DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 141 726
Skyline Handels GmbH, Mariahilfer Strasse 72/1, 1070 Wien, Autriche (opposante), représentée par Puchberger assurance-maladie Partner Patentanwälte, Reichsratsstr. 13, 1010 Wien (Autriche) (mandataire agréé)
un g a i ns t
Funline International, 10 Rockefeller PLZ, Suite 1001, 10020 New York, New York, États- Unis d’Amérique (requérante), représentée par Marks èmes Us Lawyers, Marcas y Patentes S.L.P, Ibáñez de Bilbao 26, 8° Dcha, 48009 Bilbao (Vizcaya), Espagne (représentant professionnel).
Le 24/11/2022, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 141 726 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 01/03/2021, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 354 318 «PUSH» (marque verbale), à savoir contre tous les produits compris dans les classes 1, 3 et 5. L’opposition est fondée sur:
(I) L’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 13 137 872 (marque figurative);
(II) L’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 13 138 862 (marque figurative);
(III) L’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 13 138 871 (marque figurative);
IV) L’enregistrement international de la marque no 888 550 «PUSH» désignant le Benelux, la France et l’Allemagne;

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(V) Enregistrement international no 888 549 désignant le Benelux, la France et l’Allemagne
( marque figurative).
L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE.


OBSERVATIONS LIMINAIRES

La demanderesse conteste l’habilitation de l’opposante (Skyline Handels GmbH) à fonder l’opposition sur les marques antérieures 4 et 5 (enregistrements internationaux/enregistrements internationaux), telles qu’elles sont enregistrées au nom de «Skyline Videofilme und Warenhandelsgesellschaft m.b.H.», et soutient que ces marques antérieures devraient dès lors être rejetées comme fondement de l’opposition. Par extension, la requérante soutient que les éléments de preuve relatifs aux marques antérieures susmentionnées ne devraient pas être pris en considération.
Toutefois, en réponse, l’opposante a précisé que les deux sociétés étaient la même entité juridique, après avoir subi un changement de nom de «Skyline Videofilme und Warenhandelsgesellschaft m.b.H.» en «Skyline Handels GmbH» avant le dépôt de l’opposition et a produit des éléments de preuve à l’appui de cette allégation.
La division d’opposition observe qu’un changement de dénomination sociale n’implique pas un changement de titulaire. En outre, indépendamment de la question de savoir si l’absence d’inscription concernant le changement de nom des enregistrements internationaux antérieurs invoqués aurait ou non une incidence sur la recevabilité ou la justification de ces marques, cela ne saurait modifier l’issue de la présente procédure pour les raisons exposées ci-après. Par conséquent, cette question est dénuée de pertinence et tous les droits antérieurs invoqués seront pris en considération dans l’appréciation de l’opposition formée.
Néanmoins, il convient également de relever que, contrairement aux indications figurant dans l’acte d’opposition, les enregistrements internationaux invoqués ne désignent pas l’Autriche, puisque ce territoire est l’enregistrement de base sur lequel ces enregistrements internationaux sont fondés. Par conséquent, les dénominations en cause sont uniquement celles du Benelux, de la France et de l’Allemagne.


PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de toutes les marques sur lesquelles l’opposition est fondée (telles qu’énumérées ci-dessus dans la section «Motifs»).

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La demande a été présentée en temps utile et est recevable étant donné que toutes les marques antérieures ont été enregistrées plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci-dessus.
La date de dépôt de la demande contestée est le 15/12/2020. L’opposante était dès lors tenue de prouver que les marques sur lesquelles l’opposition est fondée ont fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne (en ce qui concerne les enregistrements de marques de l’Union européenne antérieurs) et au Benelux, en France et en Allemagne (en ce qui concerne les enregistrements internationaux antérieurs désignant ces territoires) du 15/12/2015 au 14/12/2020 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage des marques pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir:
Les enregistrements de marques de l’Union européenne no 13 137 872
(marque figurative), no 13 138 862 (marque figurative) et no 13 138 871 (marque figurative) (dans les «marques antérieures 1 à 3»):
Classe 3: Produits de toilette; préparations nettoyantes et parfumantes; huiles essentielles et extraits aromatiques.
Classe 4: Lubrifiants et graisses, cires et fluides industriels.
Classe 5: Préparations et articles d’hygiène.
Enregistrements internationaux de marques désignant le Benelux, la France et
l’Allemagne no 888 550 «PUSH» (marque verbale) et no 888 549 (marque figurative) (dans les «marques antérieures 4 et 5»suivantes):
Classe 3: Parfumerie, huiles essentielles (parfum d’intérieur).
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 13/10/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 18/12/2021 pour produire la preuve de l’usage des marques antérieures. À la demande de l’opposante, ce délai a été prorogé jusqu’au 18/02/2022. Le 17/02/2022, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 2: Déclaration solennelle publiée par le directeur général de l’opposante, datée du 28/12/2021, indiquant notamment que «les activités de Skyline [l’opposante] relèvent du domaine des articles pour adultes/érotiques»et que «les produits proposés par Skyline sont principalement vendus dans différents magasins en ligne tels que poppers-shop.de, poppers- shop.at ou poppers.com» à divers pays de l’Union européenne.

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La déclaration fait référence aux produits suivants vendus sous la marque «PUSH»:
(I) «Push Room Incense»: qui est indiqué comme ayant été «vendu par Skyline depuis décembre 2009», «sous la forme de petites bouteilles en verre avec un pochon bleu et un volume de remplissage d’environ 10 ml, […] comme indiqué dans la pièce A», à savoir:
et .
Il est pris acte de l’étiquette d’avertissement figurant sur ces deux produits, qui se lit comme suit: «Avertissement: peut être fatal si avalé, irritant et grave pour le visage»(soulignement ajouté). En bas du produit étiqueté comme «nettoyant pour cuir» apparaît «mélange de nitrate d’isopropyle».
La déclaration poursuit en indiquant que «ces bouteilles contiennent du nitrate d’ isopropyle et sont, par exemple, commercialisées comme agents nettoyants, agents odorants, ainsi que des préparations aromatiques, toutes susceptibles de stimuler et/ou d’aphrodisiac» (soulignement ajouté). Un tableau présentant une ventilation des produits vendus dans l’UE entre février 2016 et février 2021 est inclus.
(II) «Push Solid Aroma»: qui est indiqué comme ayant été «vendu par Skyline depuis juin 2016», «sous la forme de petits bocaux en aluminium, contenant un matériau ressemblant
à la cire, […] comme indiqué dans la pièce B», à savoir: . La déclaration poursuit en indiquant que «le matériau en forme de cire contenu dans lesdits bocaux comprend des nitrates organiques et les produits sont, par exemple, commercialisés comme des agents odorants et des préparations aromatiques, en particulier à des fins de stimulation et/oud’aphrodisiac» (soulignement ajouté). Un tableau présentant une ventilation des produits vendus dans l’UE entre juin 2016 et février 2021 est inclus.
Annexes 3 et 4: Factures concernant le produit «PUSH Room Incense» del’opposante, adressées à des clients privés (annexe 3, 61 factures au total, datées du 30/08/2017 au 15/12/2021) et à des clients professionnels (annexe 4, 10 factures au total, datées du 07/03/2017 au 29/11/2021) dans différents États membres, y compris aux Pays -Bas, en France et en Allemagne.
La grande majorité des produits de l’ annexe 3 sont indiqués comme «encens PUSH». Trois factures (datées du 30/08/2017, du 08/11/2017 et du 07/12/2018) font référence à «PUSH Lubes». Une facture (datée du 08/10/2021) fait référence à un «pulvérisateur de relaxationPUSH». D’octobre à décembre 2021, quatre des factures produites font également référence à «PUSH incense — Popper — 10 ml».

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Les factures figurant à l’annexe 3 font également référence à d’autres produits «PUSH», essentiellement des jouets sexuels, avec des descriptions de produits telles que «PUSH Monster Cockring» et «PUSH Monster Pleasure anal perads».
La nature de certains des autres produits «PUSH» figurant à l’annexe 3 n’est pas claire, et l’opposante n’a pas fourni de précisions à cet égard, par exemple en ce qui concerne les produits décrits comme «PUSH BLACK LABEL petit» et «PUSH ZERO petit».
En bas de chaque facture à l’annexe 3, il est fait référence à «Skyline GmbH».
Toutes les factures produites en tant qu’ annexe 4 font référence à des produits «PUSH incense». Le seul autre produit «PUSH» reflété sur ces factures semble être un jouet sexuel. Toutes les factures figurant à l’annexe 4 portent «Skyline» en haut du document et une référence à «Skyline Handels GmbH» au bas de chaque document.
Annexe 5: Des impressions multiples (y compris via l’ internet Archive, une archive internet de sites web) de divers sites web et magasins en ligne (à savoir www.poppers-shop.de, www.poppers.com, www.push-incense.com, — ces trois premiers sites internet sont exploités par l’opposante, d’après les observations présentées avec les preuves de l’usage —, www.amsterdam-aromas.de et http://comprarpoppers.com) montrant le produit «Push (salle) Incense»de l’opposante, datant du 09/05/2016 au 01/12/2020. Ce produit est parfois appelé «Aromaduftstoffe»,ce que l’opposante déclare dans ses observations comme signifiant «encens de chambres».

Ce produit apparaît, par exemple, comme suit:
(I)
(impression du site web www.poppers-shop.de du 30/10/2020), «PUSH incense» figure sous la catégorie de produits «Aromas» et est indiqué comme un «odorisateur de salle» contenant du nitrate d’isopropyle. Il est également indiqué dans la description de produit supplémentaire et dans les icônes incluses sous le terme que le produit est, entre autres, «pour la pêche» et «pour les grands jouets».

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(II)
(impression du site web www.poppers.com du 01/12/2020), «Push petit popper by Push poppers» est indiqué sous la «description du produit» comme contenant du nitrate d’isopropyle et est décrit comme un «vendeurcélèbre d’encens d’ambiance [ qui] a réussi à conquérir une grande partie du marché des poppers […] Les pincettes peuvent être dos et meilleurs que jamais, mais Push n’a jamais cessé d’être fantastique» (soulignement ajouté).
(III)
(des impressions du site web www.push-incense.com du 10/06/2016, du 25/06/2018 et du 21/12/2019) font référence à «PUSH incense — Das starke poppers».

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IV)
(impression du site web www.push-condom.com du 30/10/2016) désigne le même produit (représenté ci-dessus) que «Push poppers» et «Push Room Incense».
Annexe 6: Une capture d’écran partielle de ce que l’opposante affirme est son «logiciel de gestion d’entrepôts», montrant une image du produit de l’opposante «PUSH Leather Cleaner», décrit comme étant de petite taille.
Annexe 7: 10 factures concernant le produit «Push Solid Aroma» de l’opposante, adressées à des clients dans différents États membres, y compris en France et en Allemagne, et datées du 10/01/2017 au 26/11/2020; ce produit est appelé «arôme solide PUSH petit» dans ces factures.
Les factures figurant à l’annexe 7 font également référence à d’autres produits «PUSH», par exemple «PUSH anal gel» (24/08/2019), ainsi qu’à d’autres produits qui semblent être des jouets sexuels, tels qu’un vibrateur et un dilatateur «PUSH» (par exemple, des factures du 15/11/2020 et du 26/11/2020). En bas de chaque facture, il est fait référence à «Skyline GmbH».
Annexe 8: Trois impressions (par le biais de l' archive internet, une archive internet de sites web) des sites web/boutiques en ligne www.solid-push.com et www.poppers-shop.com, montrant le produit «Push Solid Incense»proposé à la vente de l’opposante, datant du 09/05/2016 au 01/12/2020.
Ce produit se présente comme suit:
(I)
(impression du site web http://solid-push.com du 20/08/2016 et du 19/12/2019) contenant un récipient de produit portant la marque figurative «PUSH SOLID incense». Le produit est désigné par les termes «Solid-Push» et «les derniers progrès dans le domaine des poppers» (soulignement ajouté).

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Il est pris acte de l’étiquette d’avertissement qui figure sur ce produit, dont la partie est visible comme suit: «Warning: peut être fatal en cas d’ingestion […] et d’un œil irritant».
(II)
(impression du site web www.poppers-shop.com du 24/09/2016) le produit «PUSH SOLID POPPERS» apparaît sous la catégorie de produits («Kategorien») «Solid poppers». Dans la description du produit, les termes «poppers Solid» apparaissent plusieurs fois.
Annexe 9: Une capture d’écran partielle de ce que l’opposante affirme est son «logiciel de gestiond’entrepôts», montrant le produit «PUSH Solid Aroma» de l’opposante, qui est décrit comme des «poppers solides».
Lademanderesse conteste une partie des preuves de l’usage produites par l’opposante (concernant les marques antérieures 4 et 5 et la référence dans certaines des factures à «Skyline GmbH») au motif qu’elles ne proviennent pas de l’opposante elle-même, mais d’autres entreprises. D’autre part, l’opposante avance (comme également mentionné dans les remarques liminaires) que les différents noms représentés font tous référence à la même entité juridique et que tous les éléments de preuve proviennent donc de l’opposante elle- même.
Quoi qu’il en soit, conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la MUE avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire. Bien que cette disposition couvre des marques de l’Union européenne, elle peut s’appliquer par analogie aux marques antérieures enregistrées dans des États membres. Le fait que l’opposante ait produit des preuves de l’usage de ses marques par un tiers montre implicitement qu’il a consenti à cet usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225).
Par conséquent, dans la mesure où il peut, en tout état de cause, être présumé que les éléments de preuve produits par l’opposante indiquent implicitement que l’usage a été fait avec son consentement, les allégations de la demanderesse ne sont pas fondées. Dans cette mesure, et conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, la division d’opposition considère que l’usage fait par d’autres entreprises alléguées a, en tout état de cause, été fait avec le consentement de l’opposante et serait donc toujours équivalent à un usage fait par l’opposante.
Appréciation des éléments de preuve — facteurs
Comme indiqué ci-dessus, conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE [ancienne règle 22 (3) REMUE, en vigueur avant le 01/10/2017], la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la (des) marque (s) antérieure (s) pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. Ces conditions sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI,

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EU:T:2010:424, § 43), ce qui signifie que l’opposant doit prouver chacune de ces exigences. Toutefois, le caractère suffisant des éléments de preuve quant au lieu, à la durée, à l’importance et à la nature de l’usage doit être déterminé en considérant les éléments de preuve produits dans leur ensemble.
Nature de l’usage
Comme expliqué ci-dessus, dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquelselle est enregistrée.
Pour constater l’usage sérieux des marques antérieures, il convient de vérifier dans quelle mesure les éléments de preuve produits étayent une telle conclusion par rapport à chacun des produits ou des services pour lesquels cet usage doit être accepté (16/06/2015, T-660/11, Polytetraflon, EU:T:2015:387, § 23).
Les marques antérieures sont enregistrées pour les produits suivants:
Classe
[marques antérieures 1-3] 3: Produits de toilette; préparations nettoyantes et parfumantes; huiles essentielles et extraits aromatiques.
[marques antérieures 4 et 5] Parfumerie, huiles essentielles (parfum d’intérieur).
Classe
[marques antérieures 1-3] 4: Lubrifiants et graisses, cires et fluides industriels.
Classe
[marques antérieures 1-3] Préparations et articles d’hygiène. 5:

Pour les raisons exposées ci-après, il ne saurait être considéré que l’opposante a utilisé l’une quelconque des marques antérieures pour aucun des produits respectifs pour lesquels elles sont enregistrées.
À titre liminaire, la division d’opposition observe que, indépendamment de la manière dont les produits de la marque «PUSH» proposés par l’opposante sont officiellement étiquetés ou décrits par l’opposante dans la déclaration solennelle comme des «agents nettoyants, agents odorants, ainsi que produits aromatiques», leur nature commerciale effective, leur destination ou leur utilisation doivent être appréciées sur la base des informations figurant dans les éléments de preuve produits ou qui peuvent être déduites des éléments de preuve produits.
À cet égard, il ressort clairement des éléments de preuve produits que les produits de la marque «PUSH» qui y sont représentés correspondent à des préparations destinées à être utilisées pendant une activité sexuelle ou à différents jouets sexuels, qui relèvent respectivement des classes 5 et 10.
Les produits «PUSH (salle) Incense», «PUSH Leather Cleaner» et «PUSH Solid Aroma» de l’opposante, indépendamment de la manière dont ils sont étiquetés ou des allégations de l’opposante selon lesquelles il s’agit de produits d’encens ou de préparations nettoyantes, sont des stimulants sexuels, également appelés «poppers». Cela ressort clairement des références aux produits en tant que tels, par exemple dans les captures d’écran des sites web/boutiques en ligne présentées en tant qu’annexes 5 et 8, où ces produits sont énumérés dans les catégories des «poppers» et/ou des «poppers solides». Dans de nombreuses

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captures d’écran, les produits «PUSH» de l’opposante sont désignés de manière interchangeable par les termes «poppers PUSH» et «PUSH Room Incense». Par exemple, la capture d’écran du site web poppers.com (annexe 5) fait référence aux produits de l’opposante sous le nom de «Push Small poppers by Push poppers», quiont «réussi à conquérir une grande partie du marché des poppers». La capture d’écran des logiciels de gestion d’entrepôts de l’opposante montre également que ces produits sont décrits comme des «petits poppers» (annexe 6). Sur le site web solid-push.com de l’opposante (annexe 8), son produit «PUSH Solid Aroma» est décrit comme «le dernier progrès dans le domaine des poppers», et la capture d’écran de la boutique en ligne poppers-shop.com (annexe 8) montre le même produit décrit comme «PUSH Solid poppers» et vendu sous la catégorie de produits «Solid poppers». Ce produit est également décrit comme un «pop-per solid» dans le logiciel de gestion des entrepôts de l’opposante (annexe 9). En outre, le contenu des produits susmentionnés de l’opposante est le nitrate isopropylique, comme indiqué dans la déclaration sous serment (annexe 2) et ainsi qu’il ressort des différentes images de ces produits telles qu’elles apparaissent dans la pièce A, ainsi que, par exemple, dans la description du contenu de ces produits figurant sur les captures d’écran de sites internet (annexe 5).
Il ressort clairement du contenu de ces annexes, ainsi que des noms plutôt révélateurs de ces points de vente/sites web (y compris ceux de tiers) qui comportent explicitement le terme «popper», que, bien qu’ils soient parfois commercialisés formellement comme une «encens de salle» ou un «nettoyant pour le cuir», la nature des produits de l’opposante susmentionnés est en fait celle d’un pop-per, que ce soit sous forme liquide ou solide, et que leur finalité n’est pas de servir de parfum d’ambiance ou de nettoyage du cuir, mais plutôt d’être utilisés lors d’activités sexuelles. Cela ressort également des autres indications de produits figurant à l’annexe 5, indiquant qu’elles sont «destinées à la pêche» et «pour les grands jouets», etc.
Enoutre, l’opposante elle-même indique, entre autres, qu’elle «distribue depuis plus de 20 ans sous diverses marques […] les poppers se composant d’isopropyl Nitrate, une substance chimique dont la seule finalité est de stimuler l’activité sexuelle» et qu’ «une finalitéparticulière» de ses produits «Push Room Incense» «est de fournir une stimulation sexuelle, raison pour laquelle les produits de l’opposante sont également vendus sous forme de pastilles»(soulignement ajouté).
Compte tenu de ce qui précède dans le contexte du contenu/de la composition des produits «PUSH» de l’opposante tels que perçus dans les éléments de preuve, il est clair que, bien qu’ils soient commercialisés sous la forme d’ «incense de salle», d’ «agents odorants», de «préparations aromatiques» ou d’ «agents nettoyants» de l’opposante, la nature et la destination des produits «PUSH Solid Aroma», «PUSH Solid Aroma», «PUSH Leather», «PUSH Leather Cleaner», «PUSH Solid Aroma», ne sont ni parfumées, ni odorantes ni de fragent. Au lieu de cela, les produits présentés dans les éléments de preuve sont constitués d’une substance chimique dont la seule finalité est d’être utilisée comme stimulant sexuel. Il ressort également clairement des éléments de preuve que le public visé par ces produits connaît et désigne ces produits comme des «poppers» (comme l’opposante elle-même, tant dans la publicité de ces produits à la vente que dans ses observations), plutôt que comme des «encens d’ambiance», des «agents odorants», des «préparations aromatiques» ou des «produits de nettoyage». En outre, il peut en être déduit que les produits «PUSH» susmentionnés de l’opposante ne sont pas achetés dans le but de parfumer une pièce ou de nettoyer le cuir.
En outre, les produits «Push (salle) Incense» et «Push Leather Cleaner» de l’opposante sont utilisés ou consommés en inhalant le contenu (mélanges de nitrate d’isopropyle) des bouteilles qu’ils contiennent, comme l’a d’ailleurs indiqué l’opposante. Cette utilisation contraste fortement avec celle de l’ «encens (de la salle)» sous laquelle les produits de l’opposante sont parfois désignés ou commercialisés en tant que tels. Contrairement aux produits de l’opposante, les préparations odorisantes, aromatiques ou parfumantes ne

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remplissent pas leur fonction ou ne remplissent pas leur fonction en étant directement inhalées à partir du réceptacle dans lequel ils se trouvent. En revanche, ils sont utilisés soit pour brûler l’encens, chauffer l’huile essentielle/aromatique, soit par pulvérisation de la préparation parfumante, de sorte que l’odeur agréable de ces produits est diffuse tout au long de la pièce ou de l’espace dans lequel ils sont utilisés. Rien dans les éléments de preuve n’indique que les produits de l’opposante sont destinés à, voire pourraient même être utilisés de cette manière, ou avec tout appareil ou moyen correspondant (par exemple, par l’intermédiaire de brûleurs d’encens et d’huiles ou diffuseurs).
Bien qu’il soit parfois commercialisé comme un produit pour le nettoyage du cuir, il est clair que le produit «Push Leather Cleaner» de l’opposante ne sert pas d’agent nettoyant (en cuir ou autre), ou, à tout le moins, rien dans les éléments de preuve ne suggère qu’il pourrait l’être.
En effet, la commercialisation des produits de l’opposante en tant qu’ «incense de salle» ou «nettoyant pour le cuir» peut plutôt être interprétée comme signifiant que la vente des produits en cause se fait sous une forme dissimulée, présentant les produits d’une manière différente de celle à laquelle ils sont effectivement destinés et utilisés, en vue de contourner une législation spécifique (voir également, à cet effet, 24/03/2020, R 2076/2019-4, ENERGY rush/rush, § 29).
Il ressort également clairement des éléments de preuve que le produit «Push Solid Aroma» de l’opposante correspond à un «pop-per solide», qui est destiné à être utilisé pour «stimuler et/ou aphrodisiac» (comme indiqué dans la déclaration solennelle/annexe 2). Il est également indiqué dans ladite déclaration que les produits proposés par l’opposante sont «principalement vendus dans différents magasins en ligne tels que poppers -shop.de, poppers-shop.at ou poppers.com»,ce qui corrobore en outre la conclusion selon laquelle, bien qu’il soit commercialisé sous la forme d’ «encens room» ou de «produits désodorisants» de l’opposante, les produits «Push Solid Aroma»/«Push Solid Incense» de l’opposante reflétaient en réalité à stimuler les poppers, vendus sous forme solide.
En conclusion, il ressort clairement des éléments de preuve que les produits «PUSH (salle) Incense», «PUSH Leather Cleaner» et «PUSH Solid Aroma» de l’opposante sont en réalité des stimulants sexuels (sous forme liquide ou solide), également communément connus et appelés «poppers». En outre, par souci d’exhaustivité, il est clair que tous les autres produits «PUSH» mentionnés dans les factures, tels que « spray relaxant PUSH» ou «PUSH Monster Cockring», concernent également des préparations pour l’activité sexuelle ou les jouets sexuels, ou bien on ne sait pas clairement ce qu’ils seraient (et aucune photographie ou autre information les concernant n’a été fournie), comme «PUSH BLACK LABEL petit» et «PUSH ZERO petit».
Il découle de ce qui précède que les éléments de preuve produits ne démontrent l’usage des marques antérieures pour aucun des produits pour lesquels elles sont enregistrées dans la classe 3, à savoir des produits de toilette; préparations nettoyantes et parfumantes; huiles essentielles et extraits aromatiques (pour lesquels les marques antérieures 1 à 3 sont enregistrées), et parfumerie, huiles essentielles (parfum d’intérieur pour l’intérieur) (pour lesquelles les marques antérieures 4 et 5 sont enregistrées), pour lesquelles aucun usage n’a été démontré.
L’opposante fait valoir que ses produits «PUSH Solid Aroma» «possèdent également des propriétés lubrifiantes» en raison de leur «nature à basede cire», de sorte qu’ils sont «par nature non seulement des produits désodorisants mais également des lubrifiants». L’opposante ajoute qu’ «en raison de l’usage prévu en tant que stimulants sexuels entrant en contact avec des régions du corps sensibles, les produits «Push Solid Aroma» sont également considérés comme des préparations d’hygiène». En substance, l’opposante considère que

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les produits susmentionnés doivent être considérés à la fois comme des lubrifiants (sexuels) et des préparations d’hygiène.
Toutefois, les lubrifiants pour lesquels les marques antérieures sont enregistrées dans la classe 4 sont de nature industrielle, en ce sens qu’ils sont utilisés, par exemple, pour assurer le bon fonctionnement de divers types de machines et d’appareils (tels que l’huile et la graisse) et incluent des produits tels que les lubrifiants automobiles ou le travail des métaux. Dans le même ordre d’idées, les cires industrielles de la marque antérieure comprises dans la classe 4 sont utilisées, par exemple, dans des procédés de fabrication, du coulage des métaux et des matériaux de construction. Par conséquent, les arguments de l’opposante à cet égard sont sans objet et les preuves de l’usage ne démontrent à l’évidence aucun usage des marques antérieures pour des produits compris dans la classe 4 pour lesquels aucun usage n’a été démontré.
En outre, même si les produits «PUSH (salle) Incense», «PUSH Leather Cleaner» et «PUSH Solid Aroma» de l’opposante, ainsi que certains autres produits décrits dans les factures, tels que le «sprays anticancéreux PUSH», sont des préparations stimulantes sexuelles appartenant à la classe 5, ils ne peuvent être considérés comme étant inclus dans les produits couverts par les marques antérieures 1-3 compris dans la classe 5, à savoir des préparations et articles d’hygiène.
À cet égard, l’opposante affirme que le produit «Push Solid Incense» doit être considéré comme une préparation hygiénique car c’est un stimulant sexuel qui entre «en contact avec des régions corporelles sensibles». Toutefois, cette allégation n’est pas étayée par les éléments de preuve produits. Au contraire, les étiquettes des produits «Push (salle) Incense» et «Push Solid Aroma» de l’opposante portent toutes deux des avertissements indiquant que leur contenu est irritant de la peau et irritant des yeux sérieux ( comme l’indiquent les éléments de preuve et précédemment mentionnés) et ne saurait dès lors être considéré comme des préparations d’hygiène. En outre, rien n’indique dans les éléments de preuve que l’un des autres produits visés serait destiné à promouvoir la santé ou la propreté à des fins d’hygiène intime.
Il s’ensuit que les produits de l’opposante, tels qu’ils sont présentés dans les éléments de preuve produits, ne peuvent être considérés comme étant couverts par les préparations et articles d’hygiène pour lesquels les marques antérieures 1 à 3 sont enregistrées dans la classe 5 et pour lesquels aucun usage n’a été démontré.
Conclusion
Comme indiqué ci-dessus, les facteurs de nature, de durée, de lieu et d’importance de l’usage sont cumulatives, et les éléments de preuve doivent fournir des indications suffisantes de tous ces facteurs pour prouver l’usage sérieux. Le non-respect d’une des conditions est suffisant et, la nature de l’usage n’ayant pas été établie pour les produits pour lesquels elles sont enregistrées, il n’est pas nécessaire de poursuivre l’appréciation des autres facteurs pertinents pour conclure à l’existence d’un usage sérieux.
Par conséquent, compte tenu des éléments de preuve dans leur intégralité, ainsi que des circonstances spécifiques de l’espèce, l’opposante n’a démontré l’usage d’aucune des marques antérieures pour aucun des produits pour lesquels elles sont enregistrées dans la classe 3 ou dans les classes 3, 4 et 5. Par conséquent, l’opposition doit être rejetée dans son intégralité conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3), du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.

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FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
SAM GYLLING Sarah DE Fazio MADDOCKS Cynthia DEN Dekker
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.