DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 097 363
S.A.M. Sérélys Pharma, Immeuble Le Triton 5, rue du Gabian, 98000 Monaco, Monaco (opposante), représentée par BAP IP BV — BrantsandPatent, Charles de Kerchovelaan 17, 9000 Gent, Belgique (mandataire agréé)
un g a i ns t
APOGEPHA Arzneimittel GmbH, Kyffhäuserstr. 27, 01309 Dresden, Allemagne (titulaire), représentée par KAILUWEIT parue UHLEMANN Patentanwälte Partnerschaft mbB, Bamberger Str. 49, 01187 Dresden, Allemagne (mandataire agréé).
Le 11/05/2022, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 097 363 est partiellement fondée, à savoir pour les produits contestés suivants:
Classe 3: Tous les produits contestés compris dans cette classe.
Classe 5: Tous les produits contestés compris dans cette classe.
2. L’enregistrement international no 1 471 819 se voit refuser la protection dans l’Union européenne pour tous les produits précités. Elle peut continuer pour les produits restants.
3. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
Le 07/10/2019, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 471 819 «femalac» (marque verbale). L’opposition est fondée, entre autres, sur l’enregistrement de la marque autrichienne no 284 861 «FEMALEN» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.

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L’opposition est fondée sur plus d’une marque antérieure. La division d’opposition juge approprié d’examiner en premier lieu l’opposition par rapport à l’enregistrement autrichien no 284 861 «FEMALEN» (marque verbale) de l’opposante, qui n’est pas soumis à la preuve de l’usage;
a)Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:
Classe 5: Préparations pharmaceutiques, aliments diététiques et produits à usage médical, préparations médicinales pour la médecine naturelle; tous les produits précités, en particulier sous forme de comprimés, de gélules ou de liquides; tous les produits précités, en particulier pour le traitement du syndrome prémenstraire, des troubles hormonaux, des troubles menstruels, des maladies hormonales symptomatiques, des infections bactériennes; préparations hydratantes vaginales pour femmes, à savoir gels vaginaux, hydratants vaginaux; compléments nutritionnels à base de pollen.
Classe 29: Pollen préparé pour l’alimentation.
Après limitation, les produits contestés sont les suivants:
Classe 3: Sprays topiques pour la peau à usage cosmétique; cosmétiques; cosmétiques fonctionnelles en tant que produits de soin de la peau; cosmétiques et produits cosmétiques; bains vaginaux pour la toilette intime ou pour la désodorisation; produits nettoyants sous forme de mousses; nettoyants non médicamenteux pour l’hygiène intime.
Classe 5: Compléments alimentaires et préparations diététiques destinés à l’urologie; compléments alimentaires destinés à l’urologie; compléments nutritionnels destinés à l’urologie; compléments nutritionnels à usage vétérinaire; compléments nutritionnels minéraux destinés à l’urologie; potions médicinales pour l’urologie; produits pharmaceutiques destinés à l’urologie; boissons à base d’herbes à usage médicinal destinées à l’urologie; préparations médicinales de soins de santé destinées à l’urologie; préparations enzymatiques à usage médical destinées à l’urologie; substances et préparations médicinales pour l’urologie; shampooings médicamenteux; savons médicinaux; sprays médicinaux; préparations de lavage vaginal à usage médical.
Classe 30: Café; thé; cacao; succédanés du café; préparations faites de céréales; épices; préparations alimentées contenant du café, du cacao, du chocolat ou des boissons à base de thé et de boissons pour la fabrication des boissons précitées; céréales pour l’alimentation humaine; barres alimentaires à base de céréales; muesli; barres au muesli; barres de céréales hyperprotéinées; préparations à base de glucides à usage alimentaire.
Classe 32: Boissonsnon alcoolisées; eaux minérales [boissons]; eaux gazeuses; boissons aux fruits; jus; boissons isotoniques à usage non médical; poudres pour boissons gazeuses; poudres pour la préparation de boissons sans alcool; extraits pour la préparation de boissons; boissons à base de petit-lait; boissons protéinées pour sportifs; smoothies.
Une interprétation du libellé de la liste des produits est nécessaire pour déterminer l’étendue de la protection de ces produits.

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Le terme «à savoir», utilisé dans la liste de produits de l’opposante pour montrer le lien entre des produits et services individuels et une catégorie plus large, est exclusif et restreint l’étendue de la protection aux seuls produits spécifiquement énumérés.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
La limitation à la fin de la spécification de certains des produits de l’opposante compris dans la classe 5 (souligné) n’affecte pas le fait qu’il existe un certain degré de similitude avec certains des produits contestés. Par conséquent, par souci de clarté, et compte tenu du fait qu’elle ne modifierait pas le résultat de la comparaison des produits, la limitation susmentionnée sera prise en considération, mais ne sera pas mentionnée dans les paragraphes qui suivent.
Produits contestés compris dans la classe 3
Sprays topiques pour la peau à usage cosmétique contestés; cosmétiques; cosmétiques fonctionnelles en tant que produits de soin de la peau; les cosmétiques et les produits cosmétiques sont similaires aux produits pharmaceutiques de l’opposante compris dans la classe 5 étant donné qu’ils ont la même destination. Leur producteur, leur public pertinent et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes.
Bains vaginaux pour la toilette intime ou déodorants; nettoyants pour l’hygiène intime, non médicinaux, sont similaires à un faible degré aux préparations hydratantes vaginales pour femmes de l’opposante, à savoir gels vaginaux, hydratants vaginaux compris dans la classe 5. Leur producteur, leur public pertinent et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes.
Les produits de nettoyage sous forme de mousses contestés sont similaires à un faible degré aux produits pharmaceutiques de l’opposante compris dans la classe 5. Ils ont la même destination et ont généralement le même public pertinent et ont les mêmes canaux de distribution (par exemple, les pharmacies).

Produits contestés compris dans la classe 5
Tous les produits contestés peuvent être globalement regroupés en compléments alimentaires et préparations diététiques, préparations et articles médicaux, produits pharmaceutiques et remèdes naturels, savons et détergents médicinaux et désinfectants.
Ces catégories de produits appartiennent au secteur du marché des compléments pharmaceutiques et alimentaires et des préparations diététiques, qui est le même que celui des produits de l’opposante. Tous les produits comparés appartiennent clairement à un secteur homogène sur le marché et, à tout le moins, ciblent les mêmes consommateurs pertinents, partagent les mêmes canaux de distribution et la même origine commerciale habituelle. Par conséquent, aucun des produits contestés ne saurait être considéré comme étant différent des produits de l’opposante. Bien que certains des produits comparés puissent coïncider par d’autres critères pertinents, par exemple leur

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finalité étant donné qu’ils servent en particulier à garantir ou à maintenir la santé ou qu’ils pourraient même être identiques (par exemple, les produits pharmaceutiques contestés utilisés en urologie sont inclus dans la catégorie générale des produits pharmaceutiquesde l’opposante). Parconséquent, tous les produits contestés présentent au moins un faible degré de similitude avec les produits de l’opposante.

Produits contestés compris dans les classes 30 et 32
Les produits contestés compris dans la classe 30 sont principalement des denrées alimentaires d’origine végétale, à l’exception des fruits et légumes, préparées ou conservées pour la consommation, ainsi que des adjuvants destinés à améliorer la saveur des aliments.
Les produits contestés compris dans la classe 32 sont divers boissons sans alcool, y compris des boissons pour sportifs et des boissons isotoniques, ainsi que des préparations pour faire des boissons.
Les produits de l’opposante compris dans la classe 5, comme expliqué ci-dessus, sont des préparations pharmaceutiques, des aliments diététiques et des produits à usage médical, des gels vaginaux, des hydratants vaginaux et des compléments nutritionnels.
Les produits comparés sont différents. Ils ont des finalités différentes. Les produits de l’opposante compris dans la classe 5, tels qu’énumérés ci-dessus, sont principalement utilisés pour restaurer ou conserver la santé, tandis que les produits contestés compris dans la classe 30 ont une finalité nutritive. Toutefois, les boissons contestées comprises dans la classe 32, y compris les boissons isotoniques [autres qu’à usage médical] et les boissons pour sportifs protéinées, sont destinées à étancher la soif tout en aidant le sportif à remplacer l’eau, les électrolytes et la perte d’énergie au cours de l’exercice strensif. Par conséquent, ces produits contestés compris dans les classes 30 et 32 ne sont pas destinés à accroître l’état de santé du consommateur. Leur principal objectif est toujours d’être nutritionnel et d’étancher la soif. Ils ne sont ni complémentaires ni concurrents. En outre, il est peu probable que ces produits soient fabriqués par les mêmes producteurs, commercialisés par les mêmes canaux de distribution ou placés dans les mêmes rayons dans les supermarchés. Les produits de l’opposante sont principalement vendus dans des pharmacies et des magasins spécialisés dans la santé tandis que les produits de la titulaire sont vendus dans des supermarchés et d’autres points de vente d’aliments.
Tous les produits contestés compris dans les classes 30 et 32 sont également différents du pollen préparé en tant qu’aliment de l’opposante compris dans la classe 29. Bien qu’ils aient quelque chose en commun avec certains des produits contestés compris dans la classe 30 (par exemple, des barres de muesli), en ce qu’il s’agit de produits alimentaires, cela ne suffit pas à les rendre similaires. Ils sont peu susceptibles d’être produits par les mêmes entreprises, commercialisés par les mêmes canaux de distribution ou placés dans les mêmes rayons dans les supermarchés. En outre, ils ne sont ni complémentaires, ni en concurrence.


b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.

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En l’espèce, les produits jugés similaires à différents degrés s’adressent au grand public et aux consommateurs professionnels du secteur de la santé.
Il ressort de la jurisprudence que, en ce qui concerne les produits pharmaceutiques, délivrés sous ordonnance médicale ou non, le degré d’attention du public pertinent est relativement élevé (15/12/2010,-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, 288/08-, Zydus, EU:T:2012:124, § 36).
En particulier, les professionnels de la médecine ont un niveau d’attention élevé lorsqu’ils prescrivent des médicaments. Les non-professionnels font eux aussi preuve d’un degré élevé d’attention, et ce même lorsque les produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, dès lors que ces produits ont un effet sur leur santé.
Les mêmes principes s’appliquent aux produits qui ne sont pas des produits pharmaceutiques, tels que les aliments diététiques et les compléments nutritionnels compris dans la classe 5. Ces produits s’ adressent au grand public, qui fera preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne lors de l’achat, ce qui se justifie par le fait que les produits concernés peuvent avoir un impact (bien que limité) sur la santé des consommateurs.
Par conséquent, le niveau d’attention variera de moyen (par exemple, en ce qui concerne les cosmétiques compris dans la classe 3) à relativement élevé (par exemple, la plupart des produits compris dans la classe 5).
c) Caractère distinctif de la marque antérieure et comparaison des signes
féminalac FEMALEN
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Autriche.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Les deux signes sont des termes fantaisistes, dépourvus de signification pour le public pertinent et, dès lors, distinctifs.
Dans leurs observations, les parties s’appuient largement sur le fait que le public portugais pertinent percevrait la suite de lettres commune «femal» au début des deux signes, qui fait allusion au mot anglais «female».
Bien que la présente comparaison tienne compte du public autrichien, il ne saurait être exclu, comme l’ont fait valoir les parties, qu’une petite partie du public du territoire pertinent puisse percevoir une référence à une «femelle» dans les deux signes. Toutefois, pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition n’examinera pas cette possibilité dans l’appréciation ci-dessous, étant donné que cela conduirait à envisager de multiples scénarios, concernant une partie réduite du public,

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et qui n’auraient aucune incidence sur l’issue finale de l’affaire. Cela tient compte du fait qu’il n’est pas nécessaire d’établir que tous les consommateurs réels ou potentiels des produits concernés sont susceptibles d’être confondus [20/07/2017-, 521/15, D (fig.)/D (fig.) et al., EU:T:2017:536, § 69].
Par conséquent, la division d’opposition concentrera la comparaison des signes sur la partie du public qui percevra à la fois la marque antérieure et le signe contesté comme dépourvus de signification.
Compte tenu de l’absence de revendication d’un caractère distinctif accru de la part de l’opposante — le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par la suite de lettres «femal *
*» et par son son. Ils diffèrent par leurs deux dernières lettres, à savoir «EN» dans la marque antérieure et «AC» dans le signe contesté, et par leurs sons.
Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont face à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur. Par conséquent, les différences à la fin des signes ont un impact limité, étant donné qu’elles ne seront pas facilement perçues par le public.
Sur le plan phonétique, les deux signes partagent le même nombre de lettres et la même structure d’ensemble et seront décomposés en trois syllabes, ce qui entraîne des rythmes et intonations similaires.
Par conséquent, les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré moyen;
Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Les produits sont en partie similaires à différents degrés et en partie différents. Ils s’adressent au grand public, ainsi qu’aux professionnels dont le niveau d’attention varie de moyen à relativement élevé.
Les signes présentent un degré moyen de similitude sur les plans visuel et phonétique et l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes. La marque antérieure possède un caractère distinctif normal.

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Les deux signes sont des marques verbales composées d’un seul terme fantaisiste. Les signes partagent cinq lettres sur sept. Les lettres communes des signes sont placées dans le même ordre et forment le début des deux signes. En outre, les signes n’ont aucun concept susceptible de détourner l’attention des consommateurs des similitudes visuelles et phonétiques découlant de leurs lettres initiales communes.
Par conséquent, malgré les différences entre les signes, il existe un risque de confusion.
Il est tenu compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013,-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
La division d’opposition considère que les différences entre les signes — qui ne diffèrent que par les dernières lettres «EN»/«AC» des signes — ne sont clairement pas suffisantes pour neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques entre eux. Par conséquent, il est conclu que le public pertinent pourrait croire que les produits jugés similaires à différents degrés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Eneffet, il est tout à fait concevable que le consommateur pertinent perçoive la marque contestée comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits ou de services qu’elle désigne (23/10/2002,-104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).
Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition estime qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire pertinent qui n’associe «femal» à aucun concept et, par conséquent, l’opposition est partiellement fondée sur la base de l’enregistrement autrichien de la marque de l’opposante.
Il résulte de ce qui précède que la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés similaires à différents degrés à ceux de la marque antérieure. Cela vaut également pour les produits jugés similaires à un faible degré compte tenu des similitudes pertinentes entre les signes et du principe d’interdépendance susmentionné.
Les autres produits contestés sont différents. L’identité ou la similitude des produits et services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre ces produits ne saurait être accueillie.
L’opposante a également fondé son opposition sur les marques verbales antérieures suivantes:
enregistrement international désignant le Royaume-Uni no 7 301 76B «female» pour les classes 5 et 29;
Enregistrement de la marque portugaise no 494 379 «female» pour la classe 5;

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Enregistrement de la marque irlandaise no 218 266 «femal» pour les classes 5 et 29;
Enregistrement autrichien no 278 295 «FEMALEN» pour les classes 5 et 29.
Le premier droit antérieur, à savoir l’enregistrement de la marque internationale no 7 301 76B «female», ne couvre que le Royaume-Uni. Le 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’Union européenne (UE) sous réserve d’une période de transition jusqu’en 31/12/2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. À compter du 01/01/2021, les droits britanniques ont cessé d’être des droits antérieurs protégés «dans un État membre» aux fins d’une procédure fondée sur des motifs relatifs. Les conditions d’application de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, rédigées au présent, doivent également être remplies au moment de l’adoption de la décision. Il s’ensuit que l’enregistrement de la marque britannique no 7 301 76B (marque antérieure no 1) ne constitue plus une base valable de l’opposition.
L’opposition doit donc être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur ce droit antérieur.
En ce qui concerne les autres droits antérieurs, étant donné que ces marques couvrent la même gamme de produits ou une gamme plus restreinte, l’issue ne saurait être différente en ce qui concerne les produits pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée. Par conséquent, il n’est pas nécessaire d’apprécier la preuve de l’usage déposée par l’opposante en ce qui concerne l’enregistrement de la marque portugaise no 494 379. Dès lors, il n’existe pas de risque de confusion en ce qui concerne ces produits.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’opposition
Carlos MATEO PÉREZ Sofía Loreto Urraca LUQUE
SACRISTÁN MARTÍNEZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai

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de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.