LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 22 juin 2022
Dans l’affaire R 822/2021-2
Alfredo Koechlin Lizárraga AV. Benavides 155 Int. 701, Miraflores,
Lima 15074
Pérou Demanderesse/requérante représentée par HERRERO indirects ASOCIADOS, Cedaceros, 1, 28014 Madrid (Espagne)
contre
R. Seelig indirects Hille GmbH indirects Co. KG Kevelaerer Straße 21-23
40549 Düsseldorf
Allemagne Opposante/défenderesse
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 087 208 (demande de marque de l’Union européenne no 18 029 107)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de Sven Stürmann (président), Agnes Szanyi Felkl (rapporteure) et Harri Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
22/06/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 28 février 2019, Alfredo Koechlin Lizárraga (ci- après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
HERBAZEST
notamment pour la liste de produits suivante:
Classe 30 — Boissons à base de café, à base de cacao, à base de chocolat et à base de thé, et préparations pour faire des boissons susmentionnées.
2 La demande a été publiée le 29 mars 2019.
3 Le 25 juin 2019, R. Seelig indirects Hille GmbH indirects Co. oHG (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour une partie des produits, à savoir ceux énumérés ci-dessus au paragraphe 1.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement allemand no 39 410 132 de la marque verbale Herba, déposée le 1 janvier 1995 et enregistrée le 17 août 1995 pour les produits suivants:
Classe 30 — Thé; produits similaires au thé (tisanes et thés aux fruits).

6 Par décision du 17 mars 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition pour tous les produits contestés. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:

– La demanderesse a demandé à l’opposante de prouver l’usage de sa marque antérieure. La demande a été présentée en temps utile et est recevable étant donné que la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date de dépôt pertinente mentionnée ci-dessus.
– Par conséquent, l’opposante était tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Allemagne du 28 février 2014 au 27 février 2019 inclus.
– Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 30 – Thé; produits similaires au thé (tisanes et thés aux fruits).

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– Le 17 février 2020, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a accordé à l’opposante jusqu’au 22 avril 2020 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 6 mars 2020, l’opposante a présenté la preuve de l’usage dans le délai imparti;
– Le 6 mars 2020, l’opposante a présenté la preuve de l’usage dans le délai imparti;
– Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
• Factures: vingt-sept factures adressées à des détaillants en Allemagne, datées du 28 février 2014 au 27 février 2019, avec plusieurs factures pour chacune des années pertinentes. Les factures ont été émises par le distributeur de l’opposante à divers acheteurs en Allemagne et montrent des ventes constantes de thés «Herba» à des revendeurs, dont les volumes de vente varient de quelques centaines d’unités à plusieurs milliers d’unités par facture.
• Une déclaration sous serment datée du 5 mars 2020 du directeurmarketing du distributeur de l’opposante en Allemagne. La déclaration sous serment contient des informations sur les volumes de ventes concernant les tisanes et les tisanes en Allemagne dans le territoire pertinent. Les données montrent des volumes de vente constamment élevés dans l’ordre de dix millions d’unités vendues chaque année, soit un chiffre d’affaires total de plus de vingt millions d’euros au cours de la période pertinente.
• La déclaration sous serment contient également des photos des produits vendus comme suit:

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Une traduction des indications de produits susmentionnées a été fournie comme suit: English Schwarztee-Mischung (= thé noir), Fenchel
(fennel), Kamille (camomile), Käuter-Mischung (mixà base deplantes),
Pfefferminze (menthe poivrée),Malve (mallow) (= tisanes teintées),
Früchte-Mischung (mélangesdefruits), Hagebutte mit Hibiskus(rose with hicelkallowkus, Beebérus), Beechung (mélanges de fruits)
• Résultats de rechercheGoogle concernant les sites web allemands pour la période allant du 28/02/2014 au 27/02/2019. Ils montrent qu’en
05/08/2015, le site web www.bueromarkt.-ag.de offrait de tisanes
«Herba» et, le 13/02/2017, le site web www.mvnetfair.com offrait du thé aux fruits «Herba».
– Tous les documents produits montrent que le lieu de l’usage est l’Allemagne. Cela peut être déduit de la langue des documents («l’allemand»), de la devise mentionnée («EUR») et des adresses en Allemagne. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
– Tous les éléments de preuve datent de la période pertinente.
– Les documents produits, à savoir les factures, en combinaison avec les informations contenues dans la déclaration sous serment, fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
– Ilconvient de noter que, si les éléments de preuve sont rédigés en allemand, les factures sont pour la plupart explicites et l’opposante a également fourni une traduction des informations pertinentes, à savoir la spécification des produits vendus sous la marque «HERBA». En outre, sur la base des dates et de la numérotation des factures, il peut être présumé qu’il ne s’agit que d’échantillons de factures; par conséquent, les volumes de ventes et les chiffres de vente réels peuvent être supérieurs à ceux présentés.

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– Par conséquent, la division d’opposition a considéré que l’opposante avait fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
– Les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée soit en tant que
«HERBA» (sur les factures), soit en tant que marque figurative sur les photos de produits. À cet égard, la division d’opposition a considéré que l’usage de la marque figurative susmentionnée constitue toujours un usage de la présente marque puisque les éléments différents, à savoir l’utilisation de couleurs et le mot «HERBA» représenté dans une police de caractères différente, servent essentiellement à des fins décoratives et sont des éléments qui ne sont pas de nature à altérer le caractère distinctif de la marque. Conformément à l’article 18 du RMUE, les titulaires sont autorisés à apporter au signe les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (23/02/2006, T-194/03,
Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50). Le Tribunal a également précisé que la conformité stricte entre le signe utilisé et le signe enregistré n’est pas nécessaire. Cependant, la différence doit résider dans des éléments négligeables et les signes tels qu’ils sont utilisés et ont été enregistrés doivent être globalement équivalents (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge,
EU:T:2006:65, § 50).
– La Cour a également jugé qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué
à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
– Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, les éléments de preuve produits par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent, pour les produits invoqués.
– Les «boissons à base de thé» contestées chevauchent le «thé» de l’opposante; ces produits sont dès lors identiques.
– Les produits contestés «boissons à base de café, de cacao, à base de chocolat» coïncident avec le «thé»de l’opposanteen ce qui concerne leur utilisation, leurs canaux de distribution et leurs consommateurs; en outre, il s’agit de produits concurrents. Dès lors, ces produits sont similaires.

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– Les «préparations pour faire du café, à base de cacao, à base de chocolat età base de thé»contestées sont similaires à un faible degréau «thé»de l’opposante étant donnéque ces produits ciblent généralement les mêmes consommateurs pertinents, sont vendus via les mêmes canaux de distribution et ont la même utilisation.
– Les produits jugés identiques ou similaires à différents degrés s’adressent essentiellement au grand public. Le niveau d’attention est considéré comme moyen.
– Le territoire pertinent pour la comparaison des signes est l’Allemagne.
– La marque antérieurese compose de l’élément verbal «HERBA». Cet élément en tant que tel n’existe pas en allemand; parconséquent, au moins une partie significative du public le percevra comme un élément dépourvu de signification et, partant, distinctif. En effet, cette position concernant la même marque antérieure a été adoptée dans plusieurs décisions antérieures, en particulier la chambre de recours est également parvenue à cette conclusion dans sa décision du 01/12/2016, R 371/2016-2, herbea
(fig.)/Herba, § 35, 38.
– Le signe contestése compose de l’élément verbal «HERBAZEST». Même si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 57; 12/11/2008,
T-281/07, Ecoblue, EU:T:2008:489, § 30). Il ne saurait être exclu que l’élément «zest» soit reconnu par une partie du public comme très similaire au mot allemand existant ZESTE signifiant sehr FEINER Streifen der Schale einer Zitrusfrucht – «très fine strip of the peel of a citrus»
(https://www.duden.de/rechtschreibung/Zeste; informations extraites le 17/03/2021; traduction par l’Office). Cela signifie que ZESTE peut faire allusion aux thés et boissons à base de thé et aux préparations connexes, étant donné que les agrumes sont des ingrédients possibles pour de tels produits, ce qui rend ce mot distinctif inférieur à la moyenne pour ces produits et à un degré moyen pour les autres produits en cause. En ce qui concerne le terme
«HERBA», il est dépourvu de signification et présente un caractère distinctif pour une partie importante du public, comme expliqué ci-dessus.
– Compte tenu de tout ce qui précède et par souci d’économie de procédure, la division d’opposition s’est concentrée sur la partie substantielle du public pertinent pour laquelle l’élément «HERBA» n’est pas compris et possède, par conséquent, un caractère distinctif moyen.
– Il convient également de tenir compte du fait que les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public

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lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur.
– Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par l’élément verbal distinctif «HERBA» et diffèrent par l’élément supplémentaire «zest» du signe contesté. Cela signifie que les signes coïncident par leurs cinq premières lettres et que l’intégralité de la marque antérieure est reproduite à l’identique au début du signe contesté. Dès lors, les signes présentent un degré moyen de similitude;
– Sur le plan conceptuel, il est fait référence aux paragraphes précédents en ce qui concerne l’éventuel contenu sémantique des signes. Par conséquent, pour une partie du public du territoire pertinent, aucun des signes n’a de signification. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes. Pour une autre partie, à savoir ceux qui reconnaissent
«zest» pour le mot allemand ZESTE dans le signe contesté, les signes ne sont pas similaires.
– L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
– Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
– Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
– Il est tenu compte de la circonstance que le consommateur n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-
39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
– Les produits en conflit sont en partie identiques et en partie similaires à différents degrés. Les signes présentent un degré moyen de similitude

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visuelle et phonétique et sont neutres ou non similaires sur le plan conceptuel. Indépendamment du fait que le second élément du signe contesté soit compris ou non, il n’en demeure pas moins que le signe contesté reproduit à l’identique le seul élément de la marque antérieure et que cet élément distinctif commun est placé au début du signe contesté. La division d’opposition est d’avis que cette coïncidence est de nature à neutraliser les différences entre les signes et que les consommateurs sont susceptibles de présumer que les produits identiques ou similaires proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées.
– Dans ses observations, la demanderesse a fait valoir que l’élément commun des signes «est dépourvu d’importance […..] également en raison de la faiblesse distinctive de «HERBA», comme démontré par la coexistence sur le territoire allemand de marques commençant par «HERBA» dans la classe
30». En ce qui concerne le caractère distinctif dudit élément, il est renvoyé aux conclusions ci-dessus. En ce qui concerne les signes enregistrés contenant le même élément, il convient de noter que l’existence de plusieurs enregistrements de marques n’est pas, en soi, particulièrement déterminante, étant donné qu’elle ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché. En d’autres termes, on ne saurait présumer, sur la base des seules données du registre, que toutes ces marques ont effectivement été utilisées.
– Enoutre, la demanderesse a invoqué plusieurs décisions antérieures à l’appui de son allégation d’absence de risque de confusion. En particulier, la requérante a fait référence à plusieurs décisions de la chambre de recours
telles que 11/03/2004, R 391/2003-2, /MENTIS; 6/11/2009,
1306/2008-2, /ARTESIA.
– À cetégard, la division d’opposition a conclu que, dans les affaires susmentionnées, les signes contestés contenaient d’importants éléments figuratifs et/ou de couleur. Il est également rappelé qu’en l’espèce, l’élément commun est distinctif, ce qui ne s’applique pas à la grande majorité des affaires citées. En outre, il est rappelé, comme l’affirme à juste titre le requérant lui-même, que, si l’Office est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union, tels que le principe d’égalité de traitement et le principe de bonne administration, l’application de ces principes doit être conciliée avec le respect de la légalité. Il convient également de souligner que chaque affaire doit être examinée sur le fond. L’issue d’une affaire donnée dépendra de critères spécifiques applicables aux faits de cette affaire, y compris, par exemple, les affirmations, les arguments et les observations des parties.
– Parconséquent, les arguments de la demanderesse doivent être rejetés.

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– L’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque allemande de l’opposante invoquée. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour tous les produits contestés, même pour ceux qui ne présentent qu’un faible degré de similitude, conformément au principe d’interdépendance expliqué ci-dessus.
7 Le 7 mai 2021, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 16 juillet 2021.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 28 septembre 2021, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
9 Par décision de renvoi du 16 mars 2022, faisant référence à l’article 30, paragraphe 2, du RDMUE, la chambre de recours a renvoyé la demande de MUE contestée à la division d’examen en lui recommandant de rouvrir l’examen relatif aux motifs absolus, conformément à l’article 45, paragraphe 3, du RMUE. La chambre de recours a motivé sa décision comme suit:
– Dupoint de vue du grand public anglophone pertinent, et en particulier en Irlande et à Malte, le préfixe «HERBA-» est compris comme faisant référence
à «herbes» ou «herbes» [28/08/2018, R 2636/2017-2, bioherba (fig.)/HERBA
(fig.), § 85]. Ce terme est couramment utilisé en biologie et provient du latin et, dans cette langue, il signifie littéralement «plante» ou «herb». Bien qu’elle ne figure pas dans les dictionnaires en tant que tels, elle constitue la partie initiale d’un certain nombre de mots se rapportant aux herbes, tels que
«herbacées; herbage; herbalisme; herbalistes; herbarium; herbaire». En ce qui concerne les produits pertinents, à savoir les compléments nutritionnels, les semences, les fruits et légumes transformés, le thé, le café et les boissons à base de cacao et les préparations pour boissons à base de cacao, la chambre de recours est convaincue que le public pertinent comprendrait «HERBA-» comme indiquant que lesdits produits contiennent des herbes et/ou sont aromatisés aux herbes.
– «Zest» est un mot anglais signifiant «la peau d’orange, de citron ou de chaux, utilisée pour ajouter une saveur à l’alimentation» (Cambridge Dictionary), «un morceau de la poelle d’un agrume (comme une orange ou un citron) utilisé comme aromatisant» (Merriam-Webster Dictionary) et «la partie colorée extérieure de la peière d’un agrume, à savoir une orange ou un citron, découpé ou parfumé du fruit et ayant un goût (particulièrement aigu oucoupé) en anglais.
– Ence qui concerne la marque verbale demandée «HERBAZEST», dans le contexte des produits en cause, elle est facilement comprise par le public pertinent comme une combinaison de «HERBA» et de «zest» comme signifiant «contenant/aromatisé aux herbes et au zest». Cette caractéristique est loin d’être inhabituelle pour tous les produits visés par la demande, en particulier si l’on tient compte du fait que tant les herbes que les zest sont couramment utilisés comme arômes comestibles. Plus spécifiquement, les

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compléments nutritionnels à base d’herbicides sont un type particulier de compléments contenant une ou plusieurs herbes, souvent appelés «compléments à base d’herbes» ou «botaniques». Ils peuvent contenir, et/ou être aromatisés à, du zest (par exemple, citron ou zest orange) pour leur donner un arôme plus agréable. Il en va de même pour les produits demandés compris dans la classe 29, semences comestibles transformées, fruits et légumes, qui sont tous souvent consommés comme en-cas. L’adjectif
«transformés» indique que les semences, fruits et légumes ne sont pas proposés sous leur forme pure puisqu’ils existent dans leur nature, mais qu’ils font l’objet d’une manipulation et d’une préparation supplémentaires et peuvent donc contenir d’autres ingrédients et arômes, en l’occurrence des herbes et des zestes. En ce qui concerne les boissons et préparations pour boissons comprises dans la classe 30, il est notoire (et facilement démontré par une recherche sur l’internet) que, si tant le thé que le café peuvent être exclusivement à base d’herbes (ci-après dénommés «tisanes» ou «café à base d’herbes», ce dernier étant un mélange d’herbes contenant souvent des racines chicorées, ayant une texture, un goût et une richesse similaires au café traditionnel, mais sans caféine), le café, le thé et le cacao sont souvent consommés avec l’addition à la fois de chicoranges ou d’herbes fraîches ou de menthe.
– Il s’ensuit que le public anglophone pertinent établirait, immédiatement et sans autre réflexion, un lien direct et concret entre la signification descriptive de la marque et les produits visés par la demande, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
– En raison de son message descriptif, le signe est également dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Le public ciblé percevra immédiatement le signe comme une indication factuelle et banale d’une caractéristique des produits en cause. En effet, rien dans la marque n’est susceptible de permettre au public pertinent de la mémoriser facilement et immédiatement en tant que marque distinctive pour les produits concernés, hormis sa signification descriptive.
10 La divisiond’examen a décidé de ne pas rouvrir l’examen. Ainsi, la procédure de recours a repris le 8 avril 2022.
Moyens et arguments des parties
11 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Les preuves de l’usage sont insuffisantes.
– Le nombretotal de factures est négligeable compte tenu du secteur de marché concerné («thé et produits similaires au thé»). Ces produits sont des produits de grande consommation, achetés régulièrement.

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– Certaines des factures ne montrent que de faibles chiffres de ventes.
– La déclaration sous serment émane d’une partie non impartiale (le directeur marketing du distributeur de l’opposante en Allemagne).
– Les images non datées de l’emballage portant la marque antérieure ne figurent que dans le document produit par l’opposante sous la forme d’une déclaration sous serment. Le même argument s’applique aux chiffres de vente figurant dans le document. Aucun autre élément de preuve ne permet d’étayer ou de corroborer ces chiffres.
– Rien ne prouve comment la marque a été effectivement utilisée sur le marché.
– L’usage sérieux ne saurait se fonder sur des images contenues dans une déclaration sous serment signée par une partie intéressée. Voir, à cet égard,
11/12/2014, T-196/13, la nana (fig.), EU:T:2014:674, § 33.
– Lacapture d’écran d’un résultat de recherche Google de février 2014 à février 2019 lors de l’introduction des mots «herba Teekanne» dans le moteur de recherche n’est pas valable pour prouver un usage effectif. Tout d’abord, les informations disponibles sur les liens respectifs devraient être présentées sous la forme de captures d’écran ou d’impressions des sites Internet qui leur sont liés afin de montrer le contenu de ces liens. Les liens tels que présentés par l’opposante n’ont aucune valeur probante étant donné que leur contenu à ces dates ne peut être prouvé.
– La simple présence d’une marque sur une page web ne suffit pas à prouver l’usage sérieux, sauf si la page web montre également le lieu, la durée et l’importance de l’usage.
– Il n’y a pas d’informations sur le nombre de résultats positifs du site web ou des pays à partir desquels le site a été consulté.
– Quant à la nature de l’usage, l’usage du signe tel qu’il présente
une police de caractères et un élément graphique très particuliers. Les lettres sont très stylisées, avec des couleurs frappantes en vert, orange et jaune. Le caractère distinctif de la marque verbale enregistrée
«HERBA» est altéré.
– Quant à la comparaison des signes, les signes diffèrent clairement par leur longueur, leur rythme et leur prononciation.
– Le signe contesté ne constitue pas un mot existant en allemand. La faible similitude avec le terme ZESTE et sa relation avec les agrumes est une hypothèse assez exagérée qui ne saurait être considérée comme un fait donné.

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Le consommateur ne décomposera pas la marque mais la percevrait dans son ensemble.
– Les marques verbales ne présentent pas d’éléments dominants par définition. «HERBAZEST» est indivisible.
– Dans la décision 29/02/2016, B 2 494 246, «TEST/TESTARISTO», la division d’opposition a considéré que «TEST» n’était pas un élément indépendant et identifiable séparément dans «TESTARISTO».
– Étant donné que «HERBA» n’a pas de rôle autonome ou distinctif dans «HERBAZEST», les consommateurs ne se concentreront pas sur celui-ci même s’il est placé au début.
– Il n’existe pas de risque de confusion.
12 Les arguments présentés en réponse peuvent être résumés comme suit:
– Les exemples de 27 factures montrent qu’un grand nombre de clients différents dans différentes régions de l’Allemagne ont acheté des produits à base de thé «HERBA». Il y a eu des ventes continues tout au long de la période pertinente.
– Les chiffres de vente figurant sur les factures proviennent d’unités de vente. Comme également imprimé sur les factures, un détaillant composé de thés et infusions «HERBA» contient 24 unités d’emballage du thé pour les clients. Par exemple, les exemples de factures datées de janvier et février 2019 contenaient 405 unités de vente au détail «HERBA» de 24 unités de clients chacune, ce qui signifie 9 720 unités d’emballage à thé «HERBA» fournies à des détaillants en Allemagne en deux mois en 2019. Les factures supplémentaires (2014-2018) contiennent d’autres milliers d’unités d’emballage de thé. L’arrêt du 30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135 n’est pas applicable.
– La déclaration sous serment doit être considérée comme ayant une valeur probante complète, car elle a été présentée dans le contexte des images, des factures et de la capture d’écran de la recherche Google.
– L’EUIPO a conclu que l’usage était sérieux dans plusieurs affaires d’opposition antérieures. Aucun argument sérieux ne permet à la chambre de recours de parvenir à une conclusion différente en l’espèce.
– En ce qui concerne le risque de confusion, il est renvoyé aux arguments présentés en première instance.
– Les produits sont identiques et similaires.
– Le signe plus récent reproduit entièrement la marque antérieure.

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13
– Il ne peut être exclu que le public allemand comprenne «zest» comme une référence au mot allemand Zeste. Le libellé pourrait donc être allusif en ce qui concerne les produits car il pourrait être compris comme une référence à d’éventuels ingrédients.
– «HERBAZEST» n’est pas une unité indivisible. Les consommateurs se concentreraient sur les similitudes plutôt que sur les différences.
Motifs
13 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable. Il est également fondé, pour les motifs exposés ci-après.
Sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
14 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
15 Constitue unrisque de confusion au sens de cet article le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 16, 18; 29/09/1998, c − 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 30).
16 Il ressort clairement de cette disposition qu’un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude de la marque demandée et de la marque antérieure et une identité ou une similitude des produits ou services visés par la demanded’enregistrement et de ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Il s’agit là de conditions cumulatives (12/10/2004, C-106/03, Hubert, EU:C:2004:611, § 51).
17 Le risque de confusion doit être apprécié globalement, en tenant compte de toutes les circonstances du cas d’espèce. Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci. Le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails. Dans ce contexte, il convient de relever que le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22-24).

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Sur la preuve de l’usage
18 Dans le cadre de la procédure d’opposition, la demanderesse a demandé la preuve de l’usage de la marque antérieure, conformément à l’article 47, paragraphe 2, et (3), du RMUE. L’opposante a produit des éléments de preuve de l’usage. Pour des raisons d’économie de procédure, la chambre de recours procède à l’examen de l’opposition comme si l’usage sérieux sur le territoire pertinent de l’Allemagne avait été dûment prouvé pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure, ce qui est le meilleur contexte dans lequel l’argumentation de l’opposante peut être examinée.
Comparaison des produits
19 Dans la décision attaquée, la division d’opposition a établi que les produits en conflit étaient identiques et similaires à différents degrés. La chambre de recours souscrit à cette conclusion et renvoie au raisonnement exposé dans la décision attaquée. En tout état de cause, dans son recours, le requérant n’a avancé aucun argument pour contester ces conclusions.
Public pertinent et niveau d’attention
20 La perception des marques qu’a le public pertinent des produits et services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. Il convient de tenir compte du consommateur moyen des produits concernés, qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
21 Les produits en conflit s’adressent au grand public et le niveau d’attention est moyen, comme l’a correctement indiqué la division d’opposition. À nouveau, la requérante n’a avancé aucun argument en sens contraire devant la chambre de recours.
22 La marque antérieure étant enregistrée en Allemagne, le territoire pertinent est l’Allemagne.
Comparaison des signes
23 La comparaison des signes en conflit doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (06/10/2005, C-120/04, Thomson Life,
EU:C:2005:594, § 28). La comparaison doit être fondée sur la perception, la prononciation et la signification des signes en conflit dans le territoire où la marque antérieure est protégée, en l’espèce l’Allemagne, et, comme indiqué ci- dessus, par rapport au public des produits et services en cause, à savoir les consommateurs moyens et professionnels.
24 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peutse limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer

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avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (12/06/2007, 334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 42).
HERBA HERBAZEST
Marque antérieure Signe contesté
Les signes à comparer sont les suivants: 25 Avant de rechercher s’il existe des similitudes visuelles, phonétiques ou conceptuelles entre les marques en cause, la chambre de recours procédera à l’appréciation de leurs éléments distinctifs et dominants (12/11/2015, T-449/13, WISENT/ŻUBRÓWKA BISON BRAND VODKA, EU:T:2015:839, § 60-61)
Éléments distinctifs et dominants des marques
26 Afin d’établirle caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée, et donc à distinguer ces produits de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits pour lesquels la marque a été enregistrée (03/09/2010, T-472/08, 61 a nossa alegria, EU:T:2010:347, § 47 et jurisprudence citée).
27 Lors de l’appréciation du caractère dominant d’un ou de plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, il convient de prendre en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants. En outre et de manière accessoire, peut être prise en compte la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe (23/10/2002, T-6/01, Matratzen, EU:T:2002:261, § 35).

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28 Bien que les consommateurs perçoivent normalement une marque comme un tout et ne se livrent pas à un examen de ses différents détails, ils ont tendance à décomposer une marque en des éléments verbaux qui ont une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît (03/10/2019, T-500/18, MG Puma, EU:T:2019:721, § 29; 28/11/2019, T-736/18, Bergsteiger, EU:T:2019:826,
§ 111; 10/07/2020, T-616/19, Wonderland/Wondermix, EU:T:2020:334, § 53). À cet égard, il est possible pour le consommateur pertinent de décomposer une marque verbale même si seul un des éléments composant cette marque lui est familier (22/05/2012, T-585/10, Penteo, EU:T:2012:251, § 72 et jurisprudence citée).
29 Les deux signes sont des marques verbales. Le signe antérieur se compose uniquement du mot «HERBA», tandis que le signe contesté est «HERBAZEST».
30 Même si «HERBA» ne figure pas dans les dictionnaires allemands en tant que tels, il s’agit néanmoins d’un terme connu en Allemagne, en particulier comme un préfixe signifiant «herbes» ou comme indiquant un lien étroit avec des herbes, par exemple dans les mots «Herbalistes» (un chauffeur spécialisé dans les herbes curatives) et «Herbarium» (une collection d’herbes pressées et séchées, de plantes et de parties de plantes). Ce terme est couramment utilisé en biologie et provient du latin et, dans cette langue, il signifie littéralement «plante» ou «herb»
(16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba, § 30).
31 Dans le contexte spécifique des produits en cause, qui incluent le thé, et notamment le thé aux herbes, la chambre de recours considère que «HERBA» est
à tout le moins allusif, sinon directement descriptif, pour le public allemand pertinent, car il suggère que les produits en cause contiennent des herbes et/ou sont aromatisés aux herbes (16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba, § 30). Par conséquent, l’élément «HERBA» doit être considéré comme faiblement distinctif.
32 Quant au mot «Zest», il est très similaire au mot allemand Zeste (pluriel: Zesten), signifiant «très fines bandes de la poils d’agrumes» (voir https://www.duden.de/rechtschreibung/Zeste, consulté le 16 juin 2022), à savoir l’équivalent du mot anglais «zest». Par conséquent, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse dans son recours, la chambre de recours est convaincue que le public allemand pertinent comprendrait «zest». En effet, Zeste n’est pas un mot inhabituel dans la langue allemande, car le zest est souvent utilisé comme ingrédient pour cuisiner, ainsi que pour des sauces et des boissons, dans cette dernière, généralement à des fins décoratives. En outre, bien que cela ne soit pas aussi courant que pour les produits de boulangerie, le zest peut également être utilisé comme aromatisant dans les boissons chaudes, y compris le café etle thé
(16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba, § 31).
33 Quant à «HERBAZEST», la chambre de recours estime qu’il sera compris par le public pertinent comme signifiant «contenant/aromatisé aux herbes et au zest».
Pour les produits jugés identiques ou similaires, à savoir des boissons chaudes, qui sont souvent composées d’herbes (par exemple, aromatiques) et qui incluent

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des tisanes et du café à base d’herbes (ce dernier étant un mélange d’herbes comportant souvent des racines de chicorée, qui a une texture, un arôme et une richesse similaires au café traditionnel, mais qui est sans cafétéria), «HERBA» décrit directement une qualité essentielle de ceux-ci. En outre, le café, le thé et le cacao sont souvent consommés avec l’ajout à la fois d’herbes fraîches ou sèches (par exemple, menthe, maca, herbes toniques, épices) (16/03/2022, R 822/2021-2, Herbazest/Herba, § 31). En ce qui concerne le «zest», s’il est vrai que cet ingrédient( Zeste en allemand) peut également être utilisé dans des boissons chaudes, il est sans doute beaucoup moins courant que les herbes. Pour cette raison, la chambre de recours considère que le terme «Zest» est plus distinctif que
«HERBA» et donc dominant.
Comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle
34 Sur les plans visuel et phonétique, les signes coïncident par l’élément «HERBA», qui constitue pleinement le signe antérieur et est inclus au début de la marque contestée. Compte tenu du fait que, selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents
(23/10/2002, T-6/01, Matratzen + Matratzenmarkt Concord (fig.),
EU:T:2002:261, § 30; 18/10/2007, T-28/05, Omega 3, EU:T:2007:312, § 54), il existe un certain degré de similitude entre les signes.
35 La chambre de recours reconnaît que tant sur le plan visuel que sur le plan phonétique, il existe une identité entre les parties initiales des signes. À cet égard, il convient de tenir compte du fait que, selon la jurisprudence, la partie initiale d’une marque verbale est susceptible de retenir l’attention du consommateur davantage que les parties suivantes (17/03/2004, 183/02 indirects T-184/02, Mundicor, EU:T:2004:79, § 81; 16/03/2005, T − 112/03, Flexi Air, EU:T:2005:102, § 64-65).
36 Néanmoins, cette considération ne saurait valoir dans tous les cas et elle ne saurait, en tout état de cause, remettre en cause le principe selon lequel l’examen de la similitude des marques doit prendre en compte l’impression d’ensemble produite par celles-ci, dès lors que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails
(09/04/2014, T-501/12, Octasa, EU:T:2014:194, § 58). Cela est d’autant plus vrai lorsque le premier élément est faiblement distinctif pour le public pertinent, comme en l’espèce.
37 En ce qui concerne le cas d’espèce, cela signifie que si «HERBA» peut attirer l’attention du consommateur en raison de sa position, la coïncidence de cet élément avec le début du signe contesté aura une incidence limitée sur la comparaison visuelle et phonétique des signes.
38 En outre, en ce qui concerne spécifiquement la perception phonétique, le Tribunal a confirmé que si l’élément commun est faible, comme en l’espèce, lors de la prononciation des signes, le public pertinent accordera moins d’importance à cet

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élément et se concentrera plutôt sur les différences entre les signes, en l’occurrence sur les quatre lettres supplémentaires à la fin du signe contesté et sur la différence de longueur et de nombre de syllabes (14/07/2011, T-160/09, Oftal
Cusi, EU:T:2011:379, § 87).
39 Comptetenu du fait que les signes diffèrent sur les plans visuel et phonétique dans la mesure où le signe contesté contient l’élément supplémentaire «zest», et donc par leur longueur globale, et que l’élément commun «HERBA» est faible, la chambre de recours considère que, dans l’ensemble, la similitude visuelle et phonétique entre les signes est inférieure à la moyenne [06/05/2022, R
1228/2021-2, FLAVOX (fig.)/Flavogen (fig.), § 51; 21/10/2021, R 320/2021-5,
Kryptus/krypton, § 40, 41; 28/05/2020, T-506/19, UMA work space/WORKSPACE (fig.) et al., EU:T:2020:220, § 52).
40 Sur le plan conceptuel, deux signes sont identiques ou similaires lorsqu’ils sont perçus comme ayant le même contenu sémantique ou un contenu sémantique analogue (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24).
41 De l’avis de la chambre de recours, si les deux signes contiennent «HERBA»,ce qui indique que les produits portant les signes sont aromatisés à des herbes ou en sont issus, la présence supplémentaire de «zest» a une incidence significative sur la signification globale du signe contesté. Comme indiqué ci-dessus, «HERBA» est un préfixe courant pour les produits contenant des herbes. Elle ne serait, selon toute vraisemblance, pas retenue par les consommateurs en tant que partie de la marque, mais plutôt comme une description des produits eux-mêmes. Pour cette raison, l’accent serait mis sur l’autre élément «zest». Il serait remarqué et mémorisé, même par les consommateurs qui connaissent la pratique consistant à ajouter des agrumes aux boissons chaudes, car cet ingrédient est beaucoup moins courant dans les boissons chaudes que les herbes.
42 Par conséquent, les signes sont similaires sur le plan conceptuel tout au plus à un faible degré, dans la mesure où ils coïncident par l’élément «HERBA» ayant une signification mais un faible caractère distinctif.
Caractère distinctif de la marque antérieure
43 Pour déterminer le caractère distinctif d’une marque, ily a lieu d’apprécier globalement l’aptitude plus ou moins grande de la marque à identifier les produits pour lesquels elle a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée. Il convient de prendre en considération les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu’elle est ou non dénuée de tout élément descriptif des produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée et d’autres critères, en particulier, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque (22/06/1999, 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 22-23).
44 L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Par

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conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.
45 Comme indiqué ci-dessus aux paragraphes 30 et 31, la séquence de lettres
«HERBA» est faiblement distinctive. Le signe antérieur ne contient aucun élément supplémentaire au-delà de ladite séquence de lettres. Par conséquent, il possède un caractère distinctif faible du point de vue du public allemand pertinent.
Appréciation globale du risque de confusion
46 L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 22).
47 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442,
§ 17).
48 Les produits sont identiques ou similaires à différents degrés. Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est inférieur à la moyenne. Compte tenu du fait que les signes en conflit ne partagent que la séquence de lettres faibles «HERBA-» et diffèrent en ce qui concerne la longueur globale, le nombre de syllabes et la séquence de lettres supplémentaires «-ZEST» dans la marque contestée, la chambre de recours considère que les signes sont similaires à un degré inférieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique et qu’ils présentent tout au plus un faible degré de similitude sur le plan conceptuel.
49 Il est vrai que le signe antérieur est contenu à l’identique dans la demande contestée. Toutefois, ce qui est déterminant en l’espèce, c’est que le signe antérieur se compose exclusivement d’une séquence de lettres qui est faible. Cela a inévitablement une incidence sur l’étendue de la protection de la marque antérieure à l’égard d’autres signes contenant ladite même séquence de lettres. Il convient de garder à l’esprit que si une entreprise est certainement libre de choisir une marque présentant un caractère distinctif faible, voire non distinctif, y compris des marques contenant des mots descriptifs et non distinctifs, et de l’utiliser sur le marché, elle doit toutefois admettre, ce faisant, que les concurrents sont également habilités à utiliser des marques contenant des éléments descriptifs similaires ou identiques (05/10/2020, T-602/19,
NATURANOVE/NATURALIUM et al., EU:T:2020:463, § 71).

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50 Comptetenu de ce qui précède, la chambre de recours estime que le public allemand pertinent, même si son niveau d’attention à l’égard des produits pertinents ne dépasse pas un degré moyen, distinguerait aisément les deux signes. En effet, il existe suffisamment de différences qui rendraient compte de l’intérêt des consommateurs, en particulier la présence de la suite de lettres supplémentaires «zest» dans le signe contesté, qui serait comprise comme l’équivalent allemandZeste et perçue comme un élément nettement plus inhabituel que les «herbes» dans le contexte spécifique des boissons chaudes.
51 Par conséquent, après avoir mis en balance tous les facteurs pertinents, la chambre de recours conclut qu’en dépit de l’identité ou de la similitude des produits en conflit, il n’existe aucun risque de confusion pour les consommateurs pertinents en Allemagne, compte tenu du fait que le seul élément commun est faiblement distinctif et, étant donné qu’il est composé exclusivement de cet élément faible, le signe antérieur bénéficie d’une protection limitée de la marque.
52 Le recours est accueilli et la décision attaquée est annulée.
Frais
53 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours.
54 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent la taxe de recours de 720 EUR et les frais de représentation professionnelle de la demanderesse de 550 EUR.
55 En cequi concerne la procédure d’opposition, l’opposante doit rembourser les frais de représentation professionnelle de la demanderesse de 300 EUR. Le montant total s’élève à 1 570 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée;
2. Rejette l’opposition dans son intégralité;
3. Condamne l’opposante à supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours pour un montant total de 1 570 EUR.




Signature Signature Signature
S. Stürmann A. Szanyi Felkl H. Salmi
Greffier:
Signature
H. Dijkema