LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISIONS de la deuxième chambre de recours du 10 juin 2022
Dans l’affaire R 1559/2021-2
UI Phoenix Kerbl, GmbH Rue muséale 40 39100 Bolzano Italie Demandeur/requérant contre;

Gerhard Friedle Rue Franz Xaver-Traber 4 Salzbourg 5020 Autriche Contrefendeur/défendeur représentée par Robert Galler & Rudolf Höpflinger, Viktor-Keldorfer- Straße 1, 5020 Salzbourg, Autriche
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3123521 (demande de marque de l’Union européenne no 18174749)
a rendu
LA DEUXIÈME DÉCISION
composée de S. Stürmann (président), A. Szanyi Felkl (rapporteur) et S. Martin (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
10/06/2022, R 1559/2021-2, Ötzi/DJ ÖTZI (fig.)

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Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 7 février 2020, Ui Phoenix Kerbl, GmbH (ci-après le «demandeur») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
ÖTZI
en tant que marque de l’Union européenne, pour les produits et services suivants:

Classe 3 — Produits de toilette;

Classe 14 — joaillerie, bijouterie; Pierres précieuses, perles et métaux précieux et leurs imitations;

Classe 18 — bagages, sacs, portefeuilles et autres contenants; Parapluies et parasols;

Classe 19 — statues et œuvres d’art en matériaux tels que la pierre, le béton et le marbre, compris dans cette classe;

Classe 21 — Voirerie, vaisselle de cuisine et réservoirs; Les ustensiles de toilette et de toilette; Statues, personnages, panneaux et œuvres d’art en matériaux tels que la porcelaine, la céramique, la faïence et le verre, compris dans cette classe; Objets en verre non transformés et partiellement transformés, non adaptés à un usage particulier;

Classe 22 — Matériaux de rembourrage et de rembourrage;

Classe 24 — Produits textiles et substituts textiles; Matières textiles;

Classe 25 — Vêtements; Articles de chapellerie; Chaussures;

Classe 29 — Viande; Les produits laitiers et leurs produits de substitution; Fruits et légumes transformés [y compris les fruits à coque, les légumineuses] et les champignons transformés;

Classe 32 — Bière et produits de brasserie; Boissons non alcoolisées;

Classe 41 — Education, éducation, divertissement et sport; Réservation et réservation de titres pour des manifestations éducatives et de divertissement, ainsi que pour des manifestations et activités sportives; L’édition et l’établissement de rapports;

Classe 42 — Services de conception; Services scientifiques et technologiques; Services informatiques; Vérification, authentification et contrôle de la qualité;

Classe 43 — Services de pensions pour animaux; Les services d’information, de conseil et de réservation relatifs à l’hébergement temporaire; Les services d’information, de conseil et de réservation en matière de restauration;

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Location de meubles, de linge, d’accessoires de table et d’équipements pour la fourniture d’aliments et de boissons; La restauration d’invités; Hébergement temporaire d’invités.

2 La demande a été publiée le 6 mars 2020.
3 Le 8 juin 2020, Gerhard Friedle («l’opposant») a partiellement formé opposition à l’enregistrement de la marque demandée, à savoir en ce qui concerne les produits et services suivants:
Classe 14 — joaillerie, bijouterie;
Classe 18 — bagages, sacs, portefeuilles et autres contenants; Parapluies et parasols;

Classe 21 — Conteneurs; Les ustensiles de toilette et de toilette; Statues, personnages, panneaux et œuvres d’art en matériaux tels que la porcelaine, la céramique, la faïence et le verre, compris dans cette classe;
Classe 24 — Produits textiles et substituts textiles; Les textiles.

Classe 25 — Vêtements; Articles de chapellerie;
Classe 32 — Bière; boissons non alcoolisées.

Classe 41 — Education, éducation, divertissement et sport; Réservation et réservation de titres pour des manifestations éducatives et de divertissement, ainsi que pour des manifestations et activités sportives; L’édition et l’établissement de rapports.

4 L’opposition était fondée sur l’article 8, paragraphe 1, sous a), et l’article 8, paragraphe 1, sous b), du RMUE.
5 À cet égard, il a fait usage de la marque no 306661, enregistrée en Autriche.
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qui, à la suite de la demande d’enregistrement du 28 janvier 2020, a été enregistrée le 3 février 2020 pour les produits et services suivants:
Classe 9 — Appareils d’enregistrement; lecteurs de CD portables; Enregistreurs de DVD; Les enregistrements sonores; enregistrements numériques; Équipements de télécommunication; Logiciels multimédias sur CD-ROM; Supports d’enregistrement des données; CD; plaques enregistrées à l’aide de sons; Enregistrements audio et vidéo; Les appareils d’enregistrement; CD enregistrés; Appareils d’enregistrement d’images; cassettes audio enregistrées; Enregistrements sonores; Récepteurs d’images et de sons; Disques compacts [audio-vidéo]; disques compacts enregistrés avec musique; Sacs de stockage de CD; les enregistrements numériques; CD de données; Récepteurs de télévision; Bandes comportant des enregistrements sonores; Les récepteurs radio; Lecteurs de disques compacts destinés à être utilisés avec des ordinateurs; Appareils d’enregistrement de sons et d’images; Appareils d’enregistrement du son; Appareils de reproduction du son; Appareils d’enregistrement de CD; spectateurs tridimensionnels; CD audio; disques compacts enregistrés; Les radios; Équipement caraoke; Appareils audio et récepteurs radio; Programmes informatiques de télévision interactive et de jeux et/ou de quiz interactifs; Disques [enregistrements sonores].

Classe 14 — montres; Joaillerie, bijouterie; Boîtes de bijouterie [bouchons ou récipients]; Articles de bijouterie.

Classe 16 — Prospectus; Brochures; Revues; Papeterie; Affiches; Photographies.

Classe 18 — cannes; Sacs et valises; Bagages, sacs, portefeuilles et autres contenants; Parapluies de protection contre la pluie.

Classe 21 — statues, personnages, panneaux et œuvres d’art en matériaux tels que la porcelaine, la céramique, la faïence et le verre, compris dans cette classe; Tasses; Récipients pour boissons; Bidons et placards.

Classe 24 — Matières; Produits textiles et substituts textiles.

Classe 25 — Vêtements; Coiffures.

Classe 28 — Machines de poupées; les personnages humains en tant que jouets; Les articles et équipements de sport; Jouets.

Classe 32 — Boissons sans alcool; Bières; Eaux minérales.

Classe 35 — Gestion des affaires commerciales; La commercialisation; Publicité; Administration des entreprises.

Classe 38 — Services de télécommunication pour la diffusion de données; Diffusion et transmission de programmes de télévision payante; services de transmission audiovisuelle; Diffusion de contenus audio, vidéo et multimédia sur l’internet et d’autres réseaux de communication; Diffusion de programmes télévisés; Transmission et diffusion de données ou d’images audiovisuelles par l’intermédiaire d’un réseau informatique mondial ou de l’internet.

Classe 41 — Spectres musicaux [orchestres]; Spectacles de théâtre, spectacles musicaux; Production de spectacles en direct; Services de
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concert; Production d’événements en direct [spectacles]; Organisation d’événements d’entretien en direct; Spectacles de divertissement en direct; L’organisation et l’organisation d’événements de divertissement; Production de films; L’organisation de présentations audiovisuelles à des fins de divertissement; Prévente de billets d’entrée [tenue]; L’organisation d’événements de divertissement en direct par des groupes musicaux; Services de divertissement pour la production de spectacles en direct; Organisation de concerts; L’organisation de spectacles; L’organisation d’événements de divertissement à des fins sociales; Services de spectacles sous forme de spectacles musicaux de chants; L’organisation et l’organisation de spectacles; L’organisation de réservations de titres pour des spectacles et d’autres manifestations de divertissement; Divertissement par un groupe musical; Location de DVD; L’organisation et l’organisation de concerts; Location d’installations de projection de films, de spectacles, de pièces de théâtre, de spectacles musicaux ou d’éducation; L’organisation, l’organisation et l’organisation de concerts; L’organisation de concerts en direct; Organisation d’événements en direct à des fins de divertissement; La présentation de concerts; Organisation de spectacles à des fins de divertissement; Réservation de billets de concert; Organisation de concerts; Organisation de spectacles musicaux; Organisation de spectacles en direct; Services d’une agence de divertissement; Services d’artistes de spectacles; Réservation de cartes de concert et de théâtre; divertissement interactif; Production de spectacles; L’organisation d’événements de divertissement; Spectacles de musique en direct; Services de divertissement radiophonique et télévisuel; Organisation de spectacles de scène; Organisation de fêtes de divertissement.

6 Par décision du 15 juillet 2021 («la décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté la demande de marque dans la mesure demandée (voir point 3 ci-dessus).
Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:

L’opposition aurait été recevable. Certes, le paiement de la taxe d’opposition n’aurait pas été effectué en temps utile avant le 8 juin 2020. Toutefois, la taxe d’opposition serait réputée acquittée en temps utile sur la base de la disposition de l’article 180, paragraphe 3, du RMUE.
L’article 180, paragraphe 3, du RMUE suppose qu’un ordre de paiement ait été émis dans le délai d’opposition et qu’une surtaxe de 10 % de la taxe correspondante ait été payée.
Les deux conditions étaient remplies en l’occurrence. En particulier, l’opposant aurait produit une preuve dont il ressortirait que l’ordre de virement de la taxe d’opposition a été émis le 8 juin 2020.
Les produits et les services visés par la demande d’enregistrement, qui font l’objet de l’opposition, et les produits et services enregistrés pour la marque antérieure sont identiques ou similaires.
Le territoire pertinent est l’Autriche.
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L’élément «DJ» de la marque antérieure serait une abréviation au sens de «diskjockey». Il serait perçu comme une forme d’invocation dans le contexte de l’élément verbal suivant «Ötzi». L’élément verbal «Ötzi», nom d’une muqueuse glacier d’une personne de l’époque des jeunes pierres découverte en 1991 dans les Alpes de l’Ötztal, n’aurait aucune signification par rapport aux produits et services en cause et serait donc doté d’un caractère distinctif.
Il existerait entre les signes une similitude visuelle et phonétique supérieure à la moyenne. Sur le plan conceptuel également, les signes présenteraient une similitude au moins moyenne.
En se fondant sur le caractère distinctif intrinsèque moyen de la marque antérieure, il conviendrait de conclure à l’existence d’un risque de confusion lors de la mise en balance des circonstances.
La marque contestée serait entièrement contenue dans le signe antérieur et y jouerait un rôle autonome et distinctif. Les consommateurs pourraient donc supposer, lorsqu’ils perçoivent les signes, qu’ils proviennent de la même entreprise ou, à tout le moins, d’entreprises liées économiquement. Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé percevraient très probablement la marque antérieure comme une variation du signe contesté qui caractérise une gamme de produits déterminée.
7 Le 10 septembre 2021, le demandeur a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 14 novembre 2021, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.

8 Par mémoire du 14 janvier 2022, l’opposant a présenté des observations et demandé le rejet du recours.
Exposé et arguments des parties
9 Les arguments développés par le demandeur dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:

Les conditions de la fiction du paiement au titre de l’article 180, paragraphe 3, du RMUE ne seraient pas réunies en l’espèce. Contrairement à ce que soutient la division d’opposition, l’ordre de paiement de la taxe d’opposition n’a pas été donné dans le délai d’opposition.
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L’indication «ordre reçu du calculateur bancaire» figurant sur la preuve produite par l’opposante correspondrait, selon les lignes directrices de la banque Raiffeisen compétente, au statut «positiv 505 ordre/encours vérifié et transmis». Il ne s’agirait pas d’un ordre donné à la banque dans le délai imparti en vue de la transmission de la taxe d’opposition. La preuve produite n’est précisément pas un document de virement bancaire.
L’ordre n’a pas été émis en temps utile parce que le délai de coupe (cut off) fixé par la banque à 14 heures a été dépassé et que la durée des virements dans la zone SEPA est d’un jour.
La date correcte du vauta, qui n’apparaîtrait qu’à partir d’une véritable confirmation de virement, devrait donc être le 9 juin 2020.
En dépit d’une invitation, l’Office a omis de demander à l’opposant une confirmation de la commande indiquant la date de la valeur ou de la date de valeur.

Les lignes directrices de la Raiffeisenbank relatives à la banque en ligne contenaient la déclaration suivante (annexe no 2, p. 3): «Les ordres de paiement reçus après la date limite d’acceptation des ordres de paiement à un jour ouvrable bancaire sont réputés reçus le jour ouvrable suivant.»
10 Les arguments avancés par l’opposant dans ses observations sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:

Ainsi que la division d’opposition l’a constaté à juste titre, l’ordre de virement de la taxe d’opposition a été émis en temps utile le 8 juin 2020.

Le demandeur n’a pas soulevé d’autres objections à l’encontre de la décision attaquée, de sorte que le recours doit être rejeté.
Considérants
11 Le recours recevable du demandeur n’a pas abouti.
Portée de l’examen des plaintes
12 Conformément à l’article 27, paragraphe 2, du RDMUE, l’examen du recours doit être limité aux motifs invoqués dans le mémoire exposant les motifs du recours.

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13 Étant donné que le mémoire exposant les motifs du recours du demandeur porte exclusivement sur la question du paiement en temps utile de la taxe d’opposition, et plus précisément de la survenance de la fiction de paiement conformément à l’article 180, paragraphe 3, du RMUE, l’examen de la décision attaquée par la chambre de recours doit donc être limité à cet aspect. En particulier, il n’y a pas lieu de soumettre les déclarations de la division d’opposition relatives à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE à un examen.
Paiement en temps utile de la taxe d’opposition
14 En l’espèce, la taxe d’opposition d’un montant de 320 EUR n’a pas été acquittée dans le délai de trois mois à compter de la publication de la demande de marque de l’Union européenne prévu à l’article 46, paragraphes 1 et 3, deuxième phrase, du RMUE. Après la publication de la demande le 6 mars 2020, le paiement aurait dû parvenir à l’Office pour le lundi 8 juin 2020 (voir article 69, paragraphe 1, du RDMUE, lu en combinaison avec la décision no ADM-95-23) (voir article 180, paragraphe 1, du RMUE). Contrairement à ce que l’opposante n’affirme pas non plus, tel n’a pas été le cas.
15 Toutefois, le délai qui n’a pas été respecté conformément à l’article 180, paragraphes 3 et 4, du RMUE est considéré comme respecté en l’espèce.
16 La survenance de la fiction de paiement en vertu de ce régime est subordonnée à deux conditions:
1. La preuve doit être apportée à l’Office que la personne qui a effectué le paiement dans un État membre dans le délai dans lequel le paiement aurait dû être effectué a dûment donné à une banque un ordre de virement du montant du paiement;

2. Qu’une surtaxe de 10 % a été acquittée.
17 Seule la première condition est litigieuse en l’espèce. La surtaxe due en vertu de l’article 180, paragraphe 4, du RMUE a été acquittée en temps utile.

18 La division d’opposition a considéré que l’opposant avait établi qu’il avait régulièrement donné à une banque, dans un État membre, un ordre de virement du montant du paiement dans le délai de paiement qui expirait en l’espèce le 8 juin 2020.
19 Contrairement aux objections du demandeur, cette appréciation n’est pas critiquable.
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20 À la demande de l’Office du 21 juillet 2020, l’opposant avait produit un justificatif bancaire, intitulé «Liste des commandes», contenant — pour ce qui nous intéresse ici — les indications suivantes:

21 Il ressort clairement de cette preuve que, le 8 juin 2020, le représentant de l’opposant a chargé sa banque établie dans l’UE, par voie électronique, de transférer 320 EUR à l’Office dans l’affaire d’opposition. La commande, qui a ensuite été exécutée l’un des jours suivants, a été «acceptée par le calculateur bancaire» le 8 juin 2020, ainsi qu’il ressort de la pièce justificative.
22 Selon la réglementation légale, ce qui est déterminant, c’est la question de savoir si, dans le délai de paiement, «un ordre de virement du montant du paiement a été régulièrement donné à une banque». Le 8 juin 2020, l’opposant a fait tout ce qui était en son pouvoir pour procéder au virement. Ainsi qu’il ressort de la pièce justificative, la banque a accepté l’attribution du marché le 8 juin 2020 et a même — comme l’indique la pièce justificative — procédé à un contrôle positif du statut. L’opposant pouvait donc partir du principe que la banque traiterait l’ordre conformément à la loi et aux directives de la banque, de sorte qu’un ordre de virement a été régulièrement émis le 8 juin 2020, selon la preuve produite. Cette commande électronique du 8 juin 2020, 16.53 h, correspond donc à l'«attribution du marché» exigée par la loi.
23 Contrairement à ce que soutient le demandeur, l’exigence d’une «attribution régulière d’un tel marché» n’est pas fonction du moment où le marché a été exécuté par la banque ou de la date à laquelle une valeur a été établie au détriment du représentant de l’opposant. Cela correspond au libellé clair de la réglementation. L’objectif de la disposition est sans doute d’exonérer le débiteur des coûts de l’utilisation de tous les moyens disponibles — le cas échéant coûteux — qui permettent, même à court terme, de procéder à un paiement en temps utile. Il doit donc suffire, en cas de paiement d’une surtaxe, qu’il ait pris toutes les mesures de sa part pour que le paiement soit effectué dans le délai imparti.
24 Par conséquent, il importe peu que l’ordre ait été passé le 8 juin 2020 après l’heure de coupure ou l’heure de clôture de 14 heures applicables à la banque mandatée. Même selon le déclarant, cette période de coupe ne se rapporte qu’au moment
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de l’exécution de la commande et non à son attribution. L’annexe A4 du mémoire exposant les motifs du recours, un virement d’échantillons effectué par le demandeur, confirme également expressément la réception correcte de la commande le jour de la tâche électronique.
25 En conclusion, les conditions d’application de la présomption de paiement en vertu de l’article 180, paragraphe 3, du RMUE sont suffisamment prouvées par l’opposante. L’opposition de l’opposant a donc été recevable.
26 Par ailleurs, il n’y a pas lieu d’examiner la décision attaquée (voir point 11 ci-dessus).
27 Le recours du demandeur n’a donc pas été accueilli.
Coûts
28 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, le demandeur, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par l’opposant dans les procédures d’opposition et de recours.

29 Ceux-ci se composent des frais de l’opposante pour un représentant professionnel d’un montant de 550 EUR.

30 Dans la procédure d’opposition, la division d’opposition a ordonné que le demandeur supporte les frais de l’opposant pour un représentant professionnel, qui ont été fixés à 300 EUR, ainsi que la taxe d’opposition d’un montant de 320 EUR, sans préjudice de cette décision. Le montant total pour les deux procédures s’élève par conséquent à 1 170 EUR.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:

1. Rejette le recours;
2. Le demandeur supporte les frais exposés par l’opposant dans la procédure de recours, qui sont fixés à 550 EUR. Le montant total à rembourser par le demandeur dans les procédures d’opposition et de recours s’élève à 1 170 EUR.
Signés Signés Signés
S. Stürmann A. Szanyi Felkl S. Martin
Greffier:

Signés
H.Dijkema
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