LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 23 novembre 2022
dans l’affaire R 20/2022-2
Aeneas GmbH & Co.KG Mikroforum Ring 2
55234 Wendelsheim
(Allemagne) demanderesse/requérante représentée par SCHAAFHAUSEN PATENTANWÄLTE PartGmbB, Prinzregentenplatz 15, 81675 München (Allemagne)
contre
Aesculap AG IP-Abteilung
Am Aesculap Platz
78532 Tuttlingen
(Allemagne) opposante/défenderesse représentée par Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Kaiser-Joseph-Str. 284, 79098 Freiburg i. Br. (Allemagne)
RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 3 061 184 (demande de marque de l’Union européenne n° 17 917 493)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), S. Martin (rapporteur) et K. Guzdek (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de la procédure: allemand
23/11/2022, R 20/2022-2, AESKUCARE Allergy (fig.) /AESCULAP et al.

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Décision
Faits et procédure
1 Par une demande déposée le 14 juin 2018, Aeneas GmbH & Co.KG (la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

en tant que marque de l’Union européenne, pour les produits et services suivants:
Classe 5 – Kits et réactifs de test médicaux, chimiques et biologiques à usage médical, compris dans la classe 5; antisérums à usage de diagnostic; réactifs chimiques à usage médico-diagnostique, médical ou vétérinaire; réactifs de tests chimiques [à usage médical ou vétérinaire]; réactifs pour analyses chimiques à usage médical; préparations de diagnostic à usage médical ou vétérinaire; préparations de diagnostic; produits de diagnostic à usage médical, pharmaceutique ou vétérinaire; réactifs de biomarquage pour le diagnostic à usage médical; matériel pour tests diagnostiques à usage médical; réactifs de diagnostic à usage médical; substances de diagnostic à usage médical; réactifs d’essai immunitaire à usage médical ou médico-diagnostique; préparations de diagnostic in vitro à usage médical; indicateurs pour diagnostic médical; bandelettes de test de diagnostic médical; tests et réactifs de diagnostic médical pour l’analyse de liquide organique; réactifs pour diagnostics médicaux; préparations de micro-organismes à usage médical ou vétérinaire; préparations pour la détection des prédispositions génétiques à usage médical; préparations pour la détection des mutations des gènes de prions à usage médical; réactifs pour analyses à usage vétérinaire; réactifs pour analyses [à usage médico-diagnostique, médical ou vétérinaire]; réactifs pour tests de diagnostic à usage vétérinaire; réactifs de diagnostic clinique; réactifs pour utilisations in vitro en laboratoires à usage médical; réactifs pour utilisations in vitro en laboratoires à usage vétérinaire; réactifs pour la détermination des groupes sanguins à usage médical; réactifs à utiliser avec des analyseurs à usage médical ou médico-diagnostique; réactifs utilisés dans des tests diagnostiques ou des analyses à usage médical; réactifs pour appareils d’analyse [à usage médico- diagnostique ou vétérinaire]; substances réactives à usage médical et vétérinaire; réactifs de diagnostic vétérinaire; réactifs médicaux cliniques; réactifs biologiques à usage médical, médico- diagnostique ou vétérinaire; réactifs chimiques à usage médical, médico-diagnostique ou vétérinaire; réactifs chimiques à usage médical ou vétérinaire; réactifs pour analyses microbiologiques à usage médical ou vétérinaire; tests d’identité génétique composés de réactifs à usage médical; réactifs et substances à des fins de diagnostic médical et vétérinaire; réactifs à usage médical; réactifs pour tests génétiques médicaux ou vétérinaires; produits chimiques pour l’analyse d’ADN à usage médical; préparations chimiques à usage médical ou médico-diagnostique; sang à usage médical ou médico-diagnostique; préparations biologiques à usage médical, médico- diagnostique ou vétérinaire; préparations diagnostiques mélangées à usage médical ou médico- diagnostique; plasma sanguin; composants sanguins; fractions protéiques du sang; enzymes à usage médical, médico-diagnostique ou vétérinaire; préparations enzymatiques à usage médical ou vétérinaire; produits dérivés de la transformation des céréales à usage médical ou médico- diagnostique; séquences d’acides aminés à usage médical, médico-diagnostique ou vétérinaire.
Classe 10 – Appareils et instruments médicaux; appareils pour analyses médicales; appareils pour diagnostic à usage médical; appareils d’analyse automatisés pour fluides corporels [à usage médical ou médico-diagnostique]; équipement de diagnostic, d’examen et de surveillance; pointeurs laser à usage médical; instruments à faisceau laser à usage médical; instruments à usage médical; instruments médicaux équipés de lasers; outils pour diagnostic médical; appareils et instruments médicaux et vétérinaires; appareils pour la réalisation de tests de diagnostic à usage médical; appareils pour l’analyse d’images à usage médical; appareils pour tests ADN et ARN à usage
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médical; appareils médicaux pour analyses bactériologiques d’échantillons biologiques; tubes capillaires pour l’administration de réactifs; porte-récipients pour prélèvements; équipements de laboratoire pour la transmission de liquides [à usage médical ou médico-diagnostique]; appareils de laboratoire pour mélanger des liquides [à usage médical ou médico-diagnostique]; équipements de laboratoire pour l’administration de liquides [à usage médical ou médico-diagnostique]; équipements de laboratoire pour la dilution de liquides [à usage médical ou médico-diagnostique]; équipements de laboratoire pour l’incubation de liquides [à usage médical ou médico-diagnostique]; appareils d’analyse médicaux ou immunologiques; analyseurs électroniques à usage médical; analyseurs photométriques à usage médical; analyseurs automatiques pour diagnostics médicaux; analyseurs de composition corporelle à usage médical; dispositifs d’analyse pour l’identification de bactéries à usage médical; analyseurs physiques à usage médical; tubes à centrifugation du sang à usage médical; filtres sanguins à usage extracorporel; aiguilles hypodermiques; injecteurs de médicaments; injecteurs à usage médical ou médico-diagnostique.
Classe 42 – Services de laboratoire de recherche médicale; services de laboratoires biologiques; services de laboratoires d’analyses; services de laboratoires de chimie; services de laboratoires scientifiques; services de laboratoires de chimie; services de laboratoires médicaux (recherche médicale); services de recherche en laboratoire concernant les produits pharmaceutiques; services d’un laboratoire chimique et/ou biologique; analyses en laboratoire dans le domaine de la bactériologie; services de laboratoire concernant la production d’anticorps; services de laboratoires vétérinaires; services de laboratoires pour tests analytiques; services de laboratoires de chimie; services de laboratoires d’analyses; services d’essai en laboratoire; conseils en matière de recherches en laboratoire; laboratoire de recherche.
Classe 44 – Assistance médicale; services médicaux; services vétérinaires; analyses médicales en rapport avec le traitement de personnes; conseil pharmaceutique; services de conseils en matière d’instruments et d’appareils médicaux; mise à disposition d’informations en matière de location de machines et d’appareils médicaux; analyses d’ADN à des fins médicales; services de diagnostic médical; services d’examens médicaux en matière de diagnostic et de traitement de maladies; services médicaux et de santé en matière d’ADN, de génétique et de tests génétiques; conseil pharmaceutique; consultation en matière de pharmacie; conseils sur des appareils à usage médical ou médico-diagnostique; conseils en matière d’immunologie ou d’auto-immunologie; conseils et informations en matière de produits à usage médical ou médico-diagnostique; conseils concernant des services médicaux ou médico-diagnostiques; services d’analyses médicales pour le diagnostic du cancer; réalisation d’analyses médicales pour le diagnostic de maladies auto-immunes; services de laboratoires médicaux pour l’analyse d’échantillons de sang prélevés sur des patients; services de laboratoires médicaux pour l’analyse d’échantillons prélevés sur des patients; analyses médicales pour le diagnostic et le traitement de personnes; services d’analyses médicales pour le pronostic et le diagnostic du cancer; analyses médicales pour le diagnostic et le pronostic de maladies auto- immunes; services d’analyses médicales en matière de traitement de patients; services d’analyses médicales en matière de traitement de personnes; services d’analyses médicales fournis par un laboratoire médical en matière de traitement de personnes; analyses d’ARN ou d’ADN pour le pronostic et le diagnostic du cancer; conduite d’analyses d’ARN ou d’ADN pour le pronostic et le diagnostic de maladies auto-immunes.
2 La demande a été publiée le 11 juillet 2018.
3 Le 6 août 2018, Aesculap AG (l'«opposante») a formé une opposition à l’enregistrement de la marque demandée, pour tous les produits et services revendiqués.
4 L’opposition a été fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, et l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
5 À cet égard, elle a fait valoir les marques antérieures suivantes:
a) enregistrement de marque de l’Union européenne n° 3 432 382 pour la marque verbale
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AESCULAP
demandée le 23 octobre 2003 et enregistrée le 29 septembre 2005, en ce qui concerne les produits et services enregistrés suivants:
Classe 10 – Instruments, appareils et équipements chirurgicaux, médicaux, vétérinaires; appareils électromédicaux; récipients de stérilisation pour instruments médicaux.
Classe 44 – Location d’équipements médicaux.
La marque est invoquée, pour ce qui est du motif d’opposition visé à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, en se fondant sur tous les produits et services susmentionnés au paragraphe 1, et pour ce qui est de la protection de la renommée invoquée pour le territoire de l’UE, conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, en ce qui concerne uniquement les produits compris dans la classe 10 instruments, appareils et équipements chirurgicaux et médicaux.
b) enregistrement de marque allemande n° 288 011 pour la marque verbale
AESCULAP
demandée le 6 décembre 1921 et enregistrée le 17 juin 1922 – en se fondant – en ce qui concerne les deux motifs d’opposition susmentionnés – sur l’enregistrement pour les produits suivants:
Classe 10 – Instruments, appareils et équipements pour la chirurgie et la médecine.
6 Afin d’étayer son opposition, l’opposante a produit les documents suivants avec la motivation de son opposition en date du 17 décembre 2020:
liasse d’annexes 1: extrait de Wikipédia (Allemagne), à l’entrée «Aesculap- Werke», consulté le 17/07/2018;
liasse d’annexes 3: rapports de gestion de la société mère de l’opposante pour les années 2013-2018;
annexe 4: déclaration sous serment du premier vice-président du marketing et des ventes à l’échelle mondiale de l’opposante, en date du 05/07/2018;
liasse d’annexes 5: communiqués de presse, 5 articles en ligne datés de 2011 à 2017;
annexe 6: sondage d’opinion de GfK sur le signe «AESCULAP», réalisé entre janvier et février 2011;
annexe 7: décision de la chambre de recours dans l’affaire R 1775/2012, du 08/10/2013.
7 Dans sa réponse du 12 mai 2021, la demanderesse a demandé la preuve de l’usage de la marque antérieure. Par un courrier ultérieur du 26 mai 2021, elle a expliqué cette demande dans un document distinct.
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8 Par décision du 30 novembre 2021 (la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition et refusé dans son ensemble la demande de marque de l’Union européenne contestée. Elle s’est notamment fondée sur les motifs suivants:
Les demandes de preuve de l’usage des marques antérieures, faites par la demanderesse, sont irrecevables. La demande du 12 mai 2021 n’a pas été présentée dans un document distinct, conformément à l’article 10, paragraphe 1, du RDMUE. Il n’était pas nécessaire de fixer un délai supplémentaire. La nouvelle demande du 26 mai 2021 n’a pas été effectuée dans le délai imparti pour présenter des observations.
Les documents produits par l’opposante le 17 décembre 2020 démontrent, dans leur ensemble, une renommée des marques antérieures auprès du public professionnel en Allemagne en ce qui concerne les instruments chirurgicaux. En plus du sondage d’opinion de 2011 qui a été produit, il convient également de prendre en considération d’autres faits, tels que l’histoire plus que centenaire de l’entreprise de l’opposante.
Les marques antérieures «AESCULAP» sont associées par le public d’Allemagne au dieu de la mythologie gréco-romaine, connu comme «dieu de la médecine, représenté avec un serpent et un bâton» (information tirée du dictionnaire en ligne Duden, 25/11/2021). Elles contiennent une allusion au domaine de la médecine et donc aux produits pertinents. Elles ont donc un faible caractère distinctif intrinsèque.
En ce qui concerne le signe figuratif demandé
, l’élément verbal «AESKU», à l’intérieur de l’élément verbal «AESCUCARE», apparaît comme une allusion à «Esculape» et présente donc un faible caractère distinctif intrinsèque. L’élément verbal ultérieur, «care», a intégré la langue allemande. Cela vaut aussi et tout particulièrement pour le domaine de la médecine, dans lequel les produits et services ont un but de protection, de soins et d’assistance. Compte tenu du rapport matériel entre cet élément et les produits et services contestés, il convient de le qualifier de faiblement distinctif. Les autres éléments du signe demandé, le mot «Allergy» et l’élément figuratif avec une fleur et une abeille, indiquent l’indication des produits, notamment les piqûres d’abeilles et les allergies au pollen, et ont donc un faible caractère distinctif. Aucun des éléments du signe demandé n’est plus dominant que les autres.
Du point de vue figuratif, compte tenu des éléments verbaux et figuratifs divergents qui sont dans le signe demandé, il existe une faible similitude. Du point de vue phonétique, il existe au moins une similitude moyenne. Dans un souci de simplification, le public peut limiter la représentation du signe demandé à l’élément verbal «AESUCARE». Du point de vue conceptuel, il existe une similitude au moins inférieure à la moyenne, puisque le public tire du signe demandé une allusion à «Esculape».
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Le public ciblé en Allemagne peut également établir un lien intellectuel entre les signes. Il convient d’attribuer les produits instruments chirurgicaux au domaine de la médecine. Les produits pertinents sont partiellement identiques, il existe en outre un lien clair entre, d’une part, les instruments chirurgicaux et, d’autre part, les réactifs compris dans la classe 5 et les appareils et instruments médicaux compris dans la classe 10 revendiqués dans la demande, étant donné qu’il est question de la même clientèle et des mêmes circuits de distribution. Les produits en cause sont étroitement liés les uns aux autres pour la guérison des personnes. Il en va de même en ce qui concerne les services de laboratoires d’analyses compris dans la classe 42 et les services médicaux compris dans la classe 44, étant donné que ces services sont fournis en faisant usage des produits, dans le but d’améliorer la santé.
L’usage de la marque contestée est susceptible de tirer indûment profit de la bonne réputation des marques antérieures, qui s’est développée au fil des décennies, et qui est synonyme d’excellence, de fiabilité et de qualité.
En raison de la similitude des signes et du lien établi, il y a lieu de craindre un transfert d’image, ce qui pourrait conduire à un transfert injustifié de pouvoir d’attraction et de prestige au signe de la demanderesse.
Étant donné que l’opposition a été pleinement accueillie conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres motifs ni les droits antérieurs sur lesquels l’opposition est fondée.
L’arrêt du Landesgericht de Mannheim, réf. 22 O 1/21, du 19/08/2021, dans lequel un risque de confusion a été réfuté, ne fait pas obstacle à cette appréciation de la division d’opposition en ce qui concerne le profit indûment tiré au sens de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
9 Le 4 janvier 2022, la demanderesse a formé un recours et demandé l’annulation intégrale de la décision attaquée. Le 30 mars 2022, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
10 Dans son mémoire du 24 mai 2022, l’opposante a formulé des observations et demandé le rejet du recours.
Exposés et arguments des parties
11 Les arguments développés par la demanderesse dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit.
La demande de preuve de l’usage a été rejetée de manière contraire aux indications figurant dans les directives d’examen (partie C, section 1, point 5). Dans le cadre de la procédure de recours, la demanderesse a de nouveau demandé la preuve de l’usage des marques antérieures par mémoire du
30 mars 2022.
Les signes en conflit s’adressent à différents publics spécialisés, qui ne se chevauchent pas: d’une part des chirurgiens, et d’autre part de grands
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laboratoires d’analyse. Les produits et services concernés ne présentent pas de similitude, y compris parce que les publics sont différents. Les marques ne sont donc pas en lien entre elles, et aucun transfert d’image n’a lieu. Les produits de la demanderesse n’ont pas été remarqués par l’opposante pendant des années.
La division d’opposition a apprécié de manière inexacte le caractère distinctif des marques antérieures. Les allégations et les documents de l’opposante sur la renommée des marques antérieures sont trop généraux, ou sont dépourvus de la force probante requise. Le sondage d’opinion qui a été produit a notamment été réalisé exclusivement auprès de chirurgiens.
En outre, il convient de qualifier les marques antérieures de faiblement distinctives, en raison de leur contenu descriptif et de leur usage intensif dans le domaine médical. Le terme «Aeskulap» établit un lien avec le domaine médical.
Les signes ne présentent pas une similitude suffisante au sens de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE. Les marques sont même dissemblables, au regard des autres éléments du signe demandé. Il y a lieu de présumer d’une attention élevée du public ciblé. L’opposante ne saurait faire valoir la protection pour l’élément «AESCU». À cet égard, il ne convient pas non plus de décomposer les marques antérieures, d’autant que le terme d’ensemble «Aesculap» désigne dans la mythologie le dieu de la médecine.
Compte tenu du fait que les marchés sont distincts, un lien conceptuel entre les signes est complètement irréaliste. Il n’existe pas de similitude des produits. Au regard de la diversité des produits et de la formation de disciplines spéciales, l’affectation concordante au domaine de la médecine ne motive pas un lien adéquat. Dans le domaine du diagnostic médical, on utilise du matériel de travail spécifique qui ne présente aucun rapport avec les instruments chirurgicaux et qui suppose des connaissances spécifiques de la part des utilisateurs. Le signe demandé «AESKUCARE» ne rappelle pas au public les marques antérieures. Le début de mot «AESKU» du signe demandé est compris simplement comme une référence au domaine de la santé.
La demanderesse met depuis longtemps sur le marché des produits médicaux de laboratoire une série de marques construites à partir de l’élément «Aesku-
».
Le grief de parasitisme est inacceptable.
12 Les arguments de l’opposante, dans son mémoire en réponse, peuvent se résumer comme suit.
Dans le passé, la renommée des marques invoquées à l’appui de l’opposition a été reconnue à plusieurs reprises par l’Office et par les tribunaux civils allemands. Les objections de la demanderesse ne justifient pas une autre appréciation.
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Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, la division d’opposition a conclu à juste titre qu’il convenait d’affirmer le «lien» requis, pour tous les produits et services contestés de la marque contestée. À cet égard, du côté des marques antérieures, il n’y a pas lieu de se baser uniquement sur les produits instruments chirurgicaux. En raison du rapport matériel, il existe un lien intellectuel entre les signes, y compris en ce qui concerne les produits/services qui sont «dissemblables» au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Les produits contestés ne sont pas seulement des produits de diagnostic de laboratoire. Les produits en conflit sont même pour partie identiques. Il existe aussi une complémentarité en ce qui concerne les services, et même les produits et services de diagnostic de laboratoire présentent des chevauchements. Un médecin généraliste peut, par exemple, utiliser les instruments chirurgicaux de l’opposante pour procéder à des interventions mineures sur le corps du patient et en même temps effectuer les tests diagnostiques de la demanderesse. Les hôpitaux exploitent leurs propres services de diagnostic, qui travaillent main dans la main avec les chirurgiens. Il ne s’agit pas de domaines spécialisés isolés. Les spécialistes travaillent en étroite collaboration.
L’application de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE est à envisager, même s’il existe une assez faible similitude des marques. En l’espèce, il existe un degré moyen de similitude des signes qui amène les professionnels du domaine médical à établir un lien intellectuel entre les signes en raison de la quasi- identité des parties initiales des signes «AESCU-» et «AESKU-».
Le caractère distinctif des marques antérieures n’est pas affecté par le fait qu’elles reprennent le nom du dieu grec «Aesculap» ou parce que de nombreuses pharmacies figureraient sous ce nom de marque. Compte tenu de la renommée des marques, le caractère distinctif intrinsèque ne joue de toute façon plus aucun rôle.
Contrairement à ce que suppose la demanderesse, l’attention accrue du public n’exclut pas la protection de la renommée. Le public est même, de ce fait, d’autant plus susceptible d’établir un lien entre les marques en conflit.
Le risque d’un préjudice pour le caractère distinctif des marques antérieures est en l’espèce palpable, dès lors que la demanderesse utilise une série de signes contenant la racine «AESKU».
Motifs de la décision
13 Le recours de la demanderesse est recevable et partiellement fondé.
Preuve de l’usage
14 Conformément aux dispositions réglementaires, la division d’opposition a rejeté comme étant irrecevables les demandes de preuve de l’usage du 12 mai 2021 et du 26 mai 2021 effectuées par la demanderesse.
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15 Il ne fait aucun doute que la demande faite par le mémoire du 12 mai 2021 n’a pas été formulée dans un document distinct, mais faisait partie de la réponse d’ensemble à l’opposition. Elle était donc irrecevable, conformément à l’article 10, paragraphe 1, du RDMUE, qui exige une déclaration dans un document distinct.
16 Une appréciation différente ne ressort pas non plus des directives relatives à l’examen de l’Office. La partie C, section 1, point 5.1.6 (en date du 31/03/2022), à laquelle renvoie le mémoire exposant les motifs du recours, ne prévoit la prorogation du délai invoquée par la demanderesse que si cette demande de preuve de l’usage n’était pas accompagnée d’observations sur l’opposition. Or, tel n’est pas le cas de la demande faite par le mémoire du 12 mai 2021, ainsi que cela est également expliqué dans la décision attaquée. Il ne saurait non plus être établi que la différenciation opérée entre les demandes irrecevables de preuve de l’usage avec ou sans observations sur l’opposition est inappropriée. En effet, elle exclut de fait d’une prorogation du délai les cas dans lesquels la preuve de l’usage n’a pas été présentée dans un document distinct. Cela semble également approprié, parce qu’il y a lieu d’attendre de la demanderesse – comme dans d’autres cas, tels que l’article 25, paragraphe 2, du RDMUE – qu’elle tienne compte de cette disposition légale, de sa propre initiative, et sans aucun favoritisme supplémentaire.
17 La demande effectuée le 26 mai 2021 n’a pas été effectuée dans le respect du délai fixé au 13 mai 2021 par l’Office dans sa communication du 10 mars 2021, voir article 8, paragraphe 2, du RDMUE. Cette demande était donc également irrecevable.
18 La demande de preuve de l’usage, formulée dans le cadre de la procédure de recours, est irrecevable. L’article 27, paragraphe 3, point c), du RDMUE dispose qu’il ne convient d’examiner une demande de preuve de l’usage dans le cadre d’une procédure de recours que si une demande correspondante a déjà été présentée de manière recevable en première instance.
Article 8, paragraphe 5, du RMUE
19 S’agissant de la protection de la renommée conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, le libellé de cette disposition exige, premièrement, l’identité ou la similitude des marques en conflit, deuxièmement, l’existence d’une renommée de la marque antérieure invoquée à l’appui de l’opposition et, troisièmement, l’existence d’un risque de voir l’usage sans juste motif de la marque demandée tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porter préjudice (28/06/2018, C-564/16 P, Puma,
EU:C:2018:509, § 54).
20 Les types d’atteintes mentionnés à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE sont la conséquence d’un certain degré de similitude entre le signe demandé et la marque antérieure, en raison duquel le public concerné effectue un rapprochement entre ces deux marques, c’est-à-dire établit un lien entre celles-ci, alors même qu’il ne les confond pas (cf. arrêt du 30/04/2009, C-136/08 P, Camelo, EU: T:2009:282,
§ 25). Si, à défaut d’un tel lien dans l’esprit du public, l’usage de la marque n’est pas susceptible de tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure, ou de leur porter préjudice, l’existence de ce lien ne saurait toutefois suffire, à elle seule, à conclure à l’existence de l’une des atteintes visées
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à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, lesquelles constituent la condition spécifique de la protection des marques renommées prévue à cette disposition (voir arrêt du
C-136/08 P, Camelo, § 27).
21 S’agissant du public pertinent à prendre en considération, il convient de souligner que ledit public varie en fonction du type d’atteinte allégué par le titulaire de la marque antérieure (12/03/2009, C-320/07 P, Nasdaq, EU:C:2009:146, § 46). L’existence d’une atteinte au caractère distinctif ou à la renommée de la marque antérieure doit être appréciée dans le chef du consommateur moyen des produits ou des services pour lesquels cette marque est enregistrée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Toutefois, l’existence d’une atteinte constituée par le profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure doit être examinée dans la mesure où ce qui est prohibé est l’avantage tiré de cette marque par le titulaire de la marque demandée. Cela doit être apprécié dans le chef du consommateur moyen des produits ou des services pour lesquels la marque demandée est enregistrée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (cf. 27/11/2008, C-252/07, Intel, EU:C:2008:655, § 33 et suivant).
22 À la lumière de ces considérations, la chambre de recours doit examiner si, comme le soutient la demanderesse, la division d’opposition n’a pas commis d’erreur de droit dans l’application de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
Marque renommée
23 Pour satisfaire à la condition de la renommée, une marque antérieure doit être connue d’une partie significative du public concerné par les produits ou services couverts par elle (cf. 13/12/2004, T-8/03, EMILIO PUCCI, EU:T:2004:358, § 67).
24 Dans l’examen de cette condition, il convient de prendre en considération tous les éléments pertinents de la cause, à savoir, notamment, la part de marché détenue par la marque antérieure, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage ainsi que l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, sans qu’il soit exigé que cette marque soit connue d’un pourcentage déterminé du public ainsi défini ou que sa renommée s’étende à la totalité du territoire concerné, dès lors que la renommée existe dans une partie substantielle de celui-ci (cf. 13/05/2020, T-288/19, IPANEMA, EU:T:2020:201, § 29 et suivant).
25 Conformément aux constatations de la division d’opposition, il convient de présumer, au moment pertinent de la demande de la marque contestée, le
14 juin 2018, d’une renommée en Allemagne de la marque de l’Union européenne antérieure n° 3 432 382, AESCULAP, ainsi que de la marque n° 288 011, AESCULAP, enregistrée en Allemagne, en ce qui concerne les produits instruments chirurgicaux ou instruments pour la chirurgie.
26 À cet égard, la division d’opposition n’a pas commis d’erreur de droit en ayant recours au sondage d’opinion produit par l’opposante, annexe 6 (voir aussi à ce sujet la décision du 08/10/2013 – R 1775/2012-1 – aesculapmed/AESCULAP et al).
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27 Cette enquête a été réalisée par un institut de sondage, selon une méthodologie correcte pour ce qui est des questions posées. Certes, la demanderesse objecte à juste titre que la valeur représentative d’une enquête dépend, entre autres, du nombre de répondants concernés. Toutefois, cette remarque ne remet pas fondamentalement en cause la validité de la présente enquête. En effet, même si l’enquête menée auprès d’environ 300 personnes sélectionnées de manière représentative, ici principalement des chirurgiens hospitaliers ou indépendants, représente une faible participation, il n’est pas possible de réfuter qu’elle indique au moins une tendance claire, compte tenu du résultat sans appel de l’enquête, avec un pourcentage d’attribution de 88 %. En outre, le groupe des répondants, à savoir essentiellement les chirurgiens, est relativement homogène, de sorte que les déclarations effectuées sont plus susceptibles d’être généralisées, compte tenu de la similitude des formations et des pratiques professionnelles, qu’en ce qui concerne le grand public dont les biographies sont parfois complètement différentes. Toutefois, il est vrai qu’il existe une plus grande probabilité d’erreur lorsque la participation est faible, si bien qu’en l’espèce, une certaine décote par rapport au pourcentage d’attribution de 88 % se justifie. Cela semble également approprié, car l’enquête se concentre clairement sur les chirurgiens en clinique et ne comprend que beaucoup moins de chirurgiens indépendants (cf. le point 4.2 de l’expertise: 184 chirurgiens en clinique, 86 chirurgiens indépendants).
28 Par ailleurs, il convient d’emblée d’accorder à la demanderesse que l’enquête susmentionnée (annexe 6), qui a été réalisée en janvier/février 2011, n’a en tant que telle qu’une valeur informative limitée, y compris ratione temporis, pour déterminer la perception du public au moment pertinent de la demande d’enregistrement du signe en juin 2018. Cependant, en l’espèce, il ressort d’autres documents que les conclusions de l’enquête étaient encore fondamentalement valables à cette date. À cet égard, il convient de noter qu’à la date de la demande, l’opposante était déjà présente dans le domaine pertinent de la technologie médicale depuis plus de 100 ans, si bien que la renommée repose sur un fondement considérable. En l’espèce, il a été prouvé que les activités commerciales se poursuivaient à un niveau élevé et stable, y compris après la réalisation de l’expertise. Cela ressort notamment des rapports de gestion qui ont été produits (annexe 3) et d’une déclaration sous serment (annexe 4), dans lesquels des transactions et des parts de marché constamment élevées sont également documentées pour l’Allemagne jusqu’en 2018. Il convient donc de présumer que la compréhension du public n’a pas changé de manière significative jusqu’à la date pertinente de juin 2018.
29 Toutefois, les documents ne permettent pas d’établir une renommée particulièrement prononcée, mais seulement une renommée moyenne, de la marque antérieure de l’Union européenne en Allemagne ainsi que de la marque allemande antérieure. Tout d’abord, il convient d’établir qu’au moment de la demande de la marque postérieure, le mot «Aesculap» jouissait d’une grande renommée en Allemagne en tant que symbole de la médecine et du statut de médecin ou de pharmacien. Dans ce contexte, le Landgericht [tribunal régional] de Mannheim, qui connaît bien les conditions locales, a établi que la plupart des pharmacies, des associations médicales et des cliniques avaient le bâton d’Esculape dans leurs logos (voir l’arrêt du 19/08/2021, LG Mannheim, 22 O 1/21, p. 19). Cependant, en tant que référence commune à la médecine, le signe ne saurait revendiquer un caractère distinctif intrinsèque normal, mais seulement un faible caractère distinctif
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intrinsèque. Compte tenu des faiblesses susmentionnées du sondage d’opinion, il semble finalement approprié, au regard des circonstances de l’espèce, de présumer d’un degré moyen de connaissance des marques antérieures.
30 Il est constant que la renommée en Allemagne concerne une partie substantielle du territoire de l’Union, et qu’il convient donc aussi de présumer d’une renommée de la marque antérieure de l’Union européenne.
31 En revanche, s’agissant de produits autres que les instruments chirurgicaux ou instruments pour la chirurgie, la renommée des marques antérieures n’est pas alléguée et, en tout état de cause, n’est pas prouvée. Les autres produits des marques antérieures sont donc dénués de pertinence en ce qui concerne l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
Comparaison des signes
32 En ce qui concerne l’identité ou la similitude des marques en conflit, il convient de noter que, conformément à la finalité de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, il s’agit d’une disposition et d’une définition indépendantes de l’identité ou de la similitude des signes au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. Tandis que l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE suppose l’existence d’un tel degré de similitude entre les marques en conflit qu’il existe un risque de confusion entre ces marques dans l’esprit du public pertinent, l’existence d’un tel risque n’est pas requise pour la protection conférée par le paragraphe 5 du même article. Les atteintes visés à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE peuvent être la conséquence d’un degré moindre de similitude entre les marques antérieure et postérieure, pour autant que celui-ci est suffisant pour que le public concerné effectue un rapprochement entre lesdites marques. Toutefois, selon la jurisprudence, il n’existe pas de principes ou méthodes différents pour apprécier l’identité ou la similitude des signes, selon qu’il est question de l’une ou l’autre disposition (24/03/2011, C-552/09 P, EU:C:2011:177, § 53 et suivant). En particulier, la comparaison des signes doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci sur le consommateur moyen ciblé, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants (cf. arrêt du 25/01/2012, T-332/10, VIAGUARA EU:T:2012:26, § 32).
33 Le facteur décisif pour la comparaison des signes est la manière dont les marques affectent le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernée (13/02/2007, T-256/04, RESPICUR, EU:T:2007:46, § 42).
34 Il convient de se fonder sur le public de République fédérale d’Allemagne, soit parce que la marque nationale antérieure ne jouit d’une protection qu’en Allemagne, soit, en ce qui concerne la marque antérieure de l’Union européenne, parce qu’une renommée n’a été prouvée qu’en Allemagne.
35 Il convient de fonder l’appréciation d’ensemble du risque de confusion sur un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de la catégorie de produits et services en cause (05/02/2015, T-78/13, BULLDOG,
EU:T:2015:72, § 24).
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36 En ce qui concerne les consommateurs moyens ciblés par les marques à comparer, le public des marques antérieures est un public auquel s’adressent les «instruments chirurgicaux». Les «instruments chirurgicaux», également appelés «instruments de chirurgie», sont, dans l’usage linguistique général pertinent, des instruments médicaux, notamment des agrafes, pinces, pincettes, ciseaux, scalpels, couteaux, instruments de suture, seringues, canules, sondes et instruments de stérilisation, ou également des instruments de diagnostic tels que des marteaux à réflexes (voir
Wikipedia Allemagne, «instruments chirurgicaux»; catalogue VUBU-Medical, vucu-medical.de – catalogue des instruments chirurgicaux, 25/10/2022). Le public pertinent en ce qui concerne de tels instruments est principalement constitué des utilisateurs de ces instruments (01/07/2008, T-328/05, Quartz, EU:T:2008:238,
§ 23), c’est-à-dire principalement des chirurgiens hospitaliers et des médecins qui fournissent, dans un cabinet médical, des traitements chirurgicaux pour des maladies et des blessures. Cela inclut un large éventail d’interventions chirurgicales spéciales, par exemple dans les domaines de la chirurgie vasculaire, cardiaque, traumatologique ou plastique. La gynécologie, l’urologie, la dermatologie, la médecine dentaire et la médecine vétérinaire peuvent compter parmi les autres disciplines chirurgicales. Les instruments chirurgicaux sont également utilisés dans le domaine de l’endoscopie chirurgicale avec orientation diagnostique. Dans ces disciplines, les médecins praticiens ne s’occupent pas nécessairement exclusivement des mesures chirurgicales. En ce qui concerne les instruments chirurgicaux utilisés dans les hôpitaux, l’achat ne sera pas effectué directement par les chirurgiens eux-mêmes, mais par les acheteurs qui coordonnent généralement l’approvisionnement avec les services spécialisés. Tous les destinataires font preuve d’un soin supérieur à la moyenne lors de l’achat des produits en question, étant donné que les préoccupations sanitaires concernent chacun de ces achats et que les acteurs ciblés font également preuve de rigueur professionnelle.
37 Le signe demandé revendique notamment la protection pour les kits de test, préparations d’analyse et de diagnostic, réactifs à usage médical ou vétérinaire, préparations de micro-organismes à usage médical ou vétérinaire, le sang, divers appareils et instruments médicaux pour l’analyse, le diagnostic, les examens et la surveillance, différents services de laboratoire ainsi que, notamment, des services médicaux et vétérinaires, dont des services de test, d’analyse et de laboratoires, le conseil en ce qui concerne les appareils et instruments médicaux ainsi qu’en relation avec la pharmacie. Ces produits et services peuvent, en partie, être destinés au grand public, par exemple dans le cas de simples kits de tests médicaux ou des services médicaux ou vétérinaires. Tous les produits ou services peuvent au moins s’adresser également au public des professionnels de la médecine, au moins dans la mesure où les médecins recommandent ces produits à leurs patients ou passent commande d’un service médical tel qu’une analyse tissulaire ou un autre test, dans l’intérêt d’un patient. Dans un tel cas, la compréhension du public médical spécialisé a également une importance autonome, étant donné que c’est ce dernier qui, de facto, fait des choix à la place du patient, compte tenu de son expertise
(29/04/2004, C-371/02, Bostongurka, EU:C:2004:275, § 25; 26/04/2007, C-412/05
P, Travatan / TRIVASTAN, EU:C:2007:252, § 56). Pour la comparaison des signes, il convient de se fonder uniquement sur le public spécialisé. S’agissant d’un public général, l’application de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE est déjà exclue
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du fait que, de son point de vue, il n’y a pas lieu de présumer d’une marque renommée.
38 En ce qui concerne l’impression d’ensemble produite par les marques antérieures «AESCULAP», il s’agit, du point de vue du public spécialisé ciblé, d’un terme général qui, dans l’espace linguistique germanophone, du moins dans les cercles spécialisés, se réfère au dieu antique de la médecine. Il semble irréaliste de décomposer ce signe en éléments individuels, si bien qu’il ne semble pas y avoir d’élément prédominant distinctif au sein du mot en cause.
39 Le signe demandé présente les éléments verbaux «AESKUCARE» et «Allergy» écrits dans une police standard, qui sont disposés l’un au-dessus de l’autre, à droite d’un élément figuratif en noir et blanc.
40 En ce qui concerne l’élément verbal «AESKUCARE», il est également évident dans l’espace linguistique germanophone que l’élément anglophone usuel «CARE» fait référence à «Pflege, Fürsorge [soin]», particulièrement en ce qui concerne la santé. Cet élément est donc, en Allemagne aussi, de nature purement matérielle en ce qui concerne les produits et services revendiqués [voir, par exemple, BPatG, 29/10/2002, 24W(pat) 96/01, care in time] et présente au mieux un faible caractère distinctif. Ainsi que la division d’opposition l’a indiqué à juste titre, l’élément «AESKU» est facilement compris par le public professionnel du domaine médical ciblé, en ce qui concerne les produits et services médicaux, comme une référence à «Esculape», dieu antique de la médecine. Les syllabes
«AES-KU» ne représentent certes qu’une partie de ce nom. Cependant, cet élément n’a pas d’autre signification en allemand et ne produit pas l’effet d’un élément provenant de la langue allemande. Il est donc parfaitement évident que, dans le contexte des produits et services mentionnés, ce public verra immédiatement une référence au dieu «Esculape», qui, comme cela a été expliqué, jouit d’une grande renommée en Allemagne en tant que symbole de la médecine et de la profession médicale et pharmaceutique. Même si les deux éléments verbaux ont un faible caractère distinctif, la combinaison verbale «AESKUCARE» – contrairement à l’avis de la division d’opposition – a tout de même un caractère distinctif normal, puisque le terme d’ensemble ne constitue pas une indication matérielle clairement compréhensible. Dans l’élément verbal «AESKUCARE», le public attribuera un plus grand caractère distinctif à l’élément initial «AESKU», du moins au regard de la forme verbale abrégée.
41 En ce qui concerne l’élément supplémentaire «Allergy», il s’agit aussi pour le public spécialisé allemand d’une référence aisément compréhensible à la posologie ou à tout autre lien matériel entre les produits et une «allergie». Le terme n’a manifestement pas de caractère distinctif dans la mesure où les produits ou services revendiqués ont un lien avec les allergies, ce qui est particulièrement pertinent en ce qui concerne les kits de test et appareils d’analyse de la classe 10. Dans l’impression d’ensemble produite par le signe demandé, le mot «Allergy» passe clairement au second plan par rapport à l’élément verbal «AESKUCARE», également du point de vue de la représentation graphique. Il est plus petit, en caractères plus fins et n’est pas en italiques. Le fait que ce mot soit reproduit en
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deuxième position sous le mot «AESKUCARE» en fait également, de l’extérieur, une indication purement descriptive. Même en ce qui concerne les différents produits qui ne peuvent pas présenter de lien avec les allergies, cette indication a déjà, de l’extérieur, une importance nettement inférieure à celle du mot «AESKUCARE» – en ce qui concerne sa fonction d’indication de l’origine commerciale.
42 L’élément figuratif rectangulaire, qui montre une abeille et une fleur de manière légèrement stylisée, a une signification qui se rapporte au produit, au regard de la plupart des produits et services revendiqués, en raison de sa référence conceptuelle aux allergies. À d’autres égards également, cet élément est perçu dans le contexte du mot «allergy» et a un caractère distinctif nettement inférieur à celui de l’élément verbal «AESKUCARE» globalement distinctif et plus grand. En outre, il convient de rappeler que, dans le cas de marques composées d’éléments verbaux et figuratifs, le public accorde normalement plus d’attention à un élément verbal distinctif qu’à un élément figuratif, les éléments verbaux étant plus faciles à retenir (25/05/2016, T-6/15, ocean ibiza, EU:T:2016:310, § 45, avec d’autres preuves). Dans une présentation de type logo, ce qui est également le cas ici, un élément verbal distinctif représente normalement l’élément déterminant.
43 Dans l’ensemble, il convient donc de présumer, en ce qui concerne le signe demandé, que c’est de loin l’élément verbal «AESKUCARE» qui a le plus d’importance dans l’impression d’ensemble produite par le signe, en raison de son caractère de terme d’ensemble linguistiquement fantaisiste et de sa position prépondérante dans la marque postérieure.
Comparaison figurative
44 Du point de vue figuratif, les marques antérieures «AESCULAP» et l’élément verbal «AESKUCARE» sont de longueur approximativement identique et concordent par les lettres «AES*U*A*», ces lettres se détachant particulièrement compte tenu de leur position initiale et, dans le cas de la marque postérieure, bénéficiant également d’une plus grande importance que l’élément verbal «CARE». Toujours est-il cependant que les mots diffèrent mutuellement par trois lettres, situés dans la partie finale des signes qui est bien visible. En outre, les autres éléments du signe demandé, à savoir le mot «Allergy» et l’élément figuratif, doivent également être pris en compte figurativement, même si c’est dans une bien moindre mesure.
45 La chambre présume donc, du point de vue figuratif, d’une similitude figurative des signes inférieure à la moyenne – pour le public professionnel pertinent.
Comparaison phonétique
46 En Allemagne, les marques antérieures «AESCULAP» et l’élément «AESKUCARE», le seul prononcé dans le signe demandé, sont reproduits sous une forme trisyllabique, avec une intonation concordante. Les deux premières syllabes sont à cet égard complètement concordantes. D’autre part, on ne peut ignorer que la dernière syllabe du mot est différente, également en ce qui concerne la lettre «A», qui se prononce comme un long «È» dans la marque postérieure.
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47 Dans ces circonstances, il existe une similitude phonétique moyenne.
Comparaison conceptuelle
48 Du point de vue conceptuel, il est même possible de supposer une similitude supérieure à la moyenne entre les signes. Ainsi que la division d’opposition l’a également établi, le début du signe «AESKU» est perçu par le public ciblé d’Allemagne, dans le contexte des produits et services concernés, comme une référence au dieu «Esculape». Cette concordance conceptuelle n’est que faiblement relativisée par l’indication «CARE», faiblement distinctive. Les autres éléments du signe demandé, qui n’occupent qu’une position secondaire dans l’impression d’ensemble produite par le signe, sont sans effet substantiel à cet égard.
Existence d’un lien pertinent entre les marques («link»)
49 S’agissant de l’existence d’un lien pertinent («link») entre les marques en conflit, il ne suffit pas que le public n’établisse qu’un lien vague ou subliminal avec la marque antérieure lorsqu’il perçoit la marque postérieure. Il est important que le public ciblé établisse un lien intellectuel conscient et suppose positivement un lien réel entre les marques (voir conclusions de l’avocat général Sharpston du 26/06/2008, C-252/07, Intel, EU:C:2008:370, § 46). Toutefois, comme expliqué, contrairement au cas de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’est pas nécessaire de présumer que les produits ou services concernés proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises économiquement liées.
50 L’existence d’un tel lien dans la perception du public pertinent entre la marque demandée et la marque antérieure est donc une condition essentielle implicite pour appliquer l’article 8, paragraphe 5, du RMUE (voir l’arrêt du 10/05/2007, T-47/06, Nasdaq, EU:T:2007:131, § 53; 11/12/2014, T-480/12, MASTER,
EU:T:2014:1062, § 26).
51 La question de savoir si le public pertinent établit un lien entre les marques en question doit être appréciée globalement, sur la base des circonstances de l’espèce. Ces facteurs sont entre autres:
(i) le degré de caractère distinctif de la marque antérieure;
(ii) le degré de similitude entre les signes en cause;
(iii) l’espèce des produits ou services pour lesquels les signes en cause sont enregistrés, y compris le degré de proximité ou de dissemblance entre ces produits ou services et entre les publics concernés.
52 S’agissant du degré de caractère distinctif des marques antérieures «AESCULAP», il y a lieu de présumer, ainsi qu’il a été exposé ci-dessus (voir paragraphes 23 et suivants ci-dessus), sur la base des preuves produites par l’opposante à l’égard de l’Allemagne pour des instruments chirurgicaux ou instruments pour la chirurgie, que les marques sont fortement distinctives – à la suite d’un usage intensif – et jouissent d’une protection en tant que marques d’une renommée moyenne.
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53 En ce qui concerne la proximité des signes, il existe entre les signes une similitude visuelle inférieure à la moyenne, et une similitude phonétique moyenne. Du point de vue conceptuel, il existe une similitude supérieure à la moyenne (voir paragraphe 32 et suivants ci-dessus).
54 La nature des produits ou services pour lesquels la marque postérieure est censée être utilisée est un facteur substantiel pour déterminer si le consommateur moyen considérerait qu’il existe un lien économique entre les titulaires des deux marques. Moins il y aura de points de contact entre les produits ou services, moins le public sera enclin à établir un lien entre un signe demandé et les marques antérieures connues. Il ressort expressément de la règle légale que l’article 8, paragraphe 5, du RMUE peut aussi s’appliquer, précisément, dans la relation entre des marques qui sont protégées ou revendiquées pour des produits ou services non similaires. L’existence d’un lien pertinent entre les produits/services en question peut également exclure, en soi, que le public établisse un «lien» qui tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée ou leur porte préjudice (14/06/2016, T-
789/14, MEISSEN / MEISSEN, EU:T:2016:349, § 133; 27/11/2008, C-252/07, Intel, EU:C:2008:655, § 49-50).
55 À cet égard, il convient de relever, tout d’abord, que tous les produits et services visés par la demande peuvent être utilisés ou obtenus par le même public que les produits instruments chirurgicaux ou instruments pour la chirurgie, visés par les marques antérieures. Comme indiqué, les instruments chirurgicaux peuvent également être utilisés par des médecins qui, en plus de leur activité dans le domaine de la chirurgie, proposent tout le spectre des tâches médicales, notamment les conseils médicaux, la réalisation et la commande d’examens, l’analyse de substances corporelles et la réalisation de thérapies, ainsi que la prescription des médicaments associés. Ces médecins sont souvent des dermatologues, des gynécologues, mais aussi des vétérinaires. Ce public qualitativement et quantitativement significatif peut soit utiliser directement tous les produits et services de la demande, soit anticiper la décision du patient ou du moins l’influencer fortement (cf. 29/04/2004, C-371/02, Bostongurka, EU:C:2004:275,
§ 25). Un lien entre les marques en conflit ne saurait donc être réfuté, à tout le moins au regard de ce public, au motif que les produits ou services en cause concerneraient des destinataires différents. La situation peut être différente en ce qui concerne les chirurgiens ou les acheteurs qui travaillent dans un hôpital.
56 Sur la base de la définition précitée du terme «instruments chirurgicaux» en tant que dispositifs traditionnellement utilisés dans le domaine de la chirurgie, les produits revendiqués compris dans la classe 10 de la demande peuvent être partiellement couverts par ce terme, ou présenter un chevauchement conceptuel et donc être identiques. En outre, les produits compris dans la classe 10 du signe demandé présentent également une importante proximité avec les instruments chirurgicaux, car, comme pour les instruments chirurgicaux, il s’agit d’appareils mécaniques et/ou électroniques ou d’instruments qui appartiennent unanimement au domaine de la technologie médicale. Il convient à cet égard de noter que les instruments chirurgicaux ou les instruments pour la chirurgie peuvent également avoir une fonction diagnostique. Dans le cas de tels produits, la chambre présume que le public ciblé associera les signes en conflit, en raison de la renommée des marques antérieures et du degré de similitude existant entre les signes. Compte tenu de la similitude visuelle et phonétique, il n’y a même pas lieu de répondre à la
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question de savoir dans quelle mesure la similitude conceptuelle soutient l’existence d’un «lien». Une signification faiblement distinctive – au moment de la demande – même s’il convient de la prendre en considération dans la question de la similitude des signes, peut normalement être reprise par tous les concurrents [cf.
12/05/2021, T-70/20, MUSEUM OF ILLUSIONS (fig.) /MUSEUM OF
ILLUSIONS (fig.), EU:T:2021:253, § 96; voir aussi dans ce sens 04/05/1999, C- 108/97 & C-109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 27].
57 En revanche, en ce qui concerne les produits de la demande revendiqués dans la classe 5 et les services de la demande revendiqués dans les classes 42 et 44, il existe une différence considérable par rapport aux instruments chirurgicaux ou aux instruments pour la chirurgie. Il convient certes de les rattacher également au vaste domaine de la médecine, et dans le cadre d’un traitement, ces produits et services peuvent même entrer spatialement, voire fonctionnellement, en contact avec des instruments chirurgicaux, cependant sans qu’il existe de véritable relation de complémentarité au sens d’un lien fonctionnel nécessaire ou important
[29/01/2020, T-697/18, ALTISPORT (fig.)/ALDI et al., EU:T:2020:14, § 57]. Il s’agit toutefois de produits chimico-pharmaceutiques de différents secteurs ou de services médicaux liés à la personne, de diverses natures. Il n’apparaît pas non plus d’autre lien plausible en plus de l’affectation abstraite et donc peu significative au vaste domaine de la médecine.
58 Compte tenu des différences considérables entre ces produits et services, la chambre considère qu’il n’y a pas suffisamment de preuves, dans le cas d’espèce, que le public ciblé établira un lien pertinent entre le signe demandé et les marques antérieures renommées. À cet égard, il convient avant tout de prendre aussi en considération que le rayonnement des marques antérieures est d’autant plus faible que l’écart augmente entre les produits et services, et, selon la chambre, est déjà recouvert à la date de la demande, dans le domaine de ces produits et services, par une compréhension qui n’évoque plus les marques antérieures, mais dans laquelle la référence factuelle au dieu «Esculape», en tant que symbole répandu de la médecine, est au premier plan. Au moment de la demande, le public spécialisé ciblé d’Allemagne connaissait la signification exceptionnelle d'«Esculape» en tant que symbole de la médecine, de sorte qu’il est évident que d’autres entreprises s’y réfèrent également. Elles doivent conserver cette possibilité de manière appropriée et en tenant compte équitablement des intérêts de la titulaire de la marque. L’opposante ne peut pas non plus prétendre, ou en tout cas ne le peut plus sérieusement à la date de la demande, que le terme «Aesculap» soit presque totalement identifié à sa marque dans le domaine de la médecine, de la pharmacie et des services médicaux, en raison de sa renommée (moyenne) pour les instruments chirurgicaux. Elle a d’autant moins de raisons de le faire que la demanderesse ne reprend pas la marque verbale «AESCULAP », mais a créé une nouvelle forme verbale à travers l’élément «AESKU» qui dispose d’une certaine autonomie grâce à sa forme abrégée, et fait disparaître l’impression d’un lien avec les marques antérieures dans les secteurs de ces produits et services.
59 En conclusion, il ne convient de présumer d’un lien entre les marques en conflit que dans la mesure où la marque demandée est demandée pour des produits compris dans la classe 10. En revanche, un tel lien n’existe pas en ce qui concerne les produits et services compris dans les classes 5, 42 et 44.
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Profit tiré indûment du caractère distinctif et de la renommée / préjudice porté à ceux-ci
60 Il convient de présumer qu’il est tiré profit du caractère distinctif d’une marque renommée lorsqu’un tiers tente, par l’usage d’un signe similaire à une marque renommée, de se placer dans le sillage de cette marque afin de bénéficier du pouvoir d’attraction, de la réputation et du prestige de cette dernière, sans compensation financière ni effort propre, ou d’avoir part, d’une autre manière, à l’attention qui est liée à l’utilisation d’un signe similaire à la marque renommée (18/06/2009, C-487/07, L’Oréal, EU:C:2009:378, § 50; 07/12/2010, T-59/08,
Nimei La Perla Modern Classic, EU:T:2010:500, § 44).
61 En l’espèce, en ce qui concerne les produits compris dans la classe 10 de la marque contestée, il existe suffisamment d’indices pour faire craindre un profit indûment tiré des marques antérieures par le signe demandé. Compte tenu de la renommée de la marque antérieure, il est évident, en ce qui concerne les produits en cause en l’espèce dans le domaine de la technologie médicale, qu’un utilisateur des produits en cause compris dans la classe 10 de la demande pensera aux marques antérieures et que cela influence sa décision d’achat en raison de l’attention et de la réputation des marques antérieures. Dans une telle situation, le risque de profit tiré indûment du caractère distinctif de la marque antérieure ne saurait d’emblée être écarté. Il n’existe pas non plus d’indice de l’existence d’un juste motif.
Conclusion
62 Conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, il convient donc de refuser la demande en ce qui concerne les produits revendiqués dans la classe 10. La demanderesse ne saurait se prévaloir d’une coexistence pacifique des marques. À cet égard, il n’a pas encore été prouvé que le signe demandé ait été utilisé dans ce domaine.
63 En revanche, en ce qui concerne les produits et services compris dans les classes 5, 42 et 44, l’opposante n’est pas en droit de réclamer que la demande soit refusée, conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
64 Étant donné que l’opposition est également fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la chambre fait usage de la possibilité de renvoyer l’affaire à la division d’opposition pour qu’elle examine les autres questions de fait et de droit qui n’ont pas encore été discutées, conformément à l’article 71, paragraphe 2, du RMUE. Par conséquent, les parties conservent pleinement le droit de faire appel en ce qui concerne les questions de fait et de droit encore en suspens.
Frais
65 Lorsque les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, la chambre de recours décide d’une répartition différente des frais, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE. Étant donné que le recours a été partiellement accueilli, chaque partie supporte ses propres frais dans la procédure de recours.
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66 En ce qui concerne les frais de la procédure d’opposition, la division d’opposition rendra une nouvelle décision sur les frais dans sa décision finale.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE

1. annule la décision attaquée, dans la mesure où la demande a été refusée pour les produits et services revendiqués compris dans les classes 5, 42 et 44.

2. en ce qui concerne les produits et services susmentionnés au paragraphe 1, rejette l’opposition dans la mesure où elle était fondée sur l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.

3. rejette le recours pour le surplus;

4. renvoie l’affaire à la division d’opposition en vue d’un nouvel examen.

5. condamne chaque partie à supporter ses propres frais dans la procédure de recours.
Signature Signature Signature
S. Stürmann S. Martin K. Guzdek
Greffier
Signature
p.o. M. Chaleva
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