LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 10 janvier 2022
Dans l’affaire R 1351/2021-5
Apple Inc. One Apple Park Way
Cupertino, California 95014
Titulaire de l’enregistrement États-Unis d’Amérique international/requérante représentée par Locke Lord LLP, Marsveldplein 5, 1050 Bruxelles (Belgique)
Recours concernant l’enregistrement international no 1 453 510 désignant l’Union européenne
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), R. Ocquet (rapporteur) et S. Rizzo (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Le 3 janvier 2019, Apple Inc. (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international (ci-après l’ «enregistrement international») de la marque verbale
HEALTHKIT
pour les services suivants:
Classe 42 — Mise à disposition de prestataires de soins de santé et de prestataires de soins de santé, de bien-être, de santé mentale, de dentisterie et de services liés à la santé en ligne, en tant que service de gestion de patients et de pratiques de soins de santé;
Classe 44 — Fourniture d’informations en matière de soins de santé à des tiers par le biais de l’internet; fourniture de services de soins de santé et de soins de santé, de bien-être, de santé mentale, de dentisterie et de services liés à la santé à leurs patients ou patients potentiels via l’internet, à savoir fourniture aux patients ou patients potentiels en ligne de consultations médicales en ligne, d’accès à leurs dossiers médicaux, informations en matière de soins de santé, informations en matière de suivi de la situation de santé, de planification de carrière, de facturation, de dossiers médicaux, de prestataires de soins de santé, de bien-être, de santé mentale, de dentisterie et de services liés à la santé en ligne, à savoir, maintenance de dossiers médicaux et de dossiers de patients en ligne.
2 Le 1 mars 2019, l’enregistrement international a été de nouveau publié par l’Office.
3 Le 22 mars 2019, l’examinateur a provisoirement refusé la protection de l’enregistrement international conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), et à l’article 7 (2) du RMUE, pour les raisons suivantes:
Le consommateur anglophone pertinent comprendrait le signe comme ayant la signification d’ «un ensemble d’articles liés à l’état d’une personne de ne souffrir d’aucune maladie». Cela peut être étayé par les références de dictionnaires suivantes (Collins English Dictionary):
o Santé — La santé est un état dans lequel une personne ne souffre d’aucune maladie et se dit bien;
o Kit – Un ensemble d’outils, de fournitures, de matériaux de construction, etc., à utiliser ensemble ou à des fins.
Le public pertinent percevrait «HEALTHKIT» comme une affirmation banale indiquant un aspect des services, à savoir qu’ils permettent aux consommateurs de se soigner en accédant en ligne aux soins de santé, au bien-être, à la santé mentale, à la dentisterie et aux services liés à la santé.
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4 Le 29 juillet 2019 et le 18 mai 2020, la titulaire de l’enregistrement international a présenté des observations en réponse aux objections de l’examinateur. La titulaire de l’enregistrement international a également invoqué le caractère distinctif acquis (article 7, paragraphe 3, du RMUE) affirmant que le public pertinent (ou une proportion significative de celui-ci), composé à la fois des consommateurs anglophones pertinents et, plus pertinemment, du public professionnel faisant preuve d’un degré élevé de connaissance, reconnaîtrait «HEALTHKIT» comme faisant référence au cadre dedéveloppement que les développeurs de logiciels utiliseront pour rendre leurs applications compatibles avec l’application HEALTH d’Apple. La revendication d’un caractère distinctif acquis a été étayée par des éléments de preuve (annexes A-F) et des arguments. À un stade ultérieur, d’autres éléments de preuve ont été produits et les arguments ont été réitérés (voir paragraphe 10).
5 Le 12 novembre 2019, l’Office a demandé à la titulaire de l’enregistrement international de préciser si la revendication au titre de l’article 7, paragraphe 3, du
RMUE était censée constituer une revendication principale ousubsidiaire.
6 Le 18 mai 2020, la titulaire de l’enregistrement international a précisé que le caractère distinctif acquis était une revendication subsidiaire.
7 Par décision du 5 juin 2020, après avoir examiné les arguments de la titulaire de l’enregistrement international, l’examinateur a décidé de maintenir l’objection et a refusé la protection de l’enregistrement international conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), et à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE pour les territoires anglophones de l’Union européenne pour tous les services revendiqués, pour les mêmes motifs que ceux exposés dans l’objection provisoire. L’examinateur a également indiqué qu’une fois la décision devenue définitive, la procédure reprendrait pour l’examen de la revendication subsidiaire de caractère distinctif acquis sur le fondement de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
8 Le 19 octobre 2020, l’examinateur a notifié à la titulaire de l’enregistrement international que la décision sur le caractère distinctif intrinsèque était devenue définitive et qu’elle était invitée à produire des éléments de preuve à l’appui de la revendication d’un caractère distinctif acquis par l’usage. L’examinateur a par ailleurs informé que l’Office ne rendrait une décision que conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
9 Le 24 février 2021, dans le délai prorogé imparti à cet effet, la titulaire de l’enregistrement international a déposé ses éléments de preuve et a présenté ses observations sur le caractère distinctif acquis en faisant valoir les arguments suivants:
Le public pertinent comprend le public professionnel, étant donné que les services sont des services techniques et s’adressent principalement à des développeurs de logiciels.
Le 3 janvier 2019, une partie significative du public pertinent composé à la fois des consommateurs moyens et, plus pertinemment, du public professionnel faisant preuve d’un degré élevé de connaissance, a reconnu
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«HEALTHKIT» comme faisant référence au cadre de développement que les développeurs de logiciels utiliseront pour rendre leurs applications compatibles avec l’application «HEALTH» d’Apple.
Apple a dévoilé le cadre de développement «HEALTHKIT» dans le cadre de la mise au point de l’ensemble de logiciels iOS 8 lors de la publication du paquet «HEALTHKIT» d’Apple le 2 juin 2014. Le cadre de développement «HEALTHKIT» figure de manière proéminente de l’enregistrement international. Il y a eu une couverture médiatique considérable de la version de l’ensemble de projet iOS 8, qui était la plus vaste publication de développeurs d’Apple, avec plus de 4 000 nouveaux PI (interfaces du programme d’application), ce qui a permis aux développeurs de créer de nouvelles applications, contrairement à ce qui était le cas auparavant.
Les API «HEALTHKIT» étaient disponibles pour téléchargement le 17 septembre 2014 dans le cadre du progiciel Xcode 6 («Xcode 6»), dans l’ensemble iOS 8 développeur. Xcode 6 est l’outil complet d’Apple pour les applications de construction et a introduit une nouvelle façon de concevoir et de construire des logiciels. Les API «HEALTHKIT» sont inclus dans toutes les versions du code Xcode depuis 2014 (voir les données sur les téléchargements de codes Xcode dans les pièces 5 à 7).
Depuis son lancement en septembre 2014, la fonctionnalité «HEALTHKIT» a été mise à disposition sur les appareils iOS d’Apple: iPhone, iPad, iPod Touch et Apple Watch. Les chiffres de vente des dispositifs iOS d’Apple, iPhone, iPad, iPod Touch, ainsi que de la montre Apple sont importants en ce qui concerne la marque «HEALTHKIT» en raison de l’intégration de la caractéristique dans les produits d’Apple. Sur la base du grand succès de tous les appareils d’Apple au fil des ans, des millions de consommateurs du monde entier, y compris dans l’Union européenne, ont vu, utilisé ou été exposés à la marque «HEALTHKIT» (la titulaire de l’enregistrement international a fourni des données sur les unités vendues et les chiffres nets de ventes d’iPhones, d’iPads et d’iPods du 2013 au 30 mars 2019).
La diffusion du paquet de développement iOS 8 a fait l’objet d’une couverture médiatique considérable. Après l’annonce «HEALTHKIT», l’intérêt des consommateurs pour le terme «HEALTHKIT» s’est considérablement accru, y compris auprès des consommateurs anglophones de l’Union européenne (voir les données sur Google Trends dans la pièce 9).
La fonctionnalité «HEALTHKIT» a fait l’objet d’une publicité par Apple dans toute l’Union européenne et l’enregistrement international figure de manière proéminente sur son site web https://developer.apple.com/healthkit. Les utilisateurs de l’Union européenne ont formulé un nombre important de vues sur des pages web connexes «HEALTHKIT», y compris dans les pays anglophones (voir pièce 8).
La fonctionnalité «HEALTHKIT» a été discutée dans des articles de presse (voir pièce 10).
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L’enregistrement international appartient à la famille de marques «KIT» que le public a fini par reconnaître comme provenant de la titulaire de l’enregistrement international.
10 Les éléments de preuve suivants ont été produits à l’appui de la revendication d’un caractère distinctif acquis:
Déclaration detémoin du directeur principal («TLP») de son département juridique;
Pièce 1: Articles issus des www.forbes.com et http://www.telegrpah.co.uk mentionnant Apple comme l’une des plus précieuses entreprises de l’histoire par capitalisation boursière;
Pièce 2: Article extrait du site www.bbc.co.ukindiquant qu’Apple est devenue la première société publique américaine de 1 milliards d’USD;
Pièce 3: Divers articles de presse indiquant Apple comme étant la société la plus admirée au monde en 2018 pour la^13e année;
Pièce 4: Communiqué de presse du 2 juin 2014 intitulé «communiqués d’Apple iOS 8 SDK avec plus de 4000 APIs de décomposition «HEALTHKIT» dans le cadre du progiciel iOS 8»;
Pièce 5: Compteurs de téléchargement agrégé de codes XI, y compris les IP «HEALTHKIT»;
Pièce 6: Compte de téléchargement dans l’UE d’un code Xcode, y compris les IP «HEALTHKIT»;
Pièce 7: Compte de téléchargement mondial de Xcode du 2015 au mois de novembre 2020;
Pièce 8: Nombre de vues de pages connexes «HEALTHKIT», Union européenne et dans le monde entier;
Pièce 9: Données Google Trends pour des recherches «HEALTHKIT» pour plusieurs États membres de l’UE;
Pièce 10: Articles de presse sur la croissance de la fonctionnalité «HEALTHKIT»;
Pièces 11 et 12: Extraits des rapports annuels 10 K d’Apple pour des dispositifs iPhone, iPad, iPod et la montre Apple;
Pièce 13: Hodinkee indique qu’Apple est devenue l’horloger numéro 1 dans le monde;
Pièce 14: Liste des marques composées du suffixe «KIT» d’Apple;
Pièce 15: Chiffres de vente nets d’Europe depuis 2012;
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Pièce 16: Articles sur l’ouverture de divers magasins Apple dans l’Union européenne;
Pièce 17: Extraits du site web Apple sur les sites des magasins de vente au détail d’Apple;
Pièce 18: L’acceptation de la marque aux États-Unis, au Canada, au Mexique, en Norvège, en Suisse, au Royaume-Uni, en Arabie saoudite, en
Afrique du Sud, en Chine, à Hong Kong, en Inde, en Indonésie, au Japon, à
Singapour, en Australie et en Nouvelle-Zélande.
11 Par décision du 2 juin 2021 (ci-après la «décision attaquée»), l’examinateur a rejeté la revendication de caractère distinctif acquis conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et a refusé la protection de l’enregistrement international sur la base des conclusions suivantes:
Le témoignage a peu de valeur probante étant donné qu’il n’émane pas d’une source indépendante et doit être apprécié conjointement avec les pièces.
En ce qui concerne les critères de durée, étant donné que le progiciel Xcode 6 était disponible depuis septembre 2014, la durée de quatre ans et quatre mois jusqu’à la date de la désignation de l’enregistrement international du 3 janvier 2019 ne peut être considérée comme un usage de longue durée.
L’enregistrement international contesté apparaît rarement comme une marque verbale «HEALTHKIT», mais plutôt avec ou en tant que logo composé d’un cœur dans différentes versions, avec parfois uniquement le mot «Health», comme suit:
Sur le marché particulier des applications pour smartphones et logiciels informatiques, les consommateurs n’identifient pas toujours une icône avec une source commerciale de produits ou de services. Les icônes affichées sur l’écran d’un appareil mobile ou informatique peuvent provenir de plusieurs entreprises commerciales, y compris des logiciels produits par le fabricant de dispositifs lui-même ou par un autre développeur de tiers, y compris des fournisseurs connus qui sont ensuite vendus par les magasins de la titulaire de l’enregistrement international et installés sur un appareil.
Lesconsommateurs ignorent généralement si les icônes des applications qui apparaissent à l’écran de leurs dispositifs et/ou sont vendues dans le magasin d’applications sont directement produites par Apple, ou si elles sont simplement«compatibles» avec les appareils Apple et proviennent donc d’un
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tiers, parmi différents fournisseurs bien connus. Les consommateurs ne connaissent pas exactement le lien commercial entre les deux entreprises et, en vertu du type d’accord commercial, ces icônes apparaissent sur leurs appareils. Ces considérations coïncident dans le domaine des affaires, mais pas sur le marché de la réalité quotidienne.
Il ne peut donc être établi que la marque verbale «HEALTHKIT» ait acquis un caractère distinctif par l’usage.
Ence qui concerne la portée géographique de l’objection, à savoir les territoires anglophones de l’Union européenne, les éléments de preuve fournis (téléchargement de codes Xcode, nombre de vues de pages connexes
«HEALTHKIT», données Google Trends pour des recherches «HEALTHKIT», rapports annuels 10 K d’Apple pour des appareils iPhone et chiffres de vente nets depuis 2012) englobent les chiffresglobaux, de l’Union européenne et de certains États membres de l’UE, y compris les territoires qui ne relèvent pas du champ d’application de la présente objection. Il est impossible d’extraire les chiffres correspondant aux territoires de l’Union européenne où l’anglais est parlé et d’avoir une idée claire si une partie significative du public identifie les services comme provenant de la titulaire de l’enregistrement international.
Enfin, la liste des marques antérieures «Kit» détenues par Apple et l’acceptation de la marque «HEALTHKIT» aux États-Unis, au Canada, au Mexique, en Norvège, en Suisse, au Royaume-Uni, en Arabie saoudite, en
Afrique du Sud, en Chine, à Hong Kong, en Inde, en Indonésie, au Japon, à
Singapour, en Australie et en Nouvelle-Zélande, telles qu’elles figurent dans lespièces 14 et 18, ne constituent pas des preuves de l’usage et doivent dès lors être ignorées dans le cadre du présent exercice en ce qui concerne la revendication d’un caractère distinctif acquis par l’usage.
Au total, il apparaît que la titulaire de l’enregistrement international a été en mesure de démontrer qu’Apple est l’une des entreprises les plus précieuses et admirées à tout moment, que chaque nouvel appareil ou application commercialisé par cette société est un succès, que son réseau de vente au détail dans l’Union européenne est appréciable, qu’Apple est devenue un horloger au monde et même que les caractéristiques «HEALTHKIT» sont en croissance, mais pas que la marque verbale «HEALTHKIT» a acquis un caractère distinctif en raison de l’usage qui en a été fait dans l’Union européenne.
12 Le 30 juillet 2021, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours contre la décision attaquée sur le caractère distinctif acquis dans son intégralité.
Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 4 octobre 2021.
Motifs du recours
13 Les arguments présentés par la titulaire de l’enregistrement international dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:
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À la date de la désignation de l’UE, le public pertinent (ou une proportion significative de celui-ci), composé à la fois des consommateurs moyens et, plus pertinemment, du public professionnel faisant preuve d’un degré élevé de connaissance, a reconnu «HEALTHKIT» comme une référence au cadre de développement que les développeurs de logiciels utiliseront pour rendre leurs applications compatibles avec l’application «HEALTH» d’Apple.
La titulaire de l’enregistrement international a dévoilé le cadre du développement «HEALTHKIT» le 2 juin 2014. Bien que les API
«HEALTHKIT» puissent être téléchargées à partir du 17 septembre 2014, le site web d’ Apple a fait la promotion de la marque «HEALTHKIT» immédiatement après son lancement (voir témoignage). Par conséquent, la durée de l’usage de l’enregistrement international contesté avant la date de désignation était de quatre ans et sept mois.
En tout état de cause, l’affirmation selon laquelle la durée de quatre ans et quatre mois ne saurait être qualifiée d’usage de longue durée n’est pas fondée. En fait, à titre d’exemple, en ce qui concerne l’enregistrement international no 1 397 940 «FACE ID» de la titulaire de l’enregistrement international, l’Office a conclu qu’une durée d’usage de la marque «seulement» de 17 mois (avant la date de dépôt) était suffisante pour établir le caractère distinctif acquis conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, à tout le moins pour une partie des produits compris dans la classe 9 désignés. Compte tenu du degré élevé d’attention du public pertinent, l’usage de l’enregistrement international pendant plus de quatre ans peut effectivement être qualifié de longue date.
L’affirmation de l’examinateur selon laquelle l’enregistrement international contesté apparaît rarement comme étant effectivement demandé, à savoir la marque verbale «HEALTHKIT», mais plutôt avec ou en tant que logo composé d’un cœur dans différentes versions, n’est pas fondée. En fait,
les exemples font référence à l’application «HEALTH» d’Apple et à l’icône connexe (voir témoignage). Ces exemples ne concernent donc pas l’enregistrement international contesté et la caractéristique «HEALTHKIT». L’application «HEALTH» et le cadre de développement «HEALTHKIT» sont deux solutions distinctes (quoique liées) proposées par Apple. Par conséquent, la conclusion de l’examinateur selon laquelle parfois le «cœur» est représenté avec le mot «HEALTH» au lieu de «HEALTHKIT» n’est pas non plus fondée; le mot «HEALTH» (avec ou sans le cœur rouge) fait en réalité référence à l’application «HEALTH» d’Apple, et non à la marque «HEALTHKIT».
Les affirmations del’examinateur concernant la prétendue perception par le consommateur des «icônes» et des «applications icônes» ne sont pas fondées et ne sont pas pertinentes: la titulaire de l’enregistrement international n’utilise pas l’enregistrement international contesté en rapport avec une application ou une icône d’application, mais pour un cadre de développement et une API dans les spécifications de l’enregistrement international contesté
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compris dans les classes 42 et 44. En outre, les utilisateurs des services en cause sont en réalité des développeurs de logiciels et non de simples consommateurs.
Bien que, dans certains cas, la titulaire de l’enregistrement international utilise l’enregistrement international contesté à côté du logo de cœur représenté dans les deux autres exemples mentionnés par l’examinateur, à
savoir et , l’enregistrement international apparaît souvent seul, sans aucun élément figuratif (voir annexe B de la chambre de recours).
La portée géographique et le volume des téléchargements du code Xcode sur lesquels figure l’enregistrement international contesté dans l’Union européenne, y compris dans les territoires anglophones, étaient (et sont toujours) très élevés et les éléments de preuve produits n’étayent pas l’allégation selon laquelle l’enregistrement international contesté avait acquis un caractère distinctif à la date pertinente.
Plus de 1.4 millions de téléchargements de codes Xcode incluaient la fonctionnalité «HEALTHKIT» dans l’ensemble de l’Union européenne pour la période allant du 2015 au 3 janvier 2019 (voir témoignage et pièce 5). Une ventilation des téléchargements pour l’application du code Xcode par État membre de l’UE, y compris les pays anglophones, pour la période allant de 2015 à novembre 2020 a été fournie (voir témoignage et pièce 6). Une part importante du total des téléchargements dans l’Union européenne concerne des territoires anglophones. En particulier, ainsi qu’il ressort de l’ annexe C de lachambre de recours, un grand nombre des résultats énumérés danslapièce 6 concernent le Royaume-Uni, l’Irlande et Malte.
Après l’annonce «HEALTHKIT», l’intérêt du consommateur pour «HEALTHKIT» s’est considérablement accru, y compris auprès des consommateurs anglophones de l’Union européenne (voir les données Google Trends dans lapièce 9, qui font spécifiquement référence aux pays anglophones de l’Union européenne). La déclaration de l’examinateur concernant la «portée géographique de l’objection» n’est pas fondée. En fait, une partie substantielle des éléments de preuve produits par la titulaire de l’enregistrement international fait spécifiquement référence aux territoires anglophones de l’Union européenne.
En raison d’un usage continu de près de cinq ans dans le monde entier et dans l’ensemble de l’Union européenne, y compris dans les territoires anglophones, l’enregistrement international contesté serait reconnu par une proportion significative (voire la totalité) du public pertinent, à savoir les développeurs de logiciels, comme identifiant les services appartenant à la titulaire de l’enregistrement international.
L’examinateur n’a pas dûment et correctement examiné les éléments de preuve produits concernant sa famille de marques «KIT». L’affirmation de l’examinateur selon laquelle la liste des suffixes «KIT» détenus par Apple,
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telle qu’elle apparaît dans la pièce 14, ne constitue pas une preuve de l’usage n’est pas fondée.
Enfait, lapièce 14 consiste en des extraits du site internet d’Apple et de tiers, faisant référence à certains produits etservices d’Apple et en discutant avec le suffixe «KIT» désignant la convention (voir témoignage, point 29). Par conséquent, ces éléments de preuve constituent effectivement des preuves de l’utilisation par Apple de sa suite de produits et services «KIT», y compris dans les territoires anglophones de l’Union européenne, et démontrent que le public pertinent sait que le public pertinent associe et reconnaît des marques contenant le suffixe «KIT» comme étant distinctif d’Apple. Cette famille de marques est bien connue des consommateurs en raison de la part de marché détenue par Apple dans le domaine du matériel informatique, des logiciels et des appareils électroniques numériques portables, ainsi que des montres intelligentes (comme expliqué plus en détail dans le témoignage, et des téléchargements auxquels il est fait référence).
En raison de l’utilisation de longue date par Apple de sa suite de marques «KIT», le public pertinent de l’Union européenne, y compris dans les territoires anglophones, comprendra immédiatement que «HEALTHKIT» se rapporte à d’autres services proposés par la titulaire de l’enregistrement international et est un autre membre de la famille de marques «KIT».
La titulaire de l’enregistrement international demande que la décision attaquée soit annulée et que la publication de l’enregistrement international contesté soit autorisée pour tous les services. À titre subsidiaire, la titulaire de l’enregistrement international demande que la décision attaquée soit annulée et que l’enregistrement international contesté soit autorisé à tout le moins en ce qui concerne les services pour lesquels un caractère distinctif acquis est constaté.
14 La titulaire de l’enregistrement international ajoint les éléments de preuve suivants au mémoire exposant les motifs du recours:
Annexe A de la chambre de recours: Impressions archivées du site web d’Apple, datées du 23 mars 2018, disponibles à l’ adresse https://www.apple.com/uk/ios/health/;
Annexe B de la chambre de recours: Des impressions archivées datées du 30 octobre 2018 et du 16 juin 2019 des documents relatifs à la fonctionnalité «HEALTHKIT» tirés du site web d’Apple à l’adresse https://developer.apple.com/documentation/healthkit;
Annexe C de la chambre de recours: Impressions montrant le nombre de résultats pour le Royaume-Uni, l’Irlande et Malte lors de l’utilisation de la fonction de recherche pour la pièce6;
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Motifs
15 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
16 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Confidentialité
17 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, les dossiers peuvent contenir certaines pièces qui sont exclues de l’inspection publique, par exemple les parties du dossier pour lesquelles la partie concernée a fait valoir un intérêt particulier à les garder confidentielles.
18 Si unepartie invoque un intérêt particulier à préserver la confidentialité d’une pièce, conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, l’Office doit s’assurer que cet intérêt particulier est démontré de manière suffisante. L’intérêt particulier doit être imputable à la nature confidentielle de la pièce ou à son statut de secret commercial ou industriel.
19 La titulaire de l’enregistrement international invoque, à titre confidentiel, la documentation sur les comptes de téléchargement agrégé de Xcode, les pièces 5,
6 et 7 produites devant l’examinateur et l’ annexe C de la chambre de recours produite dans le cadre du recours, expliquant qu’ils contiennent des informations très sensibles. La chambre de recours admet qu’elles contiennent des données présentant une valeur économique particulière pour la titulaire de l’enregistrement international, connues uniquement de la titulaire de l’enregistrement international et non publiées par d’autres moyens. La chambre de recours se référera donc uniquement de manière générale aux éléments de preuve relatifs aux comptes- rendus de téléchargement agrégé de Xcode.
Éléments de preuve supplémentaires produits dans le cadre du recours
20 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits ou des preuves présentés pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves sont de prime abord susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et s’ils n’ont pas été produits en temps utile pour des raisons valables, en particulier s’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
21 Les pièces A, B et C de la chambre de recours, jointes au mémoire exposant les motifs du recours, complètent les pièces présentées par la titulaire de l’enregistrement international devant l’examinateur. Ces pièces supplémentaires sont admises par la chambre de recours dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation.
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Article 7, paragraphe 3, du RMUE: Caractère distinctif acquis
22 En vertu de l’article7, paragraphe 3, du RMUE, les motifs absolus de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, point b) à d), du RMUE ne s’opposent pas à l’enregistrement d’une marque si, par l’usage qui en a été fait, la marque a acquis un caractère distinctif pour les produits ou services pour lesquels l’enregistrement a été demandé.
23 Le caractère distinctif acquis par l’usage signifie que, bien que la marque contestée soit dépourvue ab initio d’un caractère distinctif intrinsèque au regard des produits ou services pertinents, en raison de l’usage qui en a été fait sur le marché, au moins une partie significative du public pertinent est parvenue à la considérer comme identifiant les produits ou services qu’elle désigne comme provenant d’une entreprise déterminée (23/02/2021, T-809/19, El CLASICO, EU:T:2021:100, § 84).
24 La charge de la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage incombe à la titulaire de l’enregistrement international (04/04/2019, T-804/17, Représentation de deux arches opposées, EU:T:2019:218, § 49).
Conditions
25 Premièrement, l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige, comme indiqué, qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée (13/02/2020, T-8/19, INVENTEMOS el futuro, EU:T:2020:66, § 74; 06/03/2007, T-230/05, golf USA, EU:T:2007:76, § 79).
26 Cette identification doit être effectuée grâce à l’usage du signe en tant que marque et donc grâce à la nature et à l’effet de celui-ci, ce qui le rend propre à distinguer les produits ou les services concernés de ceux d’autres entreprises (18/06/2002,
C-299/99, Remington, EU: C: 2002: 377, § 64; 12/05/2016, T-590/14, ultimate
Fighting Championchip, EU:T:2016:295, § 73; 27/10/2009, T-137/08, green/Yellow, EU:T:2009:417, § 25; 08/97/2011, R 1798/2010-G, La qualité est la meilleure des recettes, § 34).
27 Lorsque tel est le cas, le signe a acquis une nouvelle portée et sa connotation, qui n’est plus purement descriptive ou dépourvue de caractère distinctif, justifie son enregistrement en tant que marque (04/05/1999, C-108/97 indirects C-109/97,
Chiemsee, EU:C:1999:230, § 47).
28 Toutefois, les circonstances dans lesquelles la condition relative au caractère distinctif acquis par l’usage peut être regardée comme satisfaite ne sauraient être uniquement établies sur la base de données générales et abstraites, telles que des pourcentages déterminés (04/05/1999, C-108/97 indirects, Chiemsee,
EU:C:1999:230, § 51-52).
29 Deuxièmement, sur le plan géographique, la titulaire de l’enregistrement international doit démontrer l’acquisition d’un caractère distinctif pour toutes les parties de l’Union européenne dans lesquelles elle n’avait pas un tel caractère aux
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fins de l’article 7, paragraphe 1, point b) à d), du RMUE (07/09/2006, C-108/05, Europolis, EU:C:2006:530, § 28; 51; 13/05/2020, T-532/19, panty s,
EU:T:2020:193, § 51; 30/03/2000, T-91/99, options, EU:T:2000:95, § 27). En l’espèce, la titulaire de l’enregistrement international devrait démontrer que la marque a acquis un caractère distinctif pour une partie significative du public pertinent dans les territoires anglophones de l’Union européenne, c’est-à-dire, à tout le moins, en Irlande et à Malte.
30 Même si la titulaire de l’enregistrement international affirme elle-même que le public ciblé comprend, entre autres, le public professionnel (et plus particulièrement les développeurs de logiciels) dont le degré de connaissance est élevé, on peut s’attendre à ce que les professionnels de l’Union européenne aient également compris l’EI contesté comme indiquant, dans un sens non distinctif, un aspect des services, à savoir qu’ils permettent aux consommateurs de se soigner en accédant en ligne aux services de soins de santé, de bien-être, de santé mentale, dentaires et de santé, la chambre de recours se concentrera uniquement sur les États membres dans lesquels l’anglais est une langue officielle. Cela ne modifiera en rien l’issue de la procédure. Comme indiqué ci-dessus, conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, les motifs de refus sont applicables même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne. Cette partie peut être constituée d’un seul État membre (22/06/2006, C-25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, § 83). En l’espèce, il peut s’agir, à tout le moins, de l’Irlande ou de Malte.
31 Troisièmement, l’enregistrement international contesté doit avoir acquis un caractère distinctif par l’usage avant que l’Union européenne ne soit désignée (12/12/2002, T-247/01, Ecopy, EU:T:2002:319, § 36; 11/06/2009, C-542/07 P,
Pure Digital, EU:C:2009:362, § 42, 52). En l’espèce, l’Unioneuropéenne a été désignée le 3 janvier 2019.
Appréciation du caractère distinctif acquis
32 Selon la jurisprudence, afin de déterminer si une marque a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait, l’autorité compétente doit procéder à un examen concret et apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que la marque est devenue apte à identifier les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée (10/06/2020, T-105/19, T-105/19, Représentation d’un motif à damier, EU:T:2020:258, § 62).
33 Pour déterminer si une marque a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait, l’autorité compétente doit apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que la marque est devenue apte à identifier les produits et services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises (21/03/2015, T- 359/12, Brown and beige chequerboard, EU:T:2015:215, § 89-90).
34 Aux fins d’apprécier, dans un cas d’espèce, si une marque a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait, des facteurs tels que: la part de marché détenue par la marque; l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque; l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la
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promouvoir; la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque, ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres secteurs et associations professionnelles (04/05/1999, C-108/97 indirects, Chiemsee,
EU:C:1999:230, § 51; 23/02/2021, T-809/19, El CLASICO, EU:T:2021:100, §
85; 76; 93; 13/02/2020, T-8/19, INVENTEMOS el futuro, EU:T:2020:66, § 76).
35 En ce qui concerne la valeur probante des éléments de preuve, certains éléments sont considérés comme ayant une valeur probante supérieure à celle d’autres éléments. En particulier, les chiffres de vente et le matériel publicitaire ne peuvent être considérés que comme des preuves secondaires qui peuvent corroborer, le cas échéant, des preuves directes du caractère distinctif acquis par l’usage, telles que celles fournies par des enquêtes ou des études de marché ainsi que par des déclarations d’organismes professionnels ou des déclarations du public spécialisé (09/09/2020, T-187/19, nuance of a colour violet,
EU:T:2020:405, § 94).
36 Si, sur la base de ces éléments, le public pertinent, ou au moins une fraction significative de celui-ci, identifie le produit ou le service comme provenant d’une entreprise déterminée sur la base de la marque, il doit en être conclu que les conditions de l’article 59, paragraphe 2, du RMUE sont remplies (21/04/2010, T- 7/09, Spannfutter, EU:T:2010:153, § 41; 22/03/2013, T-409/10, Borsa,
EU:T:2013:148, § 77).
37 Le Tribunal a déclaré que les preuves directes telles que des déclarations d’associations professionnelles ou des études de marché sont habituellement les moyens de preuve les plus pertinents pour démontrer un caractère distinctif acquis par l’usage. Des factures, des dépenses de publicité, des revues et des catalogues peuvent contribuer à corroborer des preuves directes (29/01/2013, T-25/11,
Cortadora de cerámica, EU:T:2013:40, § 74).
38 Enfin, le caractère distinctif d’un signe, y compris celui acquis par l’usage, doit être apprécié par rapport, d’une part, aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé et, d’autre part, à la perception présumée d’un consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services en cause normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (28/10/2009, T-
137/08, Green/Yellow, EU:T:2009:417, § 29).
39 C’est à la lumière des considérations qui précèdent que la chambre de recours doit examiner si, en l’espèce, l’enregistrement international contesté avait acquis un caractère distinctif après l’usage qui en avait été fait, au sens de l’article 7, paragraphe3, du RMUE, à la date de désignation de l’Union européenne.
Le public pertinent et le territoire pertinent
40 La titulaire de l’enregistrement international fait valoir que le public cible se compose principalement de développeurs de logiciels d’applications de tiers. Toutefois, la spécification de l’enregistrement international contesté ne le laisse pas entendre. Hormis la «fourniture d’informations en matière de soins de santé à des tiers par le biais de l’internet» compris dans la classe 42, tous les services
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désignés par l’enregistrement international contesté compris dans les classes 42 et 44 précisent expressément qu’ils s’adressent aux «prestataires de soins de santé et prestataires de soins de santé, de bien-être, de santé mentale, de dentisterie et de services liés à la santé».
41 Il s’ensuit que les services concernés compris dans les classes 42 et 44 s’adressent principalement à un public de professionnels du secteur de la santé, à tout le moins en Irlande et à Malte (voir également paragraphes 29-30).
Services en cause
42 Les services pour lesquels un caractère distinctif acquis par l’usage doit être démontré sont ceux visés par la demande compris dans les classes 42 et 44, énumérés au paragraphe 1.
43 Les services compris dans la classe 42 concernent des logiciels en ligne non téléchargeables en tant que service de gestion de patients et de cabinets de soins de santé.
44 Lesservices compris dans la classe 44 concernent essentiellement la fourniture d’informations en matière de soins de santé en ligne. Ces services concernent la fourniture d’informations en ligne à des tiers ainsi qu’aux prestataires de soins de santé et prestataires de soins de santé, de bien-être, de santé mentale, de dentisterie et de services liés à la santé. Ces services consistent à «fournir en ligne aux patients ou aux patients potentiels des consultations médicales en ligne,àaccéder à leurs dossiers médicaux, à des informations en matière de soins de santé, à des services de suivi de l’état de santé, à une planification de rendez-vous, à la facturation,
à des dossiers, àun annuaire professionnel» et «à savoir à la tenue de dossiers médicaux et de dossiers médicaux de patients en tant que service en ligne».
45 La note explicative relative à cette classe est pertinente pour déterminer la nature et la destination des services en cause [voir 09/09/2019, T-575/18, The Inner
Circle (fig.)/InnerCircle, EU:T:2019:580, § 38]. La note indique que la classe 44 comprend essentiellement les soins médicaux, les soins d’hygiène et de beauté donnés par des personnes ou établissements à des êtres humains et à des animaux.
Les services contestés de l’enregistrement international compris dans la classe 44 sont donc des services médicaux.
Sur les éléments de preuve
46 Les faits, preuves et arguments fournis par la titulaire de l’enregistrement international concernent exclusivement le cadre de développement de l’outil de développement «HEALTHKIT», qui est un ensemble de logiciels API offrant aux applications pour la santé et la remise en forme la capacité de communiquer entre eux, qui a été dévoilé en juin 2014 dans le cadre duprogiciel iOS 8 contenant plus de 4 000 API (voir communiqué de pressedans la pièce 4), l’iOS étant un simple logiciel d’exploitation créé et développé par Apple Inc. exclusivement pour son matériel.
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47 Comme la titulaire de l’enregistrement international l’explique, les API «HEALTHKIT» étaient téléchargeables le 17 septembre 2014 dans le cadre de l’ensemble de développement de logiciels Xcode 6 et sont incluses dans toutes les versions du code Xcode depuis 2014. La titulaire de l’enregistrement international a fourni des données sur les comptes de téléchargement agrégé de Xcode qui incluaient des IPC «HEALTHKIT» depuis 2015, ce qui montre que ces téléchargements ont été importants et ont été effectués dans l’ensemble de l’Union européenne, y compris dans tous les territoires anglophones (annexe B de la chambre de recours, pièces 4 à 7). Elle a également fourni des communiqués de presse et des articles de presse faisant référence à la caractéristique et à ses capacités.
48 L’application«HEALTH» est ce qui est vu et accessible par l’ icône tous blanches avec un cœur rouge/rose sur un appareil Apple et est automatiquement téléchargée sur un iPhone, des contacts, des messages, etc.L’application
«HEALTH» est le tableau de bord visuel que les utilisateurs finaux voient sur un dispositif.
49 «HEALTHKIT» est un cadre de développement consistant essentiellement en un ensemble d’outils et de services dont les développeurs et les fabricants ont besoin pour rendre leurs applications et dispositifs compatibles avec l’application «HEALTH» d’Apple.
50 La chambre de recours convient que les éléments de preuve dans leur ensemble peuvent finalement confirmer qu’à la date de la désignation de l’UE, une partie significative du public anglophone, à savoir les professionnels qui développent des applications, reconnus «HEALTHKIT», qui a été téléchargée sur une partie importante du code Xcode, comme une référence au cadre de développement que les développeurs de logiciels utilisent pour rendre leurs applications compatibles avec l’application «HEALTH» d’Apple.
51 Toutefois, cela ne prouve pas l’acquisition d’un caractère distinctif pour les services pertinents compris dans les classes 42 et 44, et ce pour les raisons exposées ci-après.
Classe 42
52 Comme indiqué, les services compris dans la classe 42 sont des logiciels en ligne non téléchargeablesen tant que service de gestion de patients et de cabinets de soins de santé.
53 Toutefois, comme indiqué ci-dessus, tous les éléments de preuve démontrent que l’API «HEALTHKIT» est un cadre de développement logiciel relié à l’application «HEALTH» d’Apple qui est préchargée sur tous les iPhones et qui fournit un ensemble d’outils et de services aux développeurs, fabricants et prestataires de soins de santé pour rendre leurs applications et dispositifs compatibles avec l’application «HEALTH» d’Apple.
54 Il pouvait être téléchargé le 17 septembre 2014 dans le cadre du progiciel Xcode 6 («code Xcode 6»), dans l’ensemble iOS 8 développeur. Xcode 6 est l’outil
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complet d’Apple pour les applications de construction et a introduit une nouvelle façon de concevoir et de construire des logiciels. Les API «HEALTHKIT» ont été inclus dans toutes les versions du code Xcode depuis 2014. Ces téléchargements dépassent 1.4 millions d’euros (voir les données sur les téléchargements de codes Xcode dans les pièces 5 à 7).
55 De toute évidence, aucun élément de preuve n’a été produit pour des logiciels en ligne non téléchargeablesen tant que service de gestion de patients et de pratiques de soins de santé compris dans la classe 42.
Classe 44
56 En ce qui concerne les services contestés compris dans la classe 44, ils concernent essentiellement la fourniture d’informations en matière de soins de santé en ligne et relèvent du domaine des services médicaux.
57 Toutefois, l’Apple «HEALTHKIT» en tant que cadre de développement ne fournit qu’un ensemble d’outils et de services aux développeurs, aux fabricants et aux prestataires de soins de santé pour rendre leurs applications et dispositifs compatibles avec l’application «HEALTH» d’Apple. Il permet simplement de partager des données relatives à la santé sur un appareil Apple au moyen de l’application «HEALTH» entre des applications compatibles, telles que Strava Running et Cycling, Garmin Connect, Instant Heart Rate, ainsi que des applications de soins de santé telles que Mayo clinic et Hello Doctor (voir pièce 10: article disponible à l’ adresse https://www.mobihealthnews.com intitulé «38 more health and wellness apps connected to Apple for Health kit») et à partir de portables et de dispositifs intelligents tels que l’iWatch.
58 Alors que l’application «HEALTH» rassemble des informations provenant de l’iPhone d’une personne, d’Apple Watch et d’applications de tiers afin de quantifier des données sur la personne et de les afficher dans un tableau de bord facile à lire, sécurisé et précis, «HEALTHKIT» est le cadre de développement qui le sous-tend, qui permet aux applications de travailler avec Apple «HEALTH» et l’une avec l’autre (voir pièce 10: https:///www.pocket-lint.com, daté du 19 juillet 2019 intitulé «Apple Health App and Health Kit: Qu’est-ce qu’ils et comment fonctionnent-ils?»).
59 Dès lors, en ce qui concerne la classe 44, qui couvre, ainsi qu’il a été dit, en substance, la fourniture d’informations dans le domaine de la santé (et du bien- être), la preuve d’un cadre de développement de l’API «HEALTHKIT» ne saurait constituer la preuve d’un usage pour la fourniture d’informations médicales à des tiers via l’internet ou la fourniture via Internet à des professionnels de la santé et du bien-être des services de «fourniture de patients potentiels de consultations médicales en ligne, d’accès à leurs dossiers médicaux, informations en matière de santé, de suivi de soins de santé, de rencontres et de rencontres».

60 Si les informations susmentionnées peuvent être fournies par l’intermédiaire de l’application «HEALTH» qui rassemble des informations provenant de l’iPhone, d’Apple Watch et des applications de tiers afin de quantifier des données sur l’utilisateur et de les afficher dans un tableau de bord facile à lire, sûr et précis,
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«HEALTHKIT» est simplement, d’après les faits, éléments de preuve et arguments, le cadre de développement de l’application «HEALTH» qui permet aux dispositifs compatibles et aux applications de tiers de travailler avec Apple et autres.
61 Ce que l’utilisateur final percevrait et pourrait accéder à un appareil serait l’application «HEALTH» et les applications compatibles ou les dispositifs connectés ou portables. La titulaire de l’enregistrement international reconnaît elle-même que l’application «HEALTH» et le cadre de développement
«HEALTHKIT» sont deux solutions distinctes (quoique liées) proposées par Apple et qu’il n’y a pas d’icône ou d’application associée à la caractéristique «HEALTHKIT». Même si les fonctions de l’application «HEALTH» devaient être considérées comme faisant référence à des services médicaux ou de soins de santé, l’application «HEALTH» étant une caractéristique distincte de l’API «HEALTHKIT», ne saurait constituer une preuve de l’usage de cette dernière pour les services compris dans la classe 44.
Conclusion sur le caractère distinctif acquis par l’usage
62 En l’absence de tout élément de preuve concernant les services contestés de l’enregistrement international compris dans les classes 42 et 44, la revendication d’un caractère distinctif acquis doit être rejetée.
63 Le fait que la titulaire de l’enregistrement international possède une famille de marques fondée sur des suffixes «KIT» ne saurait modifier cette conclusion.
64 En conséquence, la décision attaquée est confirmée et le recours est rejeté.
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Dispositif
Par ces motifs,
déclare et arrête:
Rejette le recours;

Signature
V. Melgar
Greffier:

Signature
H. Dijkema
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LA CHAMBRE
Signature Signature
R. Ocquet S. Rizzo
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