser des nuances de gris pour l’élément en forme d’ondulé ne suffit pas à établir un caractère distinctif.
La position d’un élément en forme de vague ayant un effet visuel obtenu par des nuances de gris fixées sur le côté vers l’extérieur d’une chaussure, sans aucun élément additionnel ou fantaisiste placé sur la partie latérale des produits et, même s’il est vrai que la marque n’est pas une figure géométrique, n’est toujours qu’une représentation d’une «ligne ondulée»/«onduly-like».
Bien que la marque ne soit pas une figure géométrique de base, il s’agit toujours d’une simple représentation d’un élément ressemblant à une vague, dont l’effet visuel est atteint par les nuances de gris placées sur le côté des chaussures, mais sans aucun autre élément additionnel ou fantaisiste.
Bien que le signe ne constitue pas une figure géométrique de base, telle qu’un cercle, une ligne ou un rectangle, cela ne suffit pas, en soi, pour que le signe atteigne le degré minimal de caractère distinctif requis pour être enregistré en tant que marque de l’Union européenne. Le signe doit être facilement et immédiatement mémorisé et permettre au public pertinent d’identifier les produits comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de les distinguer de ceux d’autres entreprises.
La combinaison de nuances de gris peut être perçue comme décorative et attirer l’attention sur les produits sans donner d’information spécifique ni message précis quant à leur origine commerciale.
Du point de vue du consommateur, le signe n’est pas apte à indiquer l’origine parce qu’il est simplement conçu et, en raison de sa position, il ne peut attirer l’attention lors d’une décision d’achat. La stylisation de l’élément «ondavy line»/«ondavy-like» ne sera pas perçue ou mémorisée par les consommateurs pertinents comme étant distinctive et indicative de l’origine commerciale des produits désignés et, par conséquent, il n’y a pas d’interaction qui confère au signe dans son ensemble le degré minimal de caractère distinctif. Le public pertinent n’analysera pas le nombre de courbes et d’inclinaisons, l’épaisseur, l’ondulation ou d’autres caractéristiques de la ligne. Sans connaissance préalable, la capacité du public à distinguer ces éléments est relativement limitée.
L’Office considère qu’il ne suffit pas d’ajouter un quelconque caractère distinctif au signe, à moins qu’il n’ait acquis un caractère distinctif par l’usage. En outre, le public pertinent n’analysera pas le nombre de courbes et inclinées, l’épaisseur, l’ondulation ou d’autres caractéristiques de la ligne, ni même les nuances de gris. Sans connaissance préalable, la capacité du public à distinguer ces éléments est relativement limitée.
Les exemples fournis par la requérante ne démontrent pas comment ces signes ont été compris par le public pertinent et ne prouvent pas que le signe demandé sera compris comme une indication de l’origine commerciale des produits pour lesquels
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la protection est demandée. Dès lors, les exemples fournis ne signifient pas nécessairement que la marque demandée possède le minimum de caractère distinctif requis pour être enregistrée en tant que marque de l’Union européenne.
S’il est vrai que de nombreux fabricants de chaussures de sport ont développé une pratique consistant à apposer leur marque sur le côté de la chaussure ou que les vendeurs présentent la partie latérale des chaussures sur laquelle la marque apparaît dans les magasins, il n’est pas pour autant possible de déterminer que le consommateur moyen a appris à établir un lien automatique entre le signe sur le côté d’une chaussure de sport et un fabricant particulier, et que le consommateur percevra donc toute forme géométrique placée sur le côté d’une chaussure de sport comme une marque.
La demanderesse ne peut invoquer avec succès la pratique décisionnelle antérieure de l’Office afin de remédier à l’absence de caractère distinctif de la marque demandée.
Un élément en forme de vague représenté graphiquement, dont l’effet visuel est obtenu par des nuances de gris placées sur le côté des chaussures, ne véhicule, n’évoque ou ne suggère indirectement aucun message au consommateur achetant des chaussures. Le signe demandé sera tout au plus perçu comme décoratif pour les produits pour lesquels la protection est demandée.
Par conséquent, la présente demande est déclarée dépourvue de caractère distinctif pour préciser l’ensemble du territoire de l’Union européenne pour tous les produits demandés compris dans la classe 25.
Une fois cette décision devenue définitive, la procédure reprendra pour l’examen de la demande subsidiaire fondée sur l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et sur l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.
4 Le 27 juillet 2022, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 4 novembre 2022.
Moyens du recours
5 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
La décision attaquée n’a pas dûment tenu compte du seuil de caractère enregistrable et, par conséquent, n’a pas dûment pris en considération les critères qui doivent être utilisés lors de l’appréciation du caractère distinctif d’une marque.
Aux fins de l’appréciation du caractère enregistrable, le public pertinent se compose du consommateur moyen faisant preuve d’un niveau d’attention moyen. En outre, l’Office a conclu à juste titre que le public pertinent se compose de l’ensemble des consommateurs de l’Union européenne.
Par pure précaution et à titre subsidiaire, la demanderesse se réserve le droit de produire des preuves du caractère distinctif acquis.
La demande possède un caractère distinctif intrinsèque pour les produits demandés et l’objection soulevée au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), et de l’article 7,
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paragraphe 2, du RMUE ne s’applique pas. L’examinateur n’a pas accordé suffisamment d’importance à la jurisprudence déterminant le seuil de caractère enregistrable. La chambre de recours saura que, à moins qu’un signe ne soit totalement dépourvu de caractère distinctif, une objection au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne devrait pas être soulevée. Ces principes s’appliquent également aux marques de position, telles que la présente demande.
La demanderesse invoque l’arrêt du 27/02/2002, 34/00, Eurocool, EU:T:2002:41, selon lequel «un minimum de caractère distinctif suffit» pour écarter une objection au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b). Ce point a été confirmé par la Cour de justice dans son arrêt du 21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, dans lequel la Cour a confirmé qu’un élément d’imagination n’était pas requis. Dans l’arrêt du 16/09/2004, 329/02 P, SAT.2, EU:C:2004:532, la Cour de justice a jugé que les marques ne sont soumises à aucun niveau spécifique de créativité artistique ou d’imagination et que, par conséquent, des mots ordinaires et même des signes simples peuvent continuer à fonctionner en tant que marques distinctives. La jurisprudence constante en matière de marques de l’Union européenne confirme que cela s’applique mutatis mutandis aux signes figuratifs bi- et tridimensionnels.
De manière générale, les marques de position sont considérées comme similaires à ces catégories étant donné qu’elles concernent l’application d’éléments figuratifs ou tridimensionnels à la surface d’un produit, de sorte que la classification de la catégorie spécifique de marques n’est pas pertinente aux fins de l’appréciation du caractère distinctif.
L’enregistrement d’une marque dotée d’un caractère distinctif et également décoratif est possible. Même s’il peut s’avérer plus difficile d’établir un caractère distinctif pour ces types de marques que pour d’autres marques, cela n’exclut généralement pas le caractère distinctif des signes.
L’Office est tenu d’apprécier si le signe en cause est propre à distinguer les différents produits sur la base des faits et de se concentrer sur ces produits ou services.
En fait, le signe pour lequel la protection est demandée ne «montre pas les produits revendiqués», mais la représentation montre la manière dont la marque est utilisée, à savoir sur la partie latérale d’une chaussure. La description de la demanderesse répond à l’objectif d’expliquer où la marque est apposée sur les produits, à savoir «placés sur la partie latérale de la chaussure».
Le signe demandé se compose de deux lignes utilisées d’un point de vue artistique et asymétrique qui peuvent quelque peu faire allusion à une lettre «S» horizontalement évocatrice du contour d’un matin volant. Il s’agit donc d’un symbole innovant et asymétrique qui élude l’intérêt du spectateur et laisse le public pertinent dans l’ombre quant au concept qui sous-tend le signe.
En outre, la position de la marque sur les produits en tant que tels doit être suffisamment prise en considération. Les consommateurs pertinents percevront donc la marque dans cette position spécifique de la demande. Dès lors, le signe pris dans son ensemble est effectivement «frappant» à l’œil du consommateur.
Même si le signe en cause représentait un élément ressemblant à une vague, l’Office a commis une erreur en concluant qu’un tel élément n’est pas suffisamment
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fantaisiste ou mémorisable en soi pour les consommateurs, en particulier en ce qui concerne les produits visés par la demande.
Le signe de la demande peut être facilement et immédiatement mémorisé: il sera reconnu comme une composition asymétrique de deux lignes utilisées d’un point de vue artistique, qui peuvent être particulières et peu communes. Toutefois, étant donné que le signe ressemble à un élément en forme de vague apposé sur la partie latérale de la chaussure, les consommateurs n’auront aucune difficulté à l’garder en mémoire.
La position spécifique accentue le fait que le signe sera compris comme une indication de l’origine commerciale. En effet, les consommateurs sont habitués aux fabricants de chaussures qui placent leurs logos/marques sur la partie latérale des chaussures et parce que — dans la seule application réaliste et techniquement prédéfinie du signe dans une couleur qui contraste avec la chaussure sur laquelle il est positionné, la perception du viseur est littéralement attachée au logo.
La demanderesse a suffisamment démontré que le signe de la demande se distingue suffisamment des autres fabricants présents sur le marché. À cet égard, l’Office a particulièrement négligé la «densité» du marché du shoe-logo.
La demanderesse fait référence à des exemples supplémentaires de chaussures disponibles dans la boutique en ligne du détaillant de sport allemand «SPORT SCHECK» qui montrent que le public pertinent est habitué à cette pratique courante et ancienne en matière d’étiquetage dans le secteur de la chaussure, comme l’a également indiqué l’examinatrice.
En effet, s’il existe plusieurs formes utilisées comme logos dans l’industrie de la chaussure, le signe dont l’enregistrement est demandé n’est pas communément utilisé dans le commerce. Il n’est pas non plus reconnaissable comme une image (descriptive) particulière représentant quelque chose d’important dans le secteur de la chaussure ou en relation avec des chaussures.
Le public pertinent a l’habitude de distinguer des différences même marginales entre des marques de logo abstrait dans le secteur de la chaussure et, par conséquent, il est impossible que les consommateurs pertinents ne perçoivent le signe de la demande que comme un élément décoratif qui ne sera pas mémorisé ou perçu comme étant distinctif.
La demande satisfait au critère de caractère distinctif pertinent et est clairement apte à désigner l’origine des produits demandés compris dans la classe 25.
Motifs
6 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement
(UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
7 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
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Observations liminaires
8 Devant l’examinateur, la demanderesse a invoqué à titre subsidiaire un caractère distinctif acquis conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et à l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.
9 Dans la décision attaquée, l’examinateur a pris acte de la revendication de la demanderesse et a rendu sa décision sur le caractère distinctif intrinsèque de la demande uniquement. L’examinateur a souligné que, une fois que la décision attaquée sera devenue définitive, la procédure reprendra pour l’examen de la revendication subsidiaire fondée sur l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et sur l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.
10 À la lumière de ce qui précède, la chambre de recours procédera à son appréciation du caractère distinctif intrinsèque de la demande uniquement.
Preuves produites tardivement
11 La demanderesse a joint à son mémoire exposant les motifs du recours les éléments de preuve supplémentaires suivants:
Annexe 11: Extraits du détaillant sportif allemand en ligne «Sport Scheck»;
Annexe 12: Copie de l’arrêt du Tribunal T-117/21;
Annexe 13: Copie de la décision de la division d’opposition no B 3 124 891;
Annexe 14: Copie de l’arrêt du Tribunal T-355/21;
Annexe 15: Copie de la décision de la division d’annulation no 47 288 C;
Annexe 16: Extraits du registre de l’EUIPO contenant deux enregistrements de marques de position;
Annexe 17: Extraits du registre de l’EUIPO contenant plusieurs enregistrements de marques.
12 Ainsi que la Cour l’a jugé, il résulte du libellé de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation en application des dispositions du RMUE et qu’il n’est nullement interdit à l’EUIPO de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 42;
18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 22), c’est-à-dire après le délai prévu par le règlement et, le cas échéant, pour la première fois devant la chambre de recours.
13 En précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de telles preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit en effet l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre celles-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 23).
14 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement lorsque ces faits ou preuves répondent à deux exigences. Premièrement, il doit être établi qu’ils semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire. Deuxièmement, il doit être établi que ces faits et arguments n’ont pas été présentés en
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temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent simplement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
15 Il s’ensuit que, bien que l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE confèrent à la chambre de recours un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de procéder à un acte d’instruction présenté pour la première fois devant la chambre de recours; il existe des limites claires à ce pouvoir d’appréciation, qui seront dûment prises en considération dans l’examen qui suit.
16 En l’espèce, les conditions pour l’acceptation des preuves produites tardivement au stade du recours ont été remplies. Les informations et preuves produites au stade du recours sont complémentaires et complémentaires aux pièces présentées devant l’examinateur. Les éléments de preuve supplémentaires sont également, à première vue, pertinents pour l’issue de l’espèce.
17 Enfin, rien ne suggère une négligence ou des tactiques dilatoires en l’espèce (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36).
18 Il s’ensuit que les critères applicables pour accepter les preuves produites tardivement ont été remplis.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
19 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif sont refusées à l’enregistrement. Cette disposition empêche l’enregistrement des marques dépourvues de caractère distinctif, ce qui les rend inaptes à remplir leur fonction essentielle (16/09/2004, C-329/02 P, SAT.2,
EU:C:2004:532, § 23).
20 La notion d’intérêt général sous-jacente à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE est manifestement indissociable de la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (08/05/2008, C-304/06 P,
Eurohypo, EU:C:2008:261, § 56; 15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 60).
21 Par conséquent, il est nécessaire non seulement de posséder un caractère distinctif, mais aussi d’être apte à remplir la fonction d’origine (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 21, 28).
22 Les signes visés à l’article 7, point l), sous b), du RMUE sont, notamment, ceux qui ne permettent pas au public pertinent de répéter une expérience d’achat, si elle s’avère positive, ou de l’éviter, si elle s’avère négative, lors de l’acquisition ultérieure des produits ou des services concernés (05/12/2002, 130/01, Real People, Real Solutions,
EU:T:2002:301, § 18; 29/09/2009, 139/08, Smiley, EU:T:2009:364, § 14 et jurisprudence citée).
23 Une marque doit également permettre au public pertinent de distinguer les produits et services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises sans procéder à une analyse ou à une comparaison et sans faire preuve d’une attention particulière (12/02/2004, C-218/01, Perwoll, EU:C:2004:88, § 53; 12/01/2006, C-173/04 P, Standbeutel, EU:C:2006:20, §
29).
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24 Selon une jurisprudence constante, le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié en tenant compte, d’une part, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, de la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen des produits ou des services en cause, qui est suffisamment informé et raisonnablement attentif et avisé (17/01/2019, T-91/18, Diamond Card,
EU:T:2019:17, § 14; 21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29,
§ 34; 08/05/2008, 304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 67; 29/04/2004, C-473/01 P indirects, 474/01 P, Tabs, EU:C:2004:260, § 33).
25 Le caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen des produits en cause, qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé [29/04/2004,
C-473/01 P indirects, Tabs (3D), EU:C:2004:260, § 32; 22/06/2006, C-24/05 P,
Karamelbonbon, EU:C:2006:421, § 23).
Sur la nature de la marque demandée
26 La marque demandée est une marque de position, constituée d’un élément en forme d’ondulé représenté graphiquement, placé sur le côté des chaussures, précisément, sur la partie latérale de chaque chaussure (c’est-à-dire sur le côté vers l’extérieur lorsque la chaussure se trouve sur le pied de l’utilisateur), comme décrit par la demanderesse. La description de la marque par la demanderesse fait également référence au fait que les lignes en pointillés ne font pas partie de la marque et sont placées pour indiquer la taille relative et la position de la marque sur la chaussure.
27 Comme l’a relevé l’examinateur, l’article 3, paragraphe 2, du REMUE dispose que la description doit être conforme à la représentation et n’étend pas son champ d’application. Par conséquent, cette disposition doit être lue comme la description peut limiter la portée de la représentation si elle est conforme à la représentation.
28 La description du signe en cause indiquée par la demanderesse n’ajoute ou ne diminue rien dans la représentation. Il ressort clairement de la représentation de la marque que celle-ci montre, sous une forme croisée, la représentation d’un élément ressemblant à une vague, avec un effet visuel obtenu par des nuances de gris, placées sur le côté des chaussures.
29 Les marques de position sont similaires aux marques figuratives et tridimensionnelles, étant donné qu’elles concernent l’application d’éléments à la surface d’un produit (15/06/2010, T-547/08, Strumpf, EU:T:2010:235, § 20), et que, lors de l’appréciation du caractère distinctif d’une marque, la qualification d’une «marque de position» en tant que catégorie spécifique de marques n’est pas pertinente aux fins de l’appréciation de son caractère distinctif [06/06/2019, C-223/18 P, DEVICE OF A CROSS ON A SPORT
SHOE SIDE (fig.), EU:C:2019:471, § 42; 15/06/2010, T-547/08, Strumpf,
EU:T:2010:235, § 20, 21 26; 21/10/2004, C-447/02 P, Nuance d’orange, EU:C:2004:649,
§ 78).
30 Le terme «marque de position» implique qu’une marque particulière est apposée sur une partie particulière du produit et que cela ne fait que montrer le truisme que la représentation de la marque telle qu’elle a été déposée doit être prise comme base
(16/01/2006, R 612/2005-4, Sanitary flexible, § 13).
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Public pertinent et niveau d’attention
31 En ce qui concerne le public pertinent, la chambre de recours souscrit à la conclusion de l’examinateur selon laquelle les chaussures comprises dans la classe 25, pour lesquelles l’enregistrement a été demandé, s’adressent au grand public, faisant preuve d’un niveau d’attention moyen, en raison du fait que ces produits sont assez durables et représentent normalement des achats peu fréquents.
32 En outre, la chambre de recours observe que le public pertinent est le public de l’Union européenne.
Caractère distinctif pour les produits
33 L’examinateur a fait valoir que la demande était une «simple représentation d’un élément ressemblant à une ondulation ayant un effet visuel obtenu par des nuances de gris placées sur le côté des chaussures, mais sans autres éléments additionnels ou fantaisistes» et que, par conséquent, il ne serait pas perçu comme une indication de l’origine commerciale. L’examinateur a également conclu que la demande ne diffère pas fondamentalement des mêmes produits d’autres concurrents. La demanderesse conteste cette conclusion.
34 À cet égard, la chambre de recours relève ce qui suit.
35 Un signe qui est extrêmement simple et qui est constitué d’une figure géométrique de base, comme un cercle, une ligne, un rectangle ou un pentagone classique, n’est pas distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. En effet, un tel signe n’est pas susceptible de transmettre un message dont les consommateurs peuvent se souvenir, de sorte qu’ils ne le considéreront pas comme une marque (12/09/2007, T- 304/05, Pentagone, EU:T:2007:271, § 22).
36 Tel n’est pas le cas de la marque demandée, compte tenu notamment de sa nature.
37 En effet, la demande ne représente pas seulement une figure géométrique simple ou un élément graphique pris isolément, mais bien une «marque de position», consistant en la combinaison d’une forme de forme ondulée, un effet visuel obtenu par des nuances de gris, un dimensionnement proportionnel aux produits et un lieu d’apposition défini.
38 La marque demandée ne saurait être décrite comme une «étiquette banale». Comme il a été dit, il s’agit de la représentation d’un élément ressemblant à une vague avec un effet visuel obtenu par des nuances de gris, positionnées sur la partie latérale d’une chaussure. L’élément ressemblant à une vague ne donne pas l’impression d’être une couture fonctionnelle, ni d’être tissé dans la chaussure dans le cadre de sa construction nécessaire. Au contraire, il se détache comme un dessin indépendant. En outre, un élément à ondes n’a pas de signification particulière pour les chaussures.
39 En outre, le signe en cause ne représente pas seulement un décor invisible, mais possède cet élément accrocheur qui peut être considéré comme frappant, particulier ou original et lui confère la capacité, en raison de sa forme et de sa position seules, d’être gardé en mémoire et identifié comme le marquage d’une entreprise déterminée et non comme un embellissement arbitraire ou une conception technique ou fonctionnelle.
40 En outre, il n’a pas été démontré qu’elle avait été demandée pour une raison structurelle, mais seulement pour distinguer les chaussures d’une origine commerciale de celles d’une autre.
41 De l’avis de la chambre de recours, il est aujourd’hui habituel que les fabricants de chaussures de sport et de loisirs présentent toujours le même motif sur leurs produits, qui
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peut être un motif de lignes, de bandes, de formes géométriques ou d’une combinaison de celles-ci, toujours au même endroit sur l’extérieur du produit, le rendant visible à distance. Le consommateur est habitué à ces signes et peut en principe être guidé par ceux-ci lors de l’achat de chaussures de sport et de loisirs [07/05/2002, R 938/2000-1,
STRIPES ON SHOE (fig.); 03/06/2003, R 813/2002-1 — représentation de chaussures avec des bandes et des lignes sur la partie supérieure (marque fig.).
42 Dans le cas d’une «marque de position» appliquée à un produit, il convient toutefois de garder à l’esprit que la manière dont elle est perçue par les milieux commerciaux visés n’est pas nécessairement la même que dans le cas d’une marque verbale, figurative ou tridimensionnelle qui n’est pas la forme d’un produit ou qui représente un design pur pour celui-ci [20/11/2002, R 983/2001-3, RED DOT (pos. Marque)].
43 Il est notoire que des dispositifs simples sont devenus de plus en plus courants depuis de nombreuses années sur les vêtements et, en particulier, sur les chaussures. Le public s’est habitué à identifier une marque particulière de montre ou de sport sur la seule base d’un motif ou d’un dessin distinctif. L’usage intensif de la publicité à la télévision, sur Internet et dans les médias imprimés a fait valoir, aux yeux du public pertinent, la capacité d’un dessin, même relativement simple, à pouvoir servir de signe distinctif [28/08/2013, R
125/2013-2, DEVICE OF A SHOE (fig.)].
44 La Chambre note que, comme le soutient la demanderesse, le signe en cause, compte tenu notamment de son positionnement (sur la partie latérale de la semelle d’une chaussure), n’est pas une manière typique d’indiquer une marque sur une chaussure.
45 La Chambre considère qu’il n’y a pas de raison d’affirmer que l’élément ressemblant à une ondulation, placé sur le côté des chaussures, en particulier, sur la partie latérale de chaque chaussure (c’est-à-dire sur le côté vers l’extérieur lorsque la chaussure se trouve sur le pied de l’utilisateur) est utilisé sur le marché. Dans la décision attaquée, la division d’opposition n’a pas fourni suffisamment d’éléments de preuve à cet égard. Au contraire, les exemples de chaussures de ses concurrents présentés par la requérante montrent des chaussures avec des logos de couleurs et de formes très différentes. En outre, la Chambre note que presque tous les logos sur les types de chaussures indiqués par la demanderesse sont placés sur la partie supérieure de la chaussure et non sur la semelle de la chaussure, comme c’est le cas en l’espèce.
46 Par conséquent, en l’espèce, la chambre de recours considère qu’il existe une divergence fondamentale par rapport à la norme.
47 La position, les caractéristiques et la dimension de l’élément ondulé de la chaussure, la combinaison de ces éléments caractéristiques et la connaissance qu’a le consommateur pertinent de ce type de produits permettent, selon la Chambre et contrairement à la décision attaquée, que le consommateur perçoive la marque non pas simplement comme un élément décoratif ou ornemental, mais comme une indication d’origine pour les produits chaussures en classe 25. Il permet donc au consommateur d’être guidé par cette marque lors d’un achat ultérieur de chaussures.
48 Il est difficile de nier que la marque de la demanderesse n’a pas un caractère distinctif élevé. Elle n’est pas riche en effets créatifs et n’est pas particulièrement originale. Néanmoins, pour qu’une marque puisse être enregistrée, il n’est pas nécessaire qu’elle soit originale ou fantaisiste. Tout ce qu’elle doit posséder pour agir en tant que marque fonctionnelle est un minimum de caractère distinctif (15/09/2005, T-320/03, Live richly,
EU:T:2005:325, § 68). Il est rappelé que l’enregistrement d’un signe en tant que marque n’est pas subordonné à la constatation d’un certain niveau de créativité ou d’imagination
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linguistique ou artistique de la part du titulaire de la marque. Il suffit que la marque permette au public pertinent d’identifier l’origine des produits ou des services protégés par celle-ci et de les distinguer de ceux d’autres entreprises (16/09/2004, C-329/02 P,
SAT/2, EU:C:2004:532, § 41).
49 À cet égard, la marque présente le minimum de caractère distinctif requis.
50 À la lumière de ce qui précède, en l’espèce, il n’est pas convaincant de soutenir que la demande de marque de l’Union européenne contestée sera perçue uniquement comme un élément décoratif pour des produits désignés, comme indiqué dans la décision attaquée.
51 En tout état de cause, il est rappelé qu’il est indifférent que le signe remplisse d’autres fonctions que celle d’une indication d’origine, par exemple une fonction esthétique (décorative) ou un effet promotionnel (22/07/2005, R 1052/2004-4, Divine, § 8; 21/01/2010, C-398/08, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 45).
52 La chambre de recours considère que la marque possède le degré minimal de caractère distinctif requis. En outre, les raisons invoquées pour conclure que la marque est distinctive en l’espèce sont également conformes à d’autres décisions prises par les chambres de recours concernant des formes sur des chaussures. En fait, la marque en cause dans la présente procédure est au moins aussi distinctive, voire plus, que celles qui ont été acceptées par les chambres de recours dans les décisions 07/12/2020, R
2882/2019-4, DEVICE OF TWO CROSSED STRIPES PLACED ON THE SIDE OF A
SHOE (marque fig.); 28/08/2013, R 125/2013-2, DEVICE OF A SHOE (fig.);
27/98/2007, R 581/2007-2, SHOE (fig.); 05/07/2006 — R 0051/2006-4, ROUND CIRCLE (marque de position); 03/06/2003, R 813/2002-1 (représentation de chaussures avec bandes et lignes au-dessus); 05/07/2006, R 51/2006-4 (cercle rond sur chaussure);
07/05/2002, R 938/2000-1 (bandes sur des chaussures de gymnastique).
Conclusion
53 Le recours est accueilli et la décision attaquée est annulée. La demande de marque figurative est accueillie pour tous les produits visés par la demande.
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Dispositif Par ces motifs, LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée;
2. La procédure d’enregistrement de lademande n est poursuivie.
Signature Signature Signature
V. Melgar S. Rizzo R. Ocquet
Greffier:
Signature
P.O. N. Granado Carpenter
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