DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 118 954
Elah Dufour S.p.A., Via Piandilucco, 7A/3, 16155 Genova, Italie (opposante), représentée par GIAMBROCONO indirects C. S.p.A., Via Rosolino Pilo, 19/b, 20129 Milano (Italie) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Functional Biofruit, S.L., Avda. del Alamillo, N°72 Bloque B, 14710 Cordoba/Cordoba, Espagne (demanderesse), représentée par Fernández-Palacios Abogados, S.L.P.U., Plaza de la Magdalena, 9-4°, 41001 Séville, Espagne (représentant professionnel).
Le 06/06/2022, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 118 954 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 11/05/2020, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la
demande de marque de l’Union européenne no 18 179 867 (marque figurative). L’opposition est fondée, entre autres, sur l’enregistrement de la marque de l’ Union européenne no 5 023 825 «BIG FRUT» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.

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La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 023 825 «BIG FRUT» (marque verbale) sur laquelle l’opposition est fondée, entre autres. La demande a été présentée en temps utile et est recevable, étant donné que la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci-dessus.
La date de dépôt de la demande contestée est le 14/01/2020. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 14/01/2015 au 13/01/2020 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 5: Substances et préparations diététiques.
Classe 29: Fruits et légumes conservés, séchés et cuits; gelées, confitures, compotes.
Classe 30: Café, thé, cacao, sucre, succédanés du café; farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; glace à rafraîchir.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 09/02/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 14/04/2021 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 14/06/2021, dans le délai prorogé, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 1: Une déclaration sous serment signée par M. Guido Repetto, directeur général de la société de l’opposante, indiquant que la marque «BIG FRUT» est utilisée dans l’Union européenne depuis 1987, indiquant les chiffres d’affaires annuels pour les années 2015-2020 en ce qui concerne l’Italie et des territoires «étrangers» non précisés. En outre, les chiffres annuels d’investissements publicitaires couvrent les années 2015-2018 pour l’Italie.
Annexes 2-9: Plusieurs catalogues de produits pour les années 2015-2021, indiquant que «Big FRUT, leader sur le marché des bonbons à la gelée, est une spécialité exclusive Dufour», montrant la marque antérieure sur différents emballages, tels que:

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Annexe 10: Extrait du site web https://shop.elah-dufour.it montrant que différents types de bonbons «BIG FRUT» sont disponibles à la vente en ligne.
Annexes 11-15: Un nombre important de factures adressées à des clients dans différentes villes d’Italie, émises au cours des années 2016-2021, montrant des ventes de produits sous le nom «BIG FRUT» (entre autres) et quelques factures émises respectivement en 2020 et 2021 à des clients en Espagne, en Allemagne, en République tchèque et en Suède.
Annexe 16, pièces jointes A-P: Extraits non datés de sites internet tels que www.amazon.it, www.ebay.it, www.tigros.it, https://it.etalianfood.com, montrant que différents types de bonbons «BIG FRUT» sont disponibles en ligne.
Annexes 17-18: quelques impressions décrivant des campagnes publicitaires pour les marques:
Annexe 19: un extrait de la page Facebook de l’opposante avec le nombre de correspondants (2918) et d’abonnés (2980), montrant plusieurs types de bonbons portant la marque «BIG FRUT».
Lieu de l’usage
Les éléments de preuve, principalement en italien, montrent clairement que le lieu de l’usage est l’Italie. Les factures, en euros, montrent l’usage de la marque dans l’ensemble du

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pays dans des villes différentes telles que Siziano, Milano, Venaria, Aosta, Peveragno, Lavis, etc.
Si la marque antérieure est une marque de l’Union européenne, elle doit être utilisée «dans l’Union» [articles 18 (1) et 47 (2) du RMUE]. L’article 18, paragraphe 1, du RMUE doit être interprété en ce sens que les frontières du territoire des États membres doivent être ignorées pour apprécier si une marque de l’Union européenne a fait l’objet d’un «usage sérieux» dans l’Union (19/12/2012, C-149/11, Leno, EU:C:2012:816, § 44). Sur le plan territorial et compte tenu du caractère unitaire de la marque de l’Union européenne, l’approche appropriée n’est pas celle des frontières politiques, mais celle des marchés. L’Italie est un pays de plus de 60 millions d’habitants. Les factures indiquent que les activités dans cet État membre peuvent être considérées comme importantes. Pour cette raison, la division d’opposition considère que l’usage en Italie constitue un usage dans l’Union européenne.
Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Durée de l’usage
La majorité des éléments de preuve datent de l’intérieur et sont distribués de manière égale tout au long de la période pertinente.
Les preuves de l’usage relatives à une date ne faisant pas partie de la période pertinente ne sont pas prises en considération à moins qu’elles ne contiennent la preuve indirecte concluante du fait que la marque a également fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente. Les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque antérieure a été utilisée au cours de la période pertinente et les intentions réelles de la titulaire de la MUE à cette époque (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50).
En l’espèce, les éléments de preuve datant de la période pertinente indiquent déjà à suffisance la durée de l’usage.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou des services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume commercial sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
En ce qui concerne la déclaration sous serment, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve de l’usage recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE cite des moyens de preuve, parmi lesquels figurent les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites. Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve

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indépendants. Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut être plus ou moins affectée par des intérêts personnels en l’espèce.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante.
La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce. En règle générale, d’autres pièces sont nécessaires pour apporter la preuve de l’usage, car il faut tenir compte du fait que ces déclarations ont une valeur probante inférieure à celle de preuves concrètes (étiquettes, emballages, etc.) ou provenant de sources indépendantes.
Compte tenu de ce qui précède, il est nécessaire d’examiner les autres preuves pour déterminer si le contenu de la déclaration est étayé par les autres éléments de preuve;
Les documents produits, en particulier les factures pour des montants importants, étayés par les catalogues et autres pièces, fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage, et démontrent à suffisance l’existence d’un usage public et vers l’extérieur de la marque. Les factures portent sur des dates au cours des cinq années de la période pertinente et prouvent que la marque a été utilisée de manière constante et fréquente au cours de cette période. En outre, l’importance territoriale de l’usage a été suffisamment démontrée, étant donné que les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque sur l’ensemble du territoire italien, ce qui, comme indiqué ci-dessus, constitue un usage dans l’Union européenne.
Les montants indiqués dans les factures montrent les ventes des produits «BIG FRUT» et même si, comme l’affirme la demanderesse, le montant total des ventes n’est pas écrasant, le faible prix des produits est pris en considération, ainsi que le fait que ces factures ne représentent qu’un échantillon.
Par conséquent, la division d’opposition considère que l’opposante a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
Nature de l’usage
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE [ancienne règle 22 (3) REMUE, en vigueur avant le 01/10/2017], l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Les éléments de preuve de l’usage produits par l’opposante, tels qu’énumérés ci-dessus, démontrent l’usage du signe en tant que marque, identifiant l’origine commerciale des produits vendus par l’opposante dans la forme sous laquelle il a été enregistré, tels que:

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Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 42, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 15 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
Quant à l’usage de la marque, il convient d’examiner si la marque telle qu’utilisée diffère de sa forme enregistrée d’une manière qui porterait atteinte à son caractère distinctif ou si, malgré certaines différences, la marque telle qu’utilisée et sa forme enregistrée sont essentiellement les mêmes. En l’espèce, la marque «BIG FRUT» est représentée dans une position dominante sur chacun des emballages figurant dans les éléments de preuve. Les autres caractéristiques de l’emballage consistent en des éléments non distinctifs et simplement décoratifs ou occupent une position secondaire compte tenu de leur taille et de leur position sur l’emballage. Par conséquent, il est considéré que ces éléments supplémentaires n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque antérieure. Selon une jurisprudence constante, si les ajouts sont dépourvus de caractère distinctif, faibles et/ou non dominants, ils n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque enregistrée. En l’espèce, le consommateur percevra clairement «BIG FRUT» comme marquant visuellement.
Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent effectivement l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Par conséquent, compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, les éléments de preuve produits par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure.
En ce qui concerne l’usage de la marque antérieure pour les produits pour lesquels elle est enregistrée, après avoir dûment apprécié les éléments de preuve produits par l’opposante, la division d’opposition estime qu’il n’y a pas suffisamment d’éléments de preuve en ce qui concerne l’usage de la marque antérieure pour des produits pour lesquels elle est enregistrée autres que les bonbons à la gelée de fruits et l’usage n’est démontré que pour ces produits compris dans la classe 30.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.

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Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous- catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes.
(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45-46).
En l’espèce, les éléments de preuve ne prouvent l’usage que pour les bonbons à la gelée de fruits, comme l’a également souligné la demanderesse. Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective des confiseries comprises dans la classe 30.
La preuve de l’usage a également été demandée pour l’enregistrement international de la marque désignant l’Autriche, la Bulgarie, le Benelux, l’Allemagne, l’Espagne, la France, la
Hongrie, le Portugal, la Roumanie no 543 581, sur lesquels l’opposition était également fondée. Toutefois, malgré le fait que les factures produites dans lesquelles apparaissent les mots «BIG FRUT» pourraient également être utilisées dans l’appréciation de l’usage sérieux de cette marque antérieure, l’exigence relative à la nature de l’usage n’est pas remplie. La division d’opposition conclut que cette marque n’apparaît dans aucun des éléments de preuve produits par l’opposante et que les éléments de preuve produits montrent la marque dans un maquillage bien distinct et ne sont, pour l’essentiel, pas identiques à cette marque antérieure. Par conséquent, il est considéré qu’il n’a pas été prouvé que cette marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente pour les produits pour lesquels elle est enregistrée.

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Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3), du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE en ce qui concerne cette marque antérieure.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée et pour lesquels l’usage a été prouvé sont les suivants:
Classe 30: Bonbons à la gelée de fruits.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Compléments alimentaires et préparations diététiques; Préparations et articles d’hygiène; Préparations et articles de lutte contre les animaux nuisibles; Préparations et articles dentaires, et dentifrices médicinaux; Produits et articles hygiéniques; Préparations et articles dentaires; Désinfectants et antiseptiques; Savons et détergents désinfectants et médicinaux; Articles absorbants pour l’hygiène personnelle; Désodorisants et purificateurs d’air; Pansements, couvertures et applicateurs médicaux; Préparations et matériaux de diagnostic; Produits pharmaceutiques et remèdes naturels; Bonbons médicamenteux; Bonbons à usage pharmaceutique; Gommes à mâcher à usage médical; Dragées
[médicaments]; Farines à usage pharmaceutique; Infusions médicinales; Gelée royale à usage médical; Gelée royale à usage pharmaceutique; Nutraceutiques à usage thérapeutique; Pastilles à usage pharmaceutique; Préparations pharmaceutiques à usage humain; Substances et préparations médicinales; Substances et préparations pharmaceutiques; Vins médicinaux; Gélatine à usage médical; Vitamines et substances minérales; Préparations pour faire des boissons médicinales; Préparations médicales; Préparations et substances vétérinaires; Aliments pour bébés; Compléments alimentaires pour animaux; Aliments diététiques à usage médical; Aliments pour diabétiques; Aliments pour nourrissons; Substituts de repas sous forme de barres nutritionnelles pour donner de l’énergie; Compléments alimentaires; Compléments alimentaires pour êtres humains et animaux; Compléments alimentaires composés de vitamines; Compléments nutritionnels et alimentaires; Compléments nutritionnels; Compléments prébiotiques; Fibres alimentaires; Vitamines en gouttes; Patchs de compléments vitaminiques; Préparations diététiques et nutritionnelles; Compléments alimentaires à usage non médical; Compléments alimentaires médicinaux; Compléments alimentaires pour êtres humains; Gommes à mâcher à usage médical; Gommes à mâcher à usage médical; Bonbons à usage médical; Bonbons médicamenteux; Compléments alimentaires diététiques principalement à base de vitamines; Compléments alimentaires, diététiques et nutritionnels; Composés à base d’herbes à usage médical; Confiseries diététiques à usage médical; Vitamines comprimés; Compléments alimentaires médicinaux; Compléments alimentaires; Compléments alimentaires pour animaux; Compléments alimentaires pour animaux; Compléments alimentaires diététiques pour les personnes ayant des besoins diététiques particuliers; Compléments alimentaires diététiques principalement à base de vitamines; Compléments nutritionnels; Préparations

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vitaminées sous forme de compléments alimentaires; Compléments alimentaires sous forme de sucreries.
Classe 30: Sucreries (bonbons), barres sucrées et gomme à mâcher; Gommes pour la médecine dentaire autres qu’à usage médical; Gomme à mâcher sans sucre; Bonbons à la gomme; Cachou [confiserie], autre qu’à usage pharmaceutique; Bonbons à mâcher non médicinaux; Dragées [confiserie non médicinale]; Pastilles non médicinales; Barres sucrées; Préparations aromatisantes pour bonbons; Aromates et assaisonnements; Sucre, édulcorants naturels, enrobages et fourrages sucrés, produits apicoles; Sucre, édulcorants naturels, enrobages et fourrages sucrés, produits apicoles; Café, thés, cacao et leurs succédanés; Graines transformées, amidons et dérivés, préparations pour boulangerie et levures; Glace, crèmes glacées, yaourts glacés et sorbets; Sels, assaisonnements, arômes et condiments; En-cas principalement à base de céréales extrudées; Substituts de repas sous forme de barres à base de céréales; Petits pains fourrés; Plats préparés à base de riz; Repas préparés à base de nouilles; Plats préparés à base de pâtes alimentaires; Plats préparés sous forme de pizzas; Chips [produits céréaliers]; Tourtes sucrées ou salées; Pizza; Sushi; Sandwiches; Tartes salées; Glaçages et fourrages sucrés; Sirops et mélasses; Céréales; Levure et agents levants; Douilles, batteurs et leurs mélanges; Pâtes fraîches et séchées, nouilles et raviolis; Riz; Céréales, porridge et grils pour le petit-déjeuner; Farines; Liants biologiques pour crème glacée; Barres de glace aux fruits; Barres de céréales et barres énergétiques; Pain; Pâtisseries, gâteaux, tartes et biscuits; Barres alimentaires à base de céréales; Caramel; Bonbons à la gomme; Friandises [bonbons] contenant des fruits; Dragées [confiserie non médicinale]; Gommes aux fruits autres qu’à usage médical.
Produits contestés compris dans la classe 5
Les produits contestés compris dans cette classe sont tous des préparations et articles hygiéniques, médicaux et vétérinaires, des produits pharmaceutiques, des remèdes naturels, des compléments alimentaires ou des préparations diététiques. Ils n’ont rien en commun avec les bonbons de la gelée de fruits de l’opposante. Même si les produits contestés contiennent des produits tels que des bonbons médicamenteux, ils sont vendus dans des lieux différents, comme les pharmacies et les supermarchés. Ils ne sont pas fabriqués par les mêmes entreprises parce que les produits pharmaceutiques ont besoin de composants chimiques qui ne font pas partie du processus de production des produits de confiserie normaux. Ils ont des finalités différentes et ne sont donc ni concurrents. Ils s’adressent également clairement à des consommateurs différents. Par conséquent, ces produits ne sont pas similaires.
Produits contestés compris dans la classe 30
Certains des produits contestés sont identiques ou similaires aux produits sur lesquels l’opposition est fondée. Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition ne procédera pas à une comparaison complète des produits susmentionnés. L’examen de l’opposition sera mené comme si tous les produits contestés étaient identiques à ceux de la marque antérieure, ce qui est l’angle d’approche le plus favorable à l’examen du cas de l’opposante;
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.

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En l’espèce, les produits jugés identiques s’adressent au grand public, dont le niveau d’attention est considéré comme moyen.
c) Les signes
GRAND FRUT
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
La partie anglophone du public comprendra la marque antérieure comme faisant référence à des fruits de grande taille. Le fait que «FRUT» fait défaut la lettre «I» passera très probablement inaperçu, en particulier en ce qui concerne les produits qui peuvent être aromatisés aux fruits. Pour cette raison, la marque antérieure est plutôt faible. Pour l’autre partie du public, le signe sera dépourvu de signification dans son ensemble et donc distinctif.
Contrairement aux arguments de l’opposante, le signe contesté se compose de deux éléments verbaux initiaux qui sont compris dans l’ensemble du territoire. En effet, l’élément «BIO» est couramment placé dans les langues de l’Union européenne avant le terme désignant la substance, dont la fabrication est obtenue par le procédé de production biologique en cause. Tel est également le cas en l’espèce, où, comme il est courant dans le contexte commercial et publicitaire, le préfixe «bio» est ajouté au début de l’élément descriptif «FRUIT» (voir, en ce sens, arrêt du 10 septembre 2015, BIO INGRÉDIENTS VÉGÉTAUX PROPRE FABRICATION, T-30/14, non publié, EU:T:2015:622, § 20). En ce qui concerne le mot anglais «FRUIT», il peut être considéré comme faisant partie du vocabulaire anglais de base, étant donné qu’il s’agit d’un mot générique très courant dans la vie quotidienne et qu’il est, en tant que tel, compris partout (voir, en ce sens, arrêt du 25 novembre 2020, Flaming Forties/40 FALAMING FRUITS, EU:T:2020:563, § 54).
L’élément «FUNCTIONAL», qui fait référence au fait que quelque chose ou quelqu’un travaille tel qu’il est censé, tel qu’il est compris en anglais, n’a, contrairement à ce que soutient l’opposante, aucun lien direct avec les produits en cause et, en tant que tel, est normalement distinctif. Cela vaut également pour la partie du public qui ne comprend pas sa signification.

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L’élément figuratif coloré d’un fruit est quelque peu faible en raison de son caractère descriptif pour les produits pertinents aromatisés aux fruits. En tout état de cause, lorsque des signes sont composés d’éléments à la fois verbaux et figuratifs, en principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif. Cela s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005, 312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).
Le signe contesté ne contient pas d’éléments qui sont visuellement plus remarquables que les autres.
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par «BI * FRU * T». Ils diffèrent par leurs troisièmes lettres «G» et «O» (respectivement), dans lesquelles ce dernier est représenté comme un morceau de fruit coloré, bien que légèrement faible. Leurs éléments «FRUT» et «FRUIT» seront perçus — pour une partie du public — comme identiques sur les plans phonétique et visuel. Pour une autre partie du public, la prononciation de «FRUT» et de «FRUIT» diffère légèrement. En outre, les signes diffèrent par le mot supplémentaire «FUNCTIONAL» du signe contesté, qui est normalement distinctif et il n’y a donc aucune raison de penser qu’il ne fera pas l’objet d’une attention ou ne sera pas prononcé.
Les consommateurs accordent généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa partie centrale ou finale. Toutefois, cette conclusion ne saurait valoir dans tous les cas. En particulier, elle ne saurait remettre en cause le principe selon lequel l’examen de la similitude des marques doit prendre en compte l’impression d’ensemble produite par les signes.
En l’espèce, il convient de noter que deux éléments du signe contesté sont descriptifs et dépourvus de caractère distinctif pour l’ensemble du public pertinent. En outre, le mot «FUNCTIONAL» est normalement distinctif.
Par conséquent, les signes présentent un degré de similitude inférieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique.

Sur le plan conceptuel, bien que la partie du public qui percevra «FRUT» et «FRUIT» comme faisant référence au même concept, elle ne suffit pas, à elle seule, à établir une quelconque similitude conceptuelle, étant donné que ces éléments seraient dépourvus de caractère distinctif et, par conséquent, ne sauraient indiquer l’origine des produits. Pour l’autre partie du public, pour laquelle le signe antérieur est dépourvu de signification, les signes sont différents sur le plan conceptuel en raison des éléments significatifs du signe contesté; pour la partie du public qui perçoit uniquement l’élément «BIO» comme ayant une signification, l’aspect conceptuel n’a aucune incidence en raison du caractère descriptif de cet élément.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
Selon l’opposante, la marque antérieure jouit d’une renommée en raison de son usage intensif et de longue date et jouit d’un degré élevé de reconnaissance auprès du public

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pertinent pour tous les produits sur lesquels l’opposition est fondée et pour lesquels elle est enregistrée. Cette allégation doit être dûment prise en considération, étant donné que le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en considération dans l’appréciation du risque de confusion. En effet, comme le risque de confusion est d’autant plus étendu que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, les marques qui ont un caractère distinctif élevé en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
Les éléments de preuve produits par l’opposante le 24/11/2020 ( à l’appui de l’opposition) pour prouver la renommée et le caractère distinctif élevé de la marque antérieure et le 14/06/2021 (concernant la preuve de l’usage sérieux) ont déjà été énumérés ci-dessus dans la section «Preuve de l’usage». Il est fait référence aux mêmes documents.
Après avoir examiné les documents énumérés ci-dessus, la division d’opposition conclut que les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas que la marque antérieure a acquis un caractère distinctif élevé par son usage.
Tant le caractère distinctif accru que la renommée exigent la reconnaissance de la marque par une partie significative du public pertinent. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu’elle contient ou non un élément descriptif des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée; la part de marché détenue par la marque; l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque; l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir; la proportion des milieux intéressés qui identifie les produits ou services comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque; ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (22/06/1999, 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 23).
Les documents présentés par l’opposante indiquent un certain usage de la marque antérieure en Italie.
Toutefois, afin d’établir qu’une marque antérieure a acquis un caractère distinctif accru ou une renommée, non seulement l’usage de la marque doit être démontré, mais il convient également d’atteindre un certain seuil en ce qui concerne la connaissance de la marque par le public pertinent.
Les preuves de l’usage du signe en Italie reposent uniquement sur les documents énumérés ci-dessus et ne démontrent nullement la connaissance par le public pertinent de la marque antérieure. Tout au plus, ils montrent que le public a potentiellement été confronté au signe au moyen de publicités (télévisées). Le fait que le catalogue de produits de l’opposante indique que «Big FRUT est leader sur le marché des bonbons à la gelée» ne permet pas à la division d’opposition d’évaluer le degré de reconnaissance de la marque parmi le public pertinent.
L’opposante n’a produit aucun élément de preuve supplémentaire, comme des déclarations de clients/distributeurs ou de tiers indépendants (en particulier, des chambres de commerce et/ou d’autres associations professionnelles) attestant de l’usage intensif de sa marque antérieure, des factures, des bons de commande, des données vérifiables montrant la part de marché détenue, des contrats avec des distributeurs/clients, des dépenses publicitaires, des sondages d’opinion, des études de marché ou tout autre document émis par des tiers qui confirmerait les allégations de l’opposante concernant la renommée et le caractère distinctif accru de la marque antérieure en Italie.

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Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, 251/95, Sabel, EU:C:1997:528, § 22).
Les produits sont en partie identiques et en partie différents. Ils s’adressent au grand public, dont le niveau d’attention est moyen, et la marque antérieure possède un caractère distinctif intrinsèque normal.
Les niveaux de similitude phonétique, visuelle et conceptuelle ou l’absence de similitude phonétique, visuelle et conceptuelle ont été décrits ci-dessus au point c).
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Étant donné que le signe antérieur possède un caractère distinctif normal, étant donné que l’opposante n’a pas apporté la preuve d’un caractère distinctif accru sur la base de l’usage ou de la renommée, le consommateur en général ne confondra pas l’origine des signes. Le niveau de similitude sur les plans phonétique et visuel n’est pas suffisamment élevé et la similitude conceptuelle n’a pas pu être établie sur la base d’un élément commun non distinctif ou, en ce qui concerne différentes parties du public, certains éléments permettent d’établir une distinction conceptuelle entre les signes.
Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, à supposer même que les produits soient identiques, il n’existe aucun risque de confusion dans l’esprit du public. Par conséquent, l’opposition fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE doit être rejetée.
L’opposante a également fondé son opposition sur les marques antérieures suivantes:
Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 14 953 616;

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Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 14 956 957;
Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 14 957 005;
Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 14 957 054;
et
Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 14 957 138.
Étant donné que ces marques sont clairement moins similaires sur le plan visuel à celle qui a été comparée et couvrent la même gamme de produits, l’issue ne saurait être différente en ce qui concerne les produits pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée. Dès lors, il n’existe pas de risque de confusion en ce qui concerne ces produits. RENOMMÉE — ARTICLE 8, PARAGRAPHE 5, DU RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure enregistrée au sens de l’article 8, paragraphe 2, du RMUE, la marque contestée est refusée à l’enregistrement lorsqu’elle est identique ou similaire à une marque antérieure, indépendamment du fait que les produits ou services demandés sont identiques,

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similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque, dans le cas d’une marque de l’Union européenne antérieure, la marque antérieure jouit d’une renommée dans l’Union ou, dans le cas d’une marque nationale antérieure, si l’usage de la marque antérieure est indûment fondé ou si la marque est renommée dans un État membre concerné.
Par conséquent, les motifs de refus visés à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE ne sont applicables que lorsque les conditions suivantes sont remplies.
Les signes doivent être identiques ou similaires.
La marque de l’opposante doit jouir d’une renommée. La renommée doit également être antérieure au dépôt de la marque contestée; elle doit exister sur le territoire concerné et pour les produits et/ou les services sur lesquels l’opposition est fondée;
Risque de blessure: l’usage de la marque contestée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porterait préjudice.
Les conditions susmentionnées étant cumulatives, l’absence de l’une d’entre elles entraînera le rejet de l’opposition au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE (16/12/2010-, 345/08 indirects-T 357/08, Botolist/Botocyl, EU:T:2010:529, § 41). La satisfaction de l’ensemble des conditions susmentionnées peut toutefois ne pas suffire. L’opposition peut néanmoins ne pas aboutir si la demanderesse établit l’usage avec juste motif de la marque contestée.
En l’espèce, la demanderesse n’a pas invoqué un juste motif pour utiliser le signe contesté. Par conséquent, en l’absence de toute indication contraire, il y a lieu de présumer qu’il n’existe pas de juste motif;
a) Renommée de la marque antérieure
Les éléments de preuve produits par l’opposante afin de prouver la renommée et le caractère distinctif élevé de la marque antérieure ont déjà été examinés ci-dessus au regard des motifs énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. Il est fait référence à ces conclusions, qui sont tout aussi valables et s’appliquent mutatis mutandis à l’appréciation de la renommée de la marque antérieure au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
À la lumière de ces considérations, la division d’opposition conclut que les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas que la marque antérieure a acquis une renommée au sens de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
b) Conclusion
Pour que l’opposition soit accueillie sur le fondement de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, la marque antérieure doit jouir d’une renommée. Étant donné qu’il n’a pas été établi que la marque antérieure jouissait d’une renommée, l’une des conditions nécessaires visées à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE n’est pas remplie et l’opposition doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
FRAIS

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Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Fernando AZCONA Sarah DE Fazio MADDOCKS Cynthia DEN Dekker DELGADO
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.