DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 133 357
Laboratorios Cinfa, S.A., Travesía de Roncesvalles, 1 Polígono Industrial de Olloki, 31699 Olloki (Navarra), Espagne (opposante), représentée par AB Asesores, Avda. LEHENDAKARI Aguirre, 44, 48014 Bilbao, Espagne (mandataire agréé)
un g a i ns t
Promopharma S.p.A., Via Biagio Di Santolino 156, 47892 Acquaviva, San Marino (demanderesse), représentée par Fiammenghi — Fiammenghi S.R.L., Via Delle Quattro Fontane, 31, 00184 Rom, Italie (mandataire agréé).
Le 18/05/2022, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 133 357 est accueillie pour tous les produits et services contestés, à savoir:
Classe 5: Tous les produits compris dans cette classe.
Classe 35: Services de vente au détail concernant les compléments alimentaires.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 270 061 est rejetée pour l’ensemble des produits et services contestés. Elle peut être poursuivie pour les services restants.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.
MOTIFS
Le 26/10/2020, l’opposante a formé une opposition contre une partie des produits et
services visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 270 061 (marque figurative), à savoir contre tous les produits compris dans la classe 5 et une partie des services compris dans la classe 35. L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no 3 094 316 «FLORABIOTIC» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 2 14
antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 3 094 316 «FLORABIOTIC».
Afin de déterminer la période de l’usage, il convient de noter que la demande de marque de l’Union européenne contestée (dont la date de dépôt est le 08/07/2020) revendique la priorité du premier dépôt effectué le 14/01/2020 en Italie. La revendication concerne tous les produits et services visés par la demande contestée. Après examen de la revendication, la division d’opposition considère que les conditions relatives au fond de la revendication de priorité couvertes par l’article 34 du RMUE sont remplies en l’espèce et que la date de priorité du 14/01/2020 est acceptable.
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 14/01/2015 au 13/01/2020 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque antérieure pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir:
Classe 5: Produits pharmaceutiques; aliments et substances diététiques à usage médical; aliments pour bébés; compléments nutritionnels pour êtres humains.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition sefonde.
Le 18/05/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 23/07/2021 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 16/07/2021, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve produits par l’opposante sont les suivants:
Plus de 100 factures correspondant à la période pertinente (au moins 20 factures émises par l’opposante pour chaque année de 2015 à 2019), plus plus de 20 factures pour l’année 2020 et 12 factures pour l’année 2021. Toutes les factures montrent des ventes de produits, sous la catégorie «NUTRICION», qui incluent «FLORABIOTICS» dans leur description, en particulier: NS FLORABIOTIC 30CAP, NS FLORABIOTIC INSTANT 8SOB, NS FLORABIOTIC KIDS 8SOB, NS FLORABIOTIC GOTAS 8ML, NS FLORABIOTIC lax 12SOB et NS FLORABIOTIC PYLOCONTROL 28CAP). Ils sont délivrés en espagnol et à des clients, pour la plupart identifiés comme des pharmacies (FARMACIA/Parafarmacia), dans un très grand nombre d’endroits espagnols différents, tels que: Valencia, Guipúzcoa, Logroño, Oviedo, Ibiza, Barcelona, Laredo, Palma de Mallorca, Asturias, Alicante, Zamora, Granada, La Coruña, Tarragona, Pontevedra, Orense, Málaga, Cádiz, Puerto de la Cruz, Navarra, Bilbao, Vitoria, Madrid, Londres, Hurdoba, Huóraga, Cádiz, Puerto de la Cruz, Navarra, Vitoria, Madrid, Córdova, Huórdova,Huraga,

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 3 14
Des échantillons de dépliants promotionnels en espagnol montrant des produits portant le signe «FLORABIOTIC» sous forme verbale et figurative (en tant qu’annexes 2, A et B), par exemple, comme suit:

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 4 14
Deux de ces dépliants font référence respectivement aux années 2017 et 2018, les autres ne sont pas datés.
Des échantillons de l’emballage des produits «FLORABIOTIC» datés entre 2014 et 2020 (produits en tant qu’ annexe 4); Les emballages datant de la période pertinente, à savoir les 26/04/2016, 15/05/2019 et 31/08/2018, démontrent l’usage de «FLORABIOTIC» sous les formes suivantes:
11 factures, datées entre le 15/12/2016 et le 24/12/2020, émises par différentes entreprises à l’opposante, pour des supports de marketing «FLORABIOTIC» tels que des dépliants, des calendriers et des vinyls (produits en tant qu’ annexe 5). Neuf d’entre eux datent de la période pertinente.
[Impressions non datées du site internet de l’opposante contenant des informations en espagnol sur les produits «Ns Florabiotique», «Ns Florabiotique Instant» et «Ns Florabiotique Gotas» (produits présentés à l’ annexe 6); Ils montrent l’usage de
«FLORABIOTIC» sous forme verbale dans le texte et sur l’emballage des produits.
Un dépliant qui, selon l’opposante, correspond à l’année 2020 (déposée en tant qu’ annexe 7), y compris l’image suivante:

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 5 14
Des notifications, datées de la période pertinente, adressées à l’autorité espagnole de la santé de Navarra, informant du lancement de certains produits sous la marque «FLORABIOTIC», notamment: «NS FLOREBIOTIC KIDS» (31/07/2018), «Ns FLORABIOTIC PYTOCONTROL» (10/12/2018), «Ns FLORABIOTIC lax» (07/09/2019), «Ns FLORABIOTIC GOTAS» (13/12/2019) (déposé en tant qu’ annexe 8).
Appréciation des éléments de preuve
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Les indications et les éléments de preuve doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que l’opposant est tenu non seulement d’indiquer, mais aussi de prouver chacune de ces exigences.
Entre autres éléments de preuve, les factures prouvant la vente de produits (annexe 1) montrent que le lieu de l’usage est l'Espagne. Cela peut être déduit du fait que les factures sont rédigées en espagnol, qu’elles sont adressées à des clients sur tout le territoire espagnol et, également, de la devise mentionnée dans le même document (euros). Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Les factures couvrent toute la période pertinente, et l’opposante a déposé plus d’une centaine d’années datées de la même période. En outre, bien que certaines des factures soient postérieures à la période pertinente, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, elles sont également pertinentes en l’espèce, étant donné qu’une partie d’entre elles sont très proches de la fin de la période et qu’elles confirment toutes l’usage continu et constant de la marque de l’opposante. En outre, d’autres éléments de preuve produits, tels que les deux dépliants datés (annexe 2), plusieurs échantillons d’emballages de produits «FLORABIOTIC» (annexe 3) et les factures concernant les documents de marketing «FLORABIOTIC», datés à l’intérieur et après la période pertinente, contiennent des

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 6 14
indications suffisantes et suffisantes de la durée de l’usage du signe antérieur.
En ce qui concerne l’ importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
En l’espèce, même si les factures (au moins vingt pour chaque année consécutives au cours de la période pertinente) ne montrent pas un très grand nombre de produits vendus, elles ne laissent aucun doute sur le fait que des transactions de vente sous la marque «FLORABIOTIC» ont été réalisées régulièrement entre 2015 et 2020 sur le territoire pertinent. S’agissant de l’exigence de prouver l’usage dans le cadre d’une procédure d’opposition devant l’Office, il importe de rappeler que l’objectif de l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE n’est ni d’évaluer la réussite commerciale, ni de contrôler la stratégie économique d’une entreprise, ni de réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 32; 08/07/2004, T-203/02, VITAFRUIT, EU:T:2004:225, § 38).
Il convient également de noter que, comme le souligne l’opposante, les factures «ne sont pas consécutives» qu’elles constituent des «exemples de ventes et ne représentent pas le montant total des ventes de produits sous la marque antérieure» au cours de la période pertinente. Il n’est pas demandé à l’opposante de fournir des copies de chacune des factures qu’elle a émises. En effet, la numérotation des factures fournies par l’opposante n’est pas continue, ce qui démontre que d’autres factures ont été émises entre elles. Par conséquent, il peut en être déduit que les factures produites sont des exemples indiquant un volume de ventes plus important et corroborent d’autres informations de vente fournies par l’opposante (14/07/2014, 204/12, Via Vita, EU:T:2014:646, § 29 31 et 36 39). En outre, les factures sélectionnées montrent que les ventes ont été réalisées à des clients ayant leur siège dans un très grand nombre de villes/sites espagnols. Par conséquent, il ressort des documents produits que la titulaire a sérieusement tenté d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent en commercialisant et en vendant ses produits et que l’usage de la marque n’est pas purement symbolique ou interne. Par conséquent, les éléments de preuve fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l'expression «nature del’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Étant donné que la marque a notamment pour fonction d’établir un lien entre les produits et services et la personne qui les commercialise, la preuve de l’usage doit mettre en évidence un lien manifeste entre l’usage de la marque et les produits et services concernés. À cet égard, la représentation du signe en cause sur les factures (annexe 1), l’emballage (annexe 2) et les dépliants promotionnels (annexes 4 et 7) concernant (une partie des) produits pertinents constituent une preuve directe de l’usage sérieux de la marque.

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 7 14
En ce qui concerne l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variantede celle-ci, conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, constituent également un usage sérieux: «l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire». Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature. L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle elle a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière, dans l’exploitation commerciale de celle-ci, de la modifier de manière à ce que, sans en modifier le caractère distinctif, elle puisse être mieux adaptée aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (-23/02/2006, 194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
La marque antérieure est enregistrée en tant que marque verbale «FLORABIOTIC». En l’espèce, les preuves de l’usage produites par l’opposante, telles qu’énumérées ci-dessus, démontrent l’usage du signe en tant que marque verbale ainsi que sous différentes formes figuratives, afin d’identifier l’origine commerciale des produits fabriqués par l’opposante. L’usage tel qu’il apparaît dans les éléments de preuve sert à garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). Par conséquent, l’usage effectué est un usage en tant que marque.
La marque verbale antérieure «FLORABIOTIC» apparaît sur les factures émises par l’opposante (annexe 1), dans lesquelles le nom de l’opposante est également présent, identifiant des produits vendus à un grand nombre de clients (principalement des pharmacies). Il est également présent dans les autres éléments de preuve, par exemple: dans les brochures promotionnelles (annexe 2); dans les notifications à l’autorité sanitaire (annexe 8); et même dans le dépliant qui, selon l’opposante, correspond à l’année 2020 (annexe 7), c’est-à-dire .
En outre, la marque est également présente sous forme figurative, en deux couleurs et en une et deux lignes, dans toutes les preuves produites par l’opposante (à l’exception des factures, annexes 1 et 7). Il convient donc d’examiner si la marque telle qu’utilisée diffère de sa forme enregistrée d’une manière qui porterait atteinte à son caractère distinctif ou si, en dépit de certaines différences, la marque telle qu’utilisée et sa forme enregistrée sont essentiellement les mêmes.
La demanderesse affirme qu’ «il existe des différences significatives entre le signe utilisé et
la marque antérieure sous sa forme enregistrée, c’est-à-dire écrits sur deux lignes et en couleur au lieu de FLORABIOTIC en tant que mot uniquement». À cet égard, il convient de souligner que tous les éléments de preuve produits par l’opposante dans lesquels le signe est utilisé sur deux lignes contiennent également des références à son usage en tant que terme unique, en particulier les échantillons d’emballages de produits «FLORABIOTIC»
datés de la période pertinente (par exemple ) et les dépliants
promotionnels (par exemple et/ou ). En outre, l’utilisation de deux couleurs dans certaines représentations de «FLORABIOTIC» (par
exemple ) sert, tout au plus, à percevoir visuellement deux éléments dans cet élément verbal, sans impliquer une altération de son caractère distinctif. Par conséquent,

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 8 14
il est considéré que les représentations de la marque en une ligne (terme) mais avec des couleurs différentes, comme indiqué ci-dessus, constituent un moyen acceptable pour attirer l’attention du public sur les marques en cause et, par conséquent, n’ont pas d’incidence significative sur le caractère distinctif de la marque «FLORABIOTIC».
Enoutre, «FLORABIOTIC» est parfois utilisé avec des termes/éléments descriptifs, tels que «kids»/ (c’est-à-dire les destinataires du produit), «instant»/ (c’est-à-dire effet immédiat) ou Pylocontrol/ (c’est-à-dire pour le contrôle du pylori). En raison de leur caractère descriptif, ces ajouts n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque «FLORABIOTIC» telle qu’enregistrée.
Enfin, le fait que la marque en cause soit utilisée conjointement avec d’autres marques n’empêche pas de conclure que la marque a fait l’objet, à elle seule, d’un usage sérieux (arrêt du 18/04/2013, C-12/12, SM JEANS/LEVI’S, EU:C:2013:253, § 36). À cet égard, le
signe est utilisé en plus ou sous « /Ns/NS». Il est très courant de représenter des marques verbales enregistrées de manière stylisée et avec d’autres éléments figuratifs et/ou verbaux sur les produits eux-mêmes, sur les emballages ou documents promotionnels. Lessignes éternels peuvent être utilisés simultanément sans altérer le caractère distinctif du signe enregistré (08/12/2005, T-29/04, Cristal Castellblanch, EU:T:2005:438, § 34). Les éléments de preuve montrent que l’opposante présente les signes figuratifs et verbaux
«/Ns/NS» en tant que marque désignant une gamme de produits et qu’ils sont utilisés avec des marques ou sous-marques individuelles (entre autres, «FLORABIOTIC» sous forme verbale ou figurative). Par conséquent, il est conclu que cet usage simultané de deux marques n’altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure telle qu’enregistrée.
Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque telle qu’elle a été enregistrée ou sous des formes qui n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée et, dès lors, établissent l’usage de la marque antérieure «FLORABIOTIC» au sens de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE.

Compte tenu des preuves considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve présentés par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits qu’elle désigne. Conformément à l’article 42, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
En l’espèce, les éléments depreuve démontrent un usage sérieux pour des compléments nutritionnels pour êtres humains compris dans la classe 5. Parconséquent, la division d’opposition ne tiendra compte que de ces produits dans le cadre de l’examen ultérieur de l’opposition.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 9 14
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits et services
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée et pour lesquels l’opposante a prouvé l’usage sont les suivants:
Classe 5: Compléments nutritionnels pour êtres humains.
Les produits et services contestés sont les suivants:
Classe 5: Compléments vitaminés; compléments probiotiques; suppléments nutritionnels minéraux; compléments vitaminés et minéraux; compléments nutritionnels composés principalement de magnésium; préparations probiotiques à usage médical afin de maintenir l’équilibre naturel de la flore intestinale dans le système digestif; suppléments alimentaires minéraux; ferments lactiques à usage pharmaceutique; préparations de réhydratation; sels de réhydratation orale; sels de potassium à usage médical; sels de magnésium à usage pharmaceutique; sels minéraux à usage médical; substances et préparations minérales à usage médical.
Classe 35: Services de vente au détail concernant les compléments alimentaires.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Produits contestés compris dans la classe 5
Les compléments nutritionnels pour êtres humains de l’opposante sont des substances destinées à fournir des nutriments dont l’effet bénéfique sur le plan biologique est allégué et qui peuvent être médicamenteuses ou non. Tous les produits contestés, qu’il soit spécifié comme étant ou non destinés à un usage médical, coïncident par leur nature et leur destination avec des compléments nutritionnels et peuvent s’adresser au même public et être distribués dans les pharmacies. En conclusion, tous les produits contestés présentent à tout le moins un degré élevé de similitude avec les compléments nutritionnels pour êtres humains de l' opposante.

Services contestés compris dans la classe 35
Les services de vente au détail de produits spécifiques présentent un degré de similitude moyen avec lesdits produits. Bien que ces produits et services diffèrent par leur nature, leur

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 10 14
destination et leurs modalités d’utilisation, ils sont similaires car ils sont complémentaires et les services sont généralement proposés dans les mêmes lieux que ceux où les produits sont mis en vente. En outre, ils ciblent le même public. Les termes «compléments nutritionnels» et «compléments alimentaires» sont synonymes. Par conséquent, les services de vente au détail concernant les compléments alimentaires contestés présentent un degré moyen de similitude avec lescompléments nutritionnels pour êtres humains de l’opposante.

b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits et services jugés au moins similaires s’adressent à la fois au grand public et à des professionnels tels que des médecins, des pharmaciens, des diéticiens, etc.
Il ressort clairement de la jurisprudence que, en ce qui concerne les produits pharmaceutiques, qu’ils soient vendus sur ordonnance ou en vente libre, le degré d’attention du public ciblé est relativement élevé (15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T-288/08, ZYDUS, EU:T:2012:124, § 36).
C’est également le cas pour les produits pertinents en l’espèce, à savoir les compléments nutritionnels/alimentaires qui ont également une incidence sur la santé d’une personne, que ce soit à des fins de prévention ou de guérison. Par conséquent, il est probable que non seulement les professionnels de la médecine, mais aussi les consommateurs feront preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne lors de l’achat de ces produits. Ce point est confirmé par le Tribunal selon lequel le degré d’attention est supérieur à la moyenne pour tous les produits compris dans la classe 5, y compris les compléments nutritionnels (10/02/2015, 368/13, ANGIPAX, EU:T:2015:81, § 46).
c) Les signes
FLORABIOTIC
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Espagne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
La marque antérieure est la marque composée d’un seul mot «FLORABIOTIC» et, en tant que telle, elle ne revendique aucun élément figuratif ou apparence particulière. Le signe contesté est figuratif et se compose des deux éléments verbaux «flora» et «biotique» écrits en lettres minuscules bleues, placés l’un au-dessus de l’autre. La police de caractères de

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 11 14
toutes les lettres, à l’exception de celle de la lettre «o» dans «flora», qui est interrompue dans sa partie supérieure et dont le petit point orange est surmonté, est assez standard.
Si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (…), il n’en reste pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît» (13/02/2007, T-256/04, RESPICUR, ECLI:EU:T:2007:46, § 57). En l’espèce, les consommateurs pertinents sont susceptibles de décomposer la marque antérieure «FLORABIOTIC» en les éléments verbaux présents dans le signe contesté. En effet, «FLORA» signifie, entre autres, «un ensemble de micro-organismes adaptés à un environnement particulier» (informations extraites le 16/05/2022 du Diccionario de la Real Academia Española à l’adresse https://dle.rae.es/flora), et parce que «biotique» est très similaire au terme équivalent en espagnol, «BIÓTICO», signifiant «caractéristique des choses vivantes» (https://dle.rae.es/bi%C3%B3tico). Le caractère distinctif de ces éléments verbaux, lorsqu’ils sont considérés de manière isolée et dans le contexte des produits en cause, est faible, le cas échéant, lorsqu’il est considéré dans son ensemble, qu’il soit associé ou non («FLORABIOTIC»/«FLORA biotic»), ils forment un néologisme qui jouit, à tout le moins, d’un faible caractère distinctif puisqu’il ne peut, sans aucun effort mental, être directement ou automatiquement compris comme les allégations de l’opposante (c’est-à-dire comme faisant référence aux compléments nutritionnels utilisés pour le soin et la santé de la flore bactérienne». En outre, indépendamment du degré de caractère distinctif de ces éléments verbaux, considérés dans leur ensemble, les signes véhiculeront la même signification pour le public pertinent. Parconséquent, ils sont sur un pied d’égalité en ce qui concerne leur caractère distinctif.
À cet égard, il est également tenu compte du fait que le terme «FLORABIOTIC» forme l’intégralité de la marque espagnole antérieure et que la validité des marques nationales antérieures ne peut pas être remise en cause dans le cadre d’une procédure d’opposition formée à l’encontre d’une demande de marque de l’Union européenne (24/05/2012, 196/11 P, F1-Live, EU:C:2012:314, § 40-41 et 11/12/2014, 10/09 RENV, F1 Live, EU:T:2014:1061,
§ 33). Non seulement la combinaison des deux éléments verbaux, «FLORA» et «biotique», rend le signe distinctif, bien qu’à un faible degré, mais aussi le fait que la marque antérieure est une marque nationale valablement enregistrée, de sorte qu’elle ne saurait être considérée comme dépourvue de caractère distinctif.
La demanderesse affirme qu’ «il existe plusieurs enregistrements de marques dans la classe 5 qui sont composés du libellé «FLORABIOTIC» ou qui incluent la désignation «FLORA» ou «biotique»». À l’appui de cet argument, elle présente une brève liste TMView de marques de différentes juridictions comprenant ou contenant «FLORA» et «biotique» (aucune d’entre elles n’étant ni n’englobant le territoire espagnol, à l’exception de la marque antérieure); elle présente également des listes de marques espagnoles contenant des «biotiques» ou
«FLORA». Elle soutient en outre que le nombre de marques «coexistantpaisiblement avec la même tige 'FLORA’ et 'biotique’ seule ou en combinaison […] démontre que les termes «FLORA biotique» en tant que tels sont usuels et ne peuvent dès lors remplir la fonction d’indication d’une origine commerciale». À cet égard, il convient de noter que la coexistence formelle de certaines marques dans les registres nationaux ou de l’Union n’est pas, en soi, particulièrement pertinente. Il conviendrait également de démontrer que les marques coexistent sur le marché, ce qui permettrait ainsi d’indiquer que les consommateurs sont habitués à voir les marques sans les confondre. Il est également important de noter que l’Office est en principe limité dans son examen aux marques en conflit. En outre, la coexistence doit concerner le pays pertinent, en l’occurrence l’Espagne (13/07/2005,-40/03, Julián Murúa Entrena, EU:T:2005:285, § 85). Dès lors, en l’absence d’arguments convaincants et de preuves à l’appui, cette allégation de la demanderesse doit être rejetée comme non fondée.

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 12 14
La stylisation de la police de caractères du signe contesté (essentiellement celle de la lettre «o» dans «flora») n’est pas frappante et ne détournera pas les consommateurs de l’élément verbal lui-même. Contrairement aux arguments de l’opposante, cette stylisation et les couleurs du signe contesté seront perçues comme purement décoratives et joueront donc un rôle secondaire dans l’impression d’ensemble produite par le signe. Cette conclusion n’est pas altérée par le fait que les éléments verbaux/éléments verbaux combinés possèdent un caractère distinctif faible. D’autant plus qu’il convient de noter que lorsque des signes sont composés d’éléments verbaux et figuratifs, en principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif. Cela s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005, 312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).
Le signe contesté ne contient aucun élément qui pourrait être jugé nettement plus dominant que d’autres éléments;
Sur le plan visuel, les signes coïncident par toutes leurs lettres «FLORA (*) biotiques», bien qu’elles soient disposées dans un (marque antérieure) ou deux (signe contesté). Ils diffèrent par la stylisation de la police de caractères (essentiellement celle de la lettre «o» dans «flora») et par les couleurs du signe contesté. Bien que le caractère distinctif des éléments verbaux combinés des signes soit faible, les différences ont une incidence limitée sur les consommateurs pour les raisons expliquées ci-dessus.
Par conséquent, les signes sont considérés comme similaires sur le plan visuel à tout le moins à un degré moyen.
Sur le plan phonétique, étant donné que la marque antérieure sera décomposée oralement en «FLORA biotique», sa prononciation sera identique à celle du signe contesté.
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Étant donné que les deux signes véhiculent les mêmes significations et qu’aucun autre élément ne diffère sur le plan conceptuel dans les signes, malgré le faible caractère distinctif des éléments verbaux combinés, les signes sont identiques sur le plan conceptuel.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. Compte tenu de ce qui a été indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme faible pour l’ensemble des produits en cause.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 13 14
Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29). Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16). En outre, l’appréciation du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442,
§ 17).
Les produits et services présentent à tout le moins un degré moyen de similitude. Ils s’adressent à la fois au grand public et à des clients professionnels possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques. Le degré d’attention du public sera supérieur à la moyenne.
Les signes sont similaires à tout le moins à un degré moyen sur le plan visuel et identiques sur les plans phonétique et conceptuel. La stylisation de la police de caractères (essentiellement celle de la lettre «o» dans «flora») et les couleurs dans le signe contesté auront moins d’impact sur les consommateurs que l’élément ou les éléments verbaux, même si l’on tient compte du faible caractère distinctif de la combinaison des marques postérieures. En effet, la reconnaissance d’un caractère faiblement distinctif de la marque antérieure n’empêche pas de constater l’existence d’un risque de confusion. En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés (15/10/2008,-305/06 —-307/06, Ferromix, Inomix, Alumix, EU:T:2008:444, § 59; 15/01/2010, 579/08-P, Ferromix, Inomix, Alumix, EU:C:2010:18, § 68- 70). En l’espèce, les éléments et différences supplémentaires des signes ne suffisent pas à empêcher le public d’établir une origine commerciale commune des produits en cause.
Il convient également de tenir compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
Les différences ne sont donc pas suffisantes pour permettre au public pertinent de distinguer avec certitude l’origine commerciale des produits désignés par les marques en conflit. Le degré d’attention potentiellement accru du public ne remet pas en cause cette conclusion. Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
La demanderesse fait également valoir que «les produits pertinents sont le plus souvent achetés dans des pharmacies, des herbicides et des magasins spécialisés où ils sont disposés sur des rayons, ce qui signifie que le consommateur est davantage guidé par l’impact visuel de la marque qu’il recherche» et que «la vente de ces produits est effectuée par un personnel spécialisé doté d’un degré d’attention et de compétence supérieur à celui du consommateur moyen». Même si ces affirmations sont correctes, les différences visuelles entre les signes en cause sont très limitées et insuffisantes pour compenser le risque de confusion découlant de l’identité phonétique et conceptuelle entre les signes.

---

Décision sur l’opposition no B 3 133 357 Page sur 14 14
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de la marque espagnole no 3 094 316 de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits et services contestés;
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Helena Julia GARCÍA Murillo Chantal VAN Riel GRANADO CARPENTER
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.