LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 29 juin 2022
Dans l’affaire R 2157/2021-2
Sandisk LLC 951 SanDisk Drive
Milpitas California 95035
États-Unis d’Amérique Demanderesse/requérante
représentée par Ploum, Blaak 28, 3011TA Rotterdam (Pays-Bas)
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 262 686
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), A. Szanyi Felkl (rapporteure) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
29/06/2022, R 2157/2021-2, DEVICE OF A MEMORY CARD IN RED AND GREY COLOURS (fig.)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 26 juin 2020, SanDisk LLC (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour la liste de produits suivante, telle que limitée le 13 novembre 2020 et confirmée par l’examinateur le 19 octobre 2021:
Classe 9 — Cartes à mémoire; Cartes mémoire flash; Cartes mémoire flash vierges; Cartes mémoire numériques sécurisées.
La demanderesse a revendiqué les couleurs suivantes:
Codes couleur Pantone: Rouge = PMS 185 C; Gray = PMS Cool Gray 10 C.
La demanderesse a décrit la marque comme suit:
La marque se compose de deux couleurs, le rouge et le gris, dans la taille et la position exactes telles que représentées et s’applique à l’apparence des cartes mémoire.
2 Le 22 juillet 2020, l’examinateur a soulevé une objection sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
3 La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement nonobstant les objections soulevées par l’examinateur.
4 Le 19 octobre 2021, l’examinateur a rendu une décision (ci-après la «décision attaquée») rejetant la marque demandée dans son intégralité en vertu de l’article
7, paragraphe 1, point b), du RMUE, lu conjointement avec l’ article 7, paragraphe2, du RMUE. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:
Le signe a été déposé en tant que marque figurative. Si la position des deux couleurs est toujours la même, à savoir une partie rouge surmontée d’une partie grise, elle pourrait également être considérée comme une marque de position ou même comme une marque de couleur. Le type exact de marque n’a pas d’importance. Ce qui importe, c’est ce qui est déposé et ce que le consommateur pertinent, intéressé par les cartes à mémoire, perçoit lorsqu’elles se trouvent à l’intérieur d’un magasin où les cartes à mémoire

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sont vendues, et voit les différentes cartes à mémoire qui sont affichées. Les
«marques de position» sont très proches des catégories de marques figuratives et 3D, étant donné que leur caractéristique principale est l’application d’un élément figuratif ou 3D sur la surface du produit. Pour l’examen de leur caractère distinctif, la qualification d’une «marque de position», qu’elle soit figurative, 3D ou en tant que catégorie distincte, est dénuée de pertinence» (14/11/2019, T-669/18, vier ausgefüllte Löcher in einem regelmäßigen Lochbild (posit.), EU:T:2019:788, § 27).
Les couleurs sont agencées tout comme dans un drapeau, comme dans les exemples de cartes mémoires fournis. Il n’y a rien de particulier à cela. Le signe est une simple représentation géométrique, à savoir un rectangle. Le fait que la partie inférieure soit légèrement dénotée n’est pas une caractéristique fantaisiste de ce rectangle, mais une nécessité technique de sorte que la carte s’intègre au lecteur de mémoire, tout comme une carte SIM-par téléphone portable. L’Office énumère des affaires comparables concernant des représentations simples similaires autres que des cercles, des carrés et des lignes droites: (25/09/2015, T-209/14, Grünes Achteck, EU:T:2015:701; 28/06/2017, T − 470/16, Darstellung eines DREIECKS, EU:T:2017:442; 03/12/2015, T − 695/14, Darstellung eines weißen Kreises und weißen Rechtecks in einem schwarzen Rechteck, EU:T:2015:928; 12/09/2007, T-
304/05, DARSTELLUNG eines pentagons, EU:T:2007:271; 13/04/2011, T-
159/10, Parallelogramm, EU:T:2011:176; 09/12/2010, T-0282/09,
QUADRATS, konvex und grün, EU:T:2010:508; 29/09/2009, T-139/08,
Smiley, EU:T:2009:364; 06/11/2014, T-53/13, line which slants and curves, EU:T:2014:932; 30/09/2009, T − 75/08,!, EU:T:2009:374).
Lademanderesse mentionne les enregistrements de marques de l’Union européenne no 3 286 614 et no 469 174, mais oublie d’ajouter que les deux combinaisons de couleurs n’ont été acceptées que sur la base d’un caractère distinctif acquis par l’usage. L’Office ne sait pas clairement à quel motif une bande sur une paire de baskets, un t-shirt jaune et une balle de golf qui semble être un football ont en commun un carton à deux branches. L’utilisation du T-shirt jaune et du ballon de golf qui semble être un ballon de football a été acceptée, mais la demanderesse n’en a pas fait mention (à nouveau).
Si les couleurs sont propres à véhiculer certaines associations d’idées et à susciter des sentiments, elles sont intrinsèquement peu aptes à communiquer des informations précises, d’autant plus qu’elles sont habituellement et largement utilisées, de par leur pouvoir attractif, dans la publicité et la commercialisation des produits ou des services, sans aucun message précis
(06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 40). Le Tribunal est toujours prudent et dit «peu distinctif» afin de ne pas décourager les demandeurs de déposer des marques de couleur. En fait, cela signifie que les marques de couleur ne peuvent être enregistrées sans une revendication au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. L’examinateur n’a connaissance d’aucune combinaison de couleurs qui a été récemment acceptée à première

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vue par l’Office ou acceptée par les chambres de recours ou la Cour après un premier refus de l’Office.
La demande de marque concerne deux couleurs telles qu’appliquées sur une carte mémoire, de sorte que les contours des couleurs de ce fichier sont logiquement déterminés par la forme des produits, à savoir les cartes mémoire.
Il n’existe aucun argument raisonnable en faveur de l’acceptation pour des motifs absolus de refus d’une combinaison aléatoire de couleurs sur n’importe quel produit. Pourquoi quelqu’un devrait-il voir à première vue une origine commerciale dans une combinaison de rouge et de gris sur une carte mémoire?
La revendication subsidiaire visant à démontrer le caractère distinctif acquis par l’usage est mentionnée. En l’absence de toute restriction linguistique, le caractère distinctif acquis par l’usage doit être démontré dans tous les États membres de l’UE.
Le signe demandé en tant que marque figurative a la forme d’une carte mémoire qui est prouvée par rapport à d’autres cartes mémoire trouvées sur Internet. La partie supérieure de cette carte est de couleur rouge et la partie inférieure grise. D’autres cartes mémoires ont également deux couleurs, appliquées également sur les cartes. Selon la jurisprudence de la Cour, il n’y a aucune raison pour laquelle personne devrait, à première vue, voir une origine commerciale dans une combinaison de deux couleurs (et encore moins dans une seule couleur). Ce n’est qu’au fil du temps que les consommateurs se sont habitués à certaines couleurs et combinaisons de couleurs et commencent éventuellement à les voir comme des marques. Le signe est donc non distinctif sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE pour tous les produits, en tant que cartes mémoire.
5 Le 17 décembre 2021, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 18 février 2022.
Moyens du recours
6 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– L’Office a commis une erreur en utilisant l’argument selon lequel la forme de l’élément figuratif n’est pas suffisamment distinctive en tant qu’élément déterminant. L’examinateur a considéré la demande comme une marque de forme constituée du produit lui-même ou de son emballage. Le signe ne montre pas l’apparence des produits en 3D ni de leur emballage. Il s’agit d’une marque figurative comportant un agencement spécifique et fixe de deux couleurs. La marque figurative suit le contour du produit: l’élément figuratif est placé sur toute la surface du produit. Le fait que le produit suit un

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certain contour, voire normalisé, ne rend pas la demande de marque 3D et ne doit pas non plus être apprécié en tant que marque 3D. L’élément figuratif suit automatiquement le contour du produit entier. Il s’agit d’un résultat logique des couleurs couvrant l’ensemble du produit et ne couvrant pas seulement une partie du produit. Un élément figuratif intrinsèquement distinctif ne perd pas son caractère distinctif lorsqu’il est placé, comme c’est le cas pour de nombreuses marques figuratives, sur la surface d’un produit et, de ce fait, devient partie de ce produit. Ce n’est que si l’élément figuratif était perçu par le consommateur comme un ornement qu’il n’y aurait pas de caractère distinctif. L’examinateur n’a pas fait valoir que les éléments figuratifs seront perçus comme un ornement. L’examinateur aurait dû tenir compte de la description lors de l’appréciation du caractère distinctif. Au lieu de cela, l’examinateur n’a examiné que le contour de la demande et a conclu qu’il s’agissait d’une marque de forme.
– L’Office a commis une erreur en faisant référence à un arrêt concernant une marque 3D pour l’examen d’une marque figurative (14/11/2019, T-669/18 vier ausgefüllte Löcher in einem regelmäßigen Lochbild, EU:T:2019:788). Le signe n’est pas une marque de position, mais une marque figurative. L’élément figuratif couvre la surface du produit entier et a donc une position fixe sur le produit. La demande contient des éléments d’une marque de position ainsi que des éléments d’une marque de couleur, mais devrait être appréciée dans son ensemble et en tant que marque figurative plutôt que comme marque de position.
– L’Office a commis une erreur en concluant que les arrangements en forme de
drapeaux ne peuvent servir de marque.
L’hypothèse de l’examinateur selon laquelle les arrangements en forme de drapeaux ne peuvent pas servir de marque est erronée. Selon l’examinateur, «la plupart des autres exemples de cartes à mémoire» utilisent des arrangements comme des drapeaux. «Il n’y a rien de particulier à cela». «Special» n’est pas le critère pour apprécier si un signe peut servir de marque, mais plutôt si la combinaison de couleurs peut se distinguer des autres acteurs du marché et, par conséquent, si elle jouit d’un caractère distinctif. Les exemples fournis par l’examinateur démontrent clairement que la combinaison de couleurs spécifique revendiquée par la demanderesse n’est utilisée que par cette dernière et non par d’autres fabricants. En utilisant des couleurs différentes, la requérante se distingue des autres acteurs du marché. L’utilisation de couleurs différentes confère un caractère distinctif. La demanderesse renvoie à la décision de la chambre de recours du 12/12/2005,
R 610/2005-4, Red Triangle, § 10.
– L’Office a commis une erreur en faisant référence à l’arrêt Libertel (06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244) concernant les marques de couleur pour l’examen d’une marque figurative. Toutefois, cette décision concerne une seule marque de couleur. Libertel n’est pas applicable en

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l’espèce. L’examinateur n’a pas fait valoir qu’une ou les deux couleurs sont en soi communes pour les produits et non qu’elles représentent la couleur naturelle des produits. Les couleurs ne sont pas courantes pour les produits. Lorsqu’un consommateur est confronté à un écran contenant différentes cartes mémoire, il distinguera les cartes à mémoire — généralement proposées en paquet transparent — par leurs couleurs. Ils reconnaîtront la combinaison de couleurs qui est plus dominante sur le produit que la dénomination sociale et décideront d’acheter sur la base des couleurs qu’ils
se souviendront: . L’examinateur s’est contenté de faire remarquer que les couleurs ne sont pas «exceptionnelles» ou «accrocheurs» et que d’autres fabricants utilisent d’autres couleurs. Il s’agit d’une contradiction: si d’autres fabricants utilisent systématiquement d’autres couleurs, les couleurs de la demanderesse sont alors distinctives parce que cette combinaison de couleurs dans cette configuration spécifique n’est utilisée que par la demanderesse. La demande ne devrait pas être considérée comme une marque de couleur en tant que telle.
– L’Office a commis une erreur en concluant que la demanderesse revendiquait le contour de la carte mémoire comme un élément fantaisiste.
– L’Office a commis une erreur en concluant qu’une marque figurative de couleur aléatoire ne peut pas être distinctive. Les couleurs de la demande ne sont pas en elles-mêmes courantes pour les produits. Ils ne représentent pas les couleurs naturelles des cartes mémoire. Le raisonnement de l’examinateur selon lequel les couleurs sont «aléatoires» implique en réalité que les couleurs ne sont effectivement pas descriptives du produit. Si les couleurs choisies étaient la couleur naturelle des cartes mémoire, ces couleurs ne seraient pas aléatoires et donc non distinctives. Le raisonnement de l’examinateur implique que les couleurs de la demande reflètent un choix aléatoire. Par conséquent, les couleurs spécifiques à la demande sont distinctives. Une marque figurative est normalement dépourvue de caractère distinctif lorsqu’elle ne consiste qu’en 1) des formes géométriques simples ou 2) des éléments de design simples et banals sur le plan commercial ou si elle 3) se compose simplement du fond coloré sur lequel une marque verbale est écrite. La demande ne consiste pas en une simple forme géométrique ni en un simple élément commercial banal. L’examinateur a démontré que les cartes à mémoire utilisées par d’autres fabricants ont des couleurs différentes de celles de la demanderesse. Cela signifie que, sur le plan commercial, les couleurs de la demande ne sont pas banales.
– L’Office a commis une erreur en ne tenant pas compte de la jurisprudence relative aux marques de position déposées en tant que marques figuratives. En se référant à d’autres fabricants de cartes à mémoire, l’examinateur a analysé si la demande divergeait de manière significative des normes ou des habitudes du marché, bien que cela ne soit pas nécessaire selon
Östgötatrafiken (08/10/2020, C-456/19, Aktiebolaget Östgötatrafiken,
EU:C:2020:813). La composition colorée de la demande est conforme aux exigences énoncées dans l’arrêt Östgötatrafiken, à savoir que: (a) la

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composition des couleurs est systématiquement agencée en une couleur rouge dans un ruban, toujours placée au-dessus du ruban doré; (b) la composition colorée est limitée dans l’espace par le contour naturel de la carte mémoire; (c) la composition des couleurs concerne des éléments graphiques clairement définis qui ne sont pas destinés à représenter des produits par la simple reproduction des lignes et de leurs contours.
– Le public pertinent pour les produits de la marque demandée se compose des consommateurs moyens de l’ensemble de l’Union européenne.
Motifs
7 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable. Il est cependant non fondé.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
8 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les signes qui sont dépourvus de caractère distinctif, à savoir les marques qui ne sont pas propres à distinguer les produits spécifiquement demandés par une entreprise de ceux d’autres entreprises, ne peuvent être enregistrés comme MUE (15/09/2005, C- 37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 60).
9 Selon une jurisprudence constante, les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine des produits, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (27/02/2002, T-79/00, Lite, EU:T:2002:42,
§ 19).
La norme d’examen applicable
10 La description du signe figuratif indique que «la marque se compose de deux couleurs, le rouge et le gris, dans la taille et la position exactes telles que représentées et s’applique à l’apparence des cartes mémoire». La demanderesse elle-même a déclaré que «la marque figurative suit le contour du produit: l’élément figuratif est placé sur toute la surface du produit» et que «l’élément figuratif couvre toute la surface des cartes mémoire. L’élément figuratif suit automatiquement le contour du produit entier».
11 La requérante fait valoir que l’examinateur a considéré la demande comme une marque de forme constituée comme le produit lui-même ou son emballage ou une marque de position et que, pour cette raison, elle a fait un usage erroné de la jurisprudence qui s’applique aux marques de forme ou aux marques de position, mais pas aux marques figuratives. Cette affirmation est fausse. L’examinateur a toutefois conclu que «le signe a été déposé en tant que marque figurative», mais il

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a observé que «le type exact de marque n’a pas d’importance», mais ce qui importe, c’est la perception du consommateur pertinent lorsqu’il est confronté au signe.
12 Le Tribunal a confirmé que, lorsqu’une demande d’enregistrement contient une description de la marque, celle-ci doit être examinée au regard de la représentation graphique et de la description fournies par la demanderesse
[24/03/2021, T-193/18, Viy AND ORANGE (col.), EU:T:2021:163, § 33]. La Chambre prend acte de cette description dont il ressort que l’élément figuratif des deux couleurs couvre toute la surface des cartes mémoire ou, en d’autres termes, la combinaison de deux couleurs suit le contour des cartes mémoire.
13 L’élément déterminant pour l’applicabilité de la jurisprudence n’est pas la qualification du signe en tant que signe figuratif, tridimensionnel ou autre, mais le fait que le signe se confonde avec l’aspect du produit désigné. Ainsi, ce critère a été appliqué, outre aux marques tridimensionnelles, aux marques figuratives consistant en une représentation bidimensionnelle du produit désigné, comme en l’espèce, ou encore à un signe consistant en un motif appliqué à la surface du produit. De même, selon la jurisprudence, les couleurs et leurs combinaisons abstraites ne peuvent être considérées comme intrinsèquement distinctives que dans des circonstances exceptionnelles, dès lors qu’elles se confondent avec l’aspect des produits et qu’elles ne sont pas, en principe, utilisées comme moyen d’identification de l’origine commerciale (voir, par analogie, 13/06/2014, T- 85/13, Trainer with 5 stripes, EU:T:2014:509, § 17; 24/07/2018, R 2751/2017-2,
Représentation de deux bandes horizontales une couleur rouge une bleue ( ),
§ 12; 12/09/2017, R 1781/2016-1, position d’une palette (posit.), § 30-31;
15/05/2014, R 1952/2013-1, Représentation d’un motif ( ), § 27).
14 Même si, en l’espèce, il s’agit d’une marque figurative, et non d’une marque de couleur, la chambre de recours examine néanmoins le raisonnement selon lequel les signes figuratifs qui peuvent faire partie du dessin de surface des produits visés ne sont distinctifs au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE que s’ils diffèrent de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur et peuvent donc remplir leur fonction essentielle d’indication d’origine (19/09/2012, T-31/11, Stoffmuster, EU:T:2012:436, § 42; 21/04/2015, T-359/12, Représentation d’un motif à damier, EU:T:2015:215, § 25; 19/06/2019, T-307/17, représentation de bandes parallèles (fig.), EU:T:2019:427, § 98; 03/05/2021, R
1924/2020-5, RAPPRESENTAZIONE di una striscia rettangolare costituita da
bande VERTICALI parallele ( ), § 29, qui concerne une marque figurative). La perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas de ces signes, qui peuvent consister en l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne.
15 Selon une jurisprudence constante, les signes qui doivent être refusés à l’enregistrement en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont, du

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point de vue du public pertinent, communément utilisés dans le commerce pour la présentation des produits concernés (20/11/2002, T-79/01 indirects T-86/01,
EU:T:2002:279, Kit Pro/Kit Super Pro, § 19; 24/07/2018, R 2751/2017-2,
Représentation de deux bandes horizontales une couleur rouge une bleue (fig.), §
8; 09/12/2021, R 1620/2021-5, PRO TOUR vans (fig.), § 19). Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, ce principe ne s’applique pas seulement aux signes qui consistent en la forme des produits visés par la demande ou qui lui ressemblent, mais aussi à tous les signes qui sont communément utilisés pour les produits concernés ou en rapport avec ceux-ci. Les signes d’usage courant seront simplement perçus comme ayant la signification qu’ils sont utilisés, mais ne seront pas perçus comme des indicateurs d’origine [voir, par analogie, 23/09/2016, R 489/2016-2, Représentation d’un triangle blanc à droite dans un rectangle rouge (fig.), § 20 en rapport avec la marque figurative] .
16 Les exemples suivants concernent des décisions dans lesquelles les signes demandés étaient classés en tant que marques figuratives, mais la jurisprudence relative aux marques 3D, aux marques de position ou aux marques de couleur a été demandée pour l’appréciation de leur caractère distinctif. Plus précisément, dans la décision du 01/04/2019, R 1656/2018-4, Device of a head of a guitare
( ), la chambre de recours a considéré que le signe montrait une guitare et donc une partie des produits eux-mêmes. Elle a considéré que les critères développés par la jurisprudence pour pouvoir bénéficier de la protection des marques 3D constituées par la forme du produit lui-même auraient dû être pris comme base d’appréciation. Dans l’affaire R 23/06/2021, R 196/2021-5,
Représentation de la partie extérieure d’un pneu ( ), la chambre de recours a conclu que le signe figuratif demandé se confond avec l’apparence des produits revendiqués (à savoir les pneus). Par conséquent, la chambre de recours a conclu que la jurisprudence développée pour les marques 3D qui consistent en la représentation de la forme du produit lui-même était également pertinente pour la marque figurative consistant en une représentation bidimensionnelle du produit ou des éléments de celle-ci. Dans l’affaire R 12/03/2021, R 1729/2020-5, Forme
d’une bouteille ( ), la chambre de recours a considéré que le signe était la représentation bidimensionnelle d’une bouteille ou d’un récipient noir. Pour apprécier son caractère distinctif, la chambre de recours a examiné si cette marque figurative divergeait de manière significative des normes et des habitudes du secteur concerné. Dans l’affaire R 29/11/2018, R 1600/2018-4, Représentation
d’une poche de pantalons, la chambre de recours a considéré que la représentation graphique de la demande montrait certains des produits refusés, à savoir une poche de pantalons sous la forme d’une poche arrière. En ce qui concerne les «pantalons» revendiqués, la représentation constituait l’apparence extérieure de certains de ces produits, étant donné qu’ils étaient habituellement présentés au consommateur. Bien que le signe soit qualifié de marque figurative,

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il doit être considéré comme une représentation fidèle de certains des produits revendiqués eux-mêmes. Dans l’affaire R 08/01/2019, R 1682/2018-2, Device of
a coffee mug ( ), la chambre de recours a conclu que la marque demandée concernait la représentation graphique d’un mug vert vue de côté. Elle a ajouté que, dans le cadre de l’appréciation du caractère distinctif de cette forme, il convenait de tenir compte des principes dégagés par la jurisprudence pour apprécier les marques 3D constituées par l’apparence du produit lui-même et que cette jurisprudence s’appliquait également lorsque la marque demandée était une marque figurative constituée par la représentation bidimensionnelle dudit produit. En pareil cas, la marque ne consiste pas en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. Dans l’affaire R 07/02/2019, R 1489/2018-2, Depiction
d’une forme d’emballage de pâtes alimentaires ( ), la chambre de recours s’est fondée sur la jurisprudence relative aux marques 3D et a rejeté le signe demandé. Dans l’affaire R 03/05/2021, R 1924/2020-5, RAPPRESENTAZIONE
di una striscia rettangolare costituita da bande VERTICALI parallèles ( ), la chambre de recours a conclu que, même si la marque contestée était une marque figurative, et non une marque de couleur, le raisonnement selon lequel les signes figuratifs pouvant faire partie du dessin de surface des produits revendiqués ne sont distinctifs au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE que s’ils divergeaient de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur et peut donc remplir leur fonction essentielle d’indication d’origine. Enfin, dans l’arrêt du 16/10/2012, R 938/2011-2, Représentation d’un échantillon de tissu
( ), il a été constaté que la jurisprudence, développée au sujet des marques 3D constituées par l’apparence du produit lui-même, vaut également lorsque le signe demandé est une marque figurative constituée par la représentation bidimensionnelle dudit produit. Tel était également le cas d’une marque figurative constituant une partie de la forme du produit qu’elle désigne, dans la mesure où le public pertinent la percevrait, immédiatement et sans réflexion particulière, comme une représentation d’un détail particulièrement intéressant ou attrayant du produit en cause plutôt que comme une indication de son origine commerciale. La chambre de recours suivra donc la même approche.
Sur le caractère distinctif du signe demandé
17 Le caractère distinctif de la marque doit être apprécié par rapport aux produits pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et à la perception du public ciblé, constitué par le consommateur de ces produits.
18 En l’espèce, les consommateurs pertinents sont les membres du grand public de l’Union européenne qui sont censés être «normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés». Leur niveau d’attention est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits en cause (22/06/1999, C-342/97,
Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
19 Les produits demandés compris dans la classe 9 sont des «cartes memoraux; cartes mémoire flash; cartes mémoire flash vierges; Cartes mémoire numériques

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sécurisées». Les produits en cause s’adressent à la fois au grand public et à un public de professionnels. En raison de la nature technique des produits, le niveau d’attention du consommateur pertinent est supérieur à la moyenne [07/11/2011, R 1411/2010-4, PRO Tama (fig.)/HAMA, § 15]. Toutefois, le fait que les consommateurs accordent une attention particulière lors de l’achat de produits spécifiques ne signifie pas nécessairement que le «seuil de caractère distinctif» du signe doit être «plus élevé» dans une certaine mesure pour que ce signe tombe sous le coup du motif de refus énoncé à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (par analogie, 12/07/2012, C-311/11 P, Wir machen das Besondere einfach, EU:C:2012:460, § 48; 31/08/2016, R 730/2016-2, Tough Armor). La chambre de recours ne voit aucune raison valable de considérer que le degré d’attention plus élevé d’une partie du public constitue un facteur déterminant pour déterminer si le signe sera perçu ou non comme une marque [05/12/2016, R
446/2016-2, Device of a vertical rectangle traversé par une ligne oblique (fig.), §
24].
20 Étant donné que le signe demandé consiste en une représentation graphique sans aucun mot, il sera perçu de la même manière dans tous les États membres de l’Union européenne, indépendamment des différences linguistiques (30/09/2009, T-75/08,!, EU:T:2009:374, § 26; 05/12/2016, R 446/2016-2, Représentation d’un rectangle vertical traversé par une barre oblique (fig.), § 25). Le public concerné est donc le public pertinent dans toute l’Union européenne.
21 La requérante fait valoir qu’ «un élément figuratif intrinsèquement distinctif ne perd pas son caractère distinctif lorsqu’il est placé, comme le font de nombreuses marques figuratives, sur la surface d’un produit et, de ce fait, devient partie de ce produit. Le critère du caractère distinctif n’est pas plus strict pour les marques figuratives apposées sur une partie spécifique d’un produit. Le caractère distinctif d’une marque figurative qui couvre toute la surface du produit devrait être apprécié de la même manière que les marques figuratives qui ne couvrent qu’une partie du produit. Ce n’est que si l’élément figuratif était perçu par le consommateur comme un ornement qu’il n’y aurait pas de caractère distinctif. Toutefois, l’examinateur n’a pas fait valoir que les éléments figuratifs seront perçus comme un ornement».
22 Ces allégations ne résistent pas à l’examen. Dans son refus provisoire, l’examinateur a considéré que «les couleurs rouge et marron/or ne sauraient non plus être considérées comme exceptionnelles ou accrocheuses, mais sont de simples couleurs ordinaires. La demanderesse les utilise lorsque d’autres fabricants utilisent le vert, le bleu, le blanc, le beige, le violet, le jaune ou le noir». L’examinateur n’a jamais fait valoir que le signe possède un caractère distinctif intrinsèque et est dépourvu de ce caractère distinctif simplement parce qu’il est apposé sur toute la surface des cartes à mémoire. Même si l’examinateur n’a pas explicitement conclu que les couleurs de la marque figurative seraient simplement perçues comme une décoration, il a expliqué qu’elles n’attirent pas l’œil et n’attireront pas l’attention des consommateurs.
23 La demanderesse renvoie à la décision préliminaire Hartwall (27/03/2019, C-
578/17, Hartwall, EU:C:2019:261) pour prouver le caractère distinctif de sa marque figurative. En particulier, il rend logique le fait que, puisque la

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description du signe demandé est conforme aux exigences énoncées dans l’arrêt Hartwall, le signe lui-même devrait être considéré comme distinctif. Toutefois, la requérante est hors de propos. L’affaire concernait un signe représenté par un
dessin en couleur à contours définis, à savoir . Alors que la classification donnée par cette requérante lors de la demande d’enregistrement était celle d’ «une combinaison de couleurs sans contours». Cet arrêt concernait un cas d’incohérence entre la représentation de la marque et la classification du type de marque. Or, tel n’est pas le cas dans le présent recours. Le Tribunal, dans cet arrêt, a considéré que la qualification d’un signe en tant que «marque de couleur» ou «marque figurative» par le demandeur au moment de la demande de marque constitue un élément pertinent aux fins d’établir si ce signe peut constituer une marque et, le cas échéant, s’il possède un caractère distinctif. L’autorité compétente est tenue de procéder à une appréciation globale du caractère distinctif par rapport à la situation réelle de la marque considérée, ce qui implique qu’elle ne peut refuser l’enregistrement d’un signe en tant que marque au seul motif que ce signe n’a pas acquis un caractère distinctif par l’usage pour les produits ou les services revendiqués. L’Office n’a détecté en l’espèce aucune incohérence de ce type. Il n’a pas non plus été contesté que la couleur figurant dans le signe figuratif demandé n’est pas positionnée de manière prédéterminée et constante. L’examinateur n’a pas rejeté le signe contesté au motif qu’il était impossible de déterminer son objet clair et précis, mais parce qu’il a conclu que le signe figuratif demandé était dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
24 Afin d’apprécier si une marque est ou non dépourvue de caractère distinctif, il convient de prendre en considération l’impression d’ensemble qu’elle produit. Cela ne saurait toutefois impliquer qu’il n’y aurait pas lieu de procéder, dans un premier temps, à un examen successif des différents éléments constitutifs de cette marque. En effet, il peut être utile, au cours de l’appréciation globale, d’examiner chacun des éléments constitutifs du signe concerné (25/10/2007, C-238/06 P,
Plastikflaschenform, EU:C:2007:635, § 82, et la jurisprudence citée). En effet, le caractère distinctif de chaque élément pris séparément peut être examiné en partie, mais doit, en tout état de cause, dépendre d’un examen de l’ensemble composé (12/06/2007, T-190/05, Twist indirects Pour, EU:T:2007:171, § 43).
25 La marque se compose de deux couleurs, à savoir le rouge et le gris, de taille et de position exactes telles que représentées et s’applique à l’apparence des cartes à mémoire. Les deux éléments sont a) le contour de la carte mémoire et b) la combinaison des deux couleurs. L’examinateur a tenu compte de ces deux éléments [voir, par analogie, 05/12/2016, R 446/2016-2, Représentation d’un rectangle vertical traversé par une barre oblique (fig.), § 32].
26 Tout d’abord, l’examinateur a relevé que le signe figuratif montre le contour d’une carte mémoire. En ce qui concerne le contour, il a constaté qu’il correspond à une forme normalisée des cartes mémoires et que ce contour du signe figuratif à lui seul n’est certainement pas suffisant pour conférer à l’attribution demandée un minimum de caractère distinctif. Ce point n’est pas contesté par la demanderesse, qui n’a pas revendiqué le contour comme un élément fantaisiste.

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27 Compte tenu de la décision susmentionnée, la chambre de recours rappelle que la jurisprudence développée pour les marques tridimensionnelles constituées par la représentation de la forme du produit lui-même est également pertinente pour la présente marque figurative consistant en une représentation bidimensionnelle du produit ou de ses éléments. En l’espèce, la marque ne consiste pas en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne (22/06/2006, C-25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, § 29; 08/03/2022, R 57/2021-2, position d’une combinaison d’éléments de présentation, § 67).
28 Dans la mesure où le consommateur moyen ne se livre pas habituellement à des présomptions quant à l’origine commerciale des produits en se fondant sur des signes qui se confondent avec l’aspect des produits eux-mêmes, de tels signes ne sont distinctifs au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE que s’ils diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur
(13/06/2014, T-85/13, Trainer with 5 stripes, EU:T:2014:509, § 16; 24/07/2018,
R 2751/2017-2, Représentation de deux bandes horizontales une couleur rouge une bleue (fig.), § 11).
29 Les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques constituées par l’apparence du produit lui-même, ou d’une partie de celui-ci, ne sont pas différents ou ne sont pas plus stricts que ceux applicables aux autres catégories de marques. Néanmoins, la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une telle marque que dans le cas d’éléments verbaux ou figuratifs, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. Les consommateurs n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il peut donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif s’agissant d’une telle marque 3D que s’agissant d’une marque verbale ou figurative (25/10/2007, C-238/06 P, Foreiner Kunststoffflasche, § 80;
22/06/2006, C-25/05 P, Bonbonverpackung, § 29, 32; 12/02/2004, C-218/01,
Perwoll-Flasche, § 52; 23/11/2005, T-12/04, Almdudler-Limonadenflasche, §
24).
30 Plus la forme dont l’enregistrement est demandé se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus il est vraisemblable que ladite forme est dépourvue de caractère distinctif. Une telle marque doit diverger, de manière significative, de la norme ou des habitudes du secteur afin de remplir sa fonction d’origine et, partant, posséder également un caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE [29/04/2004, C-456/01 P indirects, Tabs (3D), EU:C:2004:258, § 39; 07/10/2004, C-136/02 P, Torches,
EU:C:2004:592, § 31; 17/01/2006, T-398/04, Tabs (3D), EU:T:2006:19, § 30). Une simple divergence n’est pas suffisante, mais doit être significative (12/02/2004, C-218/01, Perwoll, EU:C:2004:88, § 49).
31 Lorsque la Cour fait référence à la «norme et aux habitudes du secteur» et à la
«forme la plus probable que prendra le produit», il est d’abord fait référence aux caractéristiques de conception traditionnelles sur le marché [17/01/2006, T-
398/04, Tabs (3D), EU:T:2006:19, § 51]. En ce qui concerne le caractère distinctif, le point de vue attendu du public ciblé est le facteur déterminant, qui est

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influencé par sa connaissance des modèles de produits disponibles et des conditions du marché.
32 L’examinateur a fourni des exemples de cartes mémoires disponibles sur le
marché:
. Le contour du signe demandé est identique à la forme classique des cartes mémoire et est donc dépourvu de caractère distinctif. En outre, ce contour des cartes à mémoire n’est pas revendiqué par la requérante comme un élément distinctif de la marque demandée. Rien d’autre ne doit être ajouté ici.
33 Ledeuxième élément du signe demandé est constitué par les deux couleurs avec des contours qui coïncident avec le contour d’une carte mémoire. Les exemples ci-dessus montrent que les cartes mémoires sont composées de différentes couleurs ou combinaisons de couleurs. Ces couleurs ne semblent pas avoir de signification particulière pour les cartes mémoire. De l’avis de la chambre de recours, ils sont choisis de manière plutôt aléatoire.
34 La demanderesseallègue que ces exemples prouvent que ses produits «ressortent clairement». Elle ajoute que ses cartes à mémoire, avec la combinaison de couleurs spécifique, sont distinctives car la demanderesse est la seule mannuaire utilisant cette combinaison de couleurs spécifique. Il s’agit d’une erreur logique. Le fait que les producteurs de cartes à mémoire utilisent des couleurs aléatoires pour leurs produits et que certaines combinaisons de couleurs ne puissent être utilisées que par un seul fabricant ne rend pas ces couleurs ou combinaisons de couleurs distinctives susceptibles d’indiquer l’origine commerciale des cartes mémoire. En vérité, tous les produits ci-dessus portent des éléments verbaux qui indiquent leur source commerciale. Les consommateurs feront avant tout référence à ces éléments verbaux pour identifier l’origine commerciale des produits.
35 Les exemples montrent clairement que les cartes à mémoire sont très nombreuses et différentes combinaisons de couleurs. La grande majorité des personnes qui ont utilisé des cartes à mémoire seront très habituées aux différentes couleurs ou combinaisons de couleurs pour les cartes à mémoire. La combinaison de couleurs en cause ne confère pas de caractère distinctif au signe demandé [voir, par analogie, 23/09/2016, R 489/2016-2, Représentation d’un triangle blanc à droite dans un rectangle rouge (fig.), § 37-38].
36 La demanderesse fait valoir que lorsque les consommateurs sont confrontés à diverses cartes mémoires, ils distingueront ces produits, qui sont généralement proposés dans un emballage transparent, par leurs couleurs, et que les consommateurs reconnaîtront les combinaisons de couleurs qui sont plus dominantes que la dénomination sociale apposée sur les cartes mémoires. Cette allégation n’est manifestement pas étayée et contredit la jurisprudence constante

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selon laquelle les consommateurs se concentrent davantage sur les éléments verbaux apposés sur les produits pour identifier leur origine commerciale que sur d’autres caractéristiques, telles que leur couleur, leurs éléments figuratifs abstraits, leur forme, etc. [02/06/2021, T-365/20, Formeines musters einer schuhsohle (3D), EU:T:2021:319, § 38 et jurisprudence citée, 08/03/2022, R
57/2021-2, position d’une combinaison d’éléments de présentation, § 66]. La demanderesse n’a fourni aucun élément permettant d’établir que, dans le secteur de marché spécifique des cartes à mémoire, les consommateurs ont l’habitude de distinguer les produits des différents fabricants en fonction de la couleur des produits eux-mêmes. En l’absence d’éléments de preuve, cet argument doit être rejeté.
37 Ainsi qu’il ressort des exemples fournis, les cartes mémoires sont commercialisées dans un large éventail de combinaisons de couleurs. En effet, de telles combinaisons constituent généralement des caractéristiques décoratives des produits eux-mêmes. Les consommateurs de ces produits ne seront donc pas amenés à percevoir une combinaison de couleurs comme une indication distinctive de l’origine commerciale des produits eux-mêmes (voir, par analogie, 16/10/2012, R 938/2011-2, Représentation d’un échantillon de tissu
( ), § 19). La représentation graphique de la marque en cause représente deux bandes horizontales dans des nuances spécifiques de rouge et de gris et qui, dans leur ensemble, ont l’apparence globale d’un motif ressemblant à un drapeau. Entout état de cause, les couleurs utilisées dans ce motif seront perçues par le public pertinent comme des éléments esthétiques/décoratifs et ne suffiront pas, à elles seules, à distinguer les produits de la demanderesse de ceux d’autres entreprises. Leur combinaison n’est qu’une simple variante des nombreuses combinaisons de couleurs utilisées dans le commerce sous une forme banale et très simple [par analogie, 05/12/2016, R 446/2016-2, Device of a vertical rectangle croisé par une barre oblique (fig.), § 39]
38 Les motifshorizontaux rayés semblent être banals pour les cartes à mémoire. L’élément figuratif figurant dans le signe demandé est si simple qu’il ne sera pas perçu par le consommateur pertinent comme constituant autre chose qu’un motif à deux couleurs sur une carte mémoire. Cette représentation ne présente aucune modification notable par rapport à la manière dont ces motifs sont représentés de manière conventionnelle et, de ce fait, le public ne la percevra que comme une décoration peu imaginative. Dès lors qu’il n’y a pas d’autres éléments spécifiques permettant de rendre la juxtaposition des deux couleurs autrement que banale, la représentation en cause n’est pas apte à remplir la fonction d’indication de l’origine des produits en cause.
39 Ni les couleurs ni leur agencement horizontal ne sont distinctifs à eux seuls et ne seront pas de nature à altérer la perception du public. La juxtaposition horizontale de deux couleurs ne diverge en rien de la norme ou des habitudes du secteur concerné et les consommateurs ne distinguent généralement pas l’origine commerciale des produits désignés sur la base d’un motif strié. L’incorporation de cette combinaison de couleurs dans les contours des cartes mémoires ne confère aucun caractère distinctif au signe considéré dans son ensemble. Il s’agit simplement d’un élément ornemental [voir, par analogie, 31/08/2016, R

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1643/2015-4, Représentation d’un rectangle en bleu et jaune (fig.)]. Le signe demandé est donc dépourvu de caractère distinctif [16/10/2012, R 938/2011-2, Représentation d’un échantillon de tissu (fig.), § 22-24].
40 À titre surabondant, il convient également de rejeter l’argument de la requérante selon lequel la combinaison de couleurs ne représente pas les couleurs naturelles des cartes à mémoire et le fait qu’elles ne sont pas descriptives des produits et donc distinctives. En effet, la combinaison de couleurs du signe en cause n’est pas descriptive. Toutefois, cela ne rend pas la marque distinctive. La marque est dépourvue de caractère distinctif parce qu’il est impossible, sans signification secondaire, de percevoir une combinaison de couleurs appliquée sur la surface des produits eux-mêmes comme une indication de l’origine commerciale.
41 Compte tenu des produits désignés et de la perception du grand public et du public professionnel, le signe en cause ne sera pas perçu et mémorisé comme un indicateur de l’origine commerciale de ces produits.
42 Pour contester les conclusions relatives à l’absence de caractère distinctif de la combinaison de couleurs, la demanderesse a présenté les exemples suivants:
. Ce signe diffère fortement de la marque contestée, tant par l’agencement des couleurs que par le fait qu’elle n’est pas apposée sur la surface des produits. En ce qui concerne le signe tel qu’il est utilisé sur les produits eux-mêmes, la chambre de recours n’a aucune indication qu’il s’agit d’une marque enregistrée. Il s’ensuit que cet exemple n’est pas pertinent aux fins de la présente procédure.
43 La demanderesse fait également référence à la décision du 16/04/2021, R
2089/2020-4, Device of a rhombus ( ), qui a conclu au caractère distinctif du signe demandé. Or, à nouveau, cette marque, qui est une étiquette, n’a rien en commun avec la marque contestée. La jurisprudence applicable à l’appréciation de ces signes est également distincte (§ 11: «il n’y a aucune raison de transposer la jurisprudence relative aux marques tridimensionnelles aux «étiquettes»
(06/04/2018, R 2622/2017-4, Device of a rectangular label, § 9)». Cet argument est également rejeté comme étant dénué de pertinence.
44 Enfin, la demanderesse renvoie à la décision préliminaire du 08/10/2020, C-
456/19, Aktiebolaget Östgötatrafiken, EU:C:2020:813. En particulier, la demanderesse fait valoir que le «principe du contenu sémantique» ne s’applique
pas en l’espèce. Les marques concernées dans cette affaire étaient
accompagnées de la description «coloration de véhicules dans les couleurs rouge, blanche et orange» pour les «véhicules et services de transport» relevant de la classe 39. La demanderesse a fait valoir qu’il s’agissait d’une

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marque de position demandée comme . La forme de ces produits n’était pas, en tant que telle, l’objet de ces demandes (§ 30).
45 La Cour a notamment jugé ce qui suit:
«Pour apprécier le caractère distinctif d’un signe […], l’autorité compétente doit procéder à un examen concret en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes du cas d’espèce, y compris, le cas échéant, de l’ usage qui a été fait de ce signe» (point 33) (soulignement ajouté).
«Lorsque, […], la demande de marque porte sur un signe destiné à être apposé exclusivement et systématiquement de manière spécifique sur une grande partie des produits utilisés pour fournir les services, le caractère distinctif de ce signe ne saurait être apprécié indépendamment de la perception par le public pertinent de l’apposition dudit signe sur lesdits produits» (point 34)
(soulignement ajouté).
«Si ces combinaisons de couleurs ne s’avèrent pas posséder un caractère distinctif intrinsèque pour les services en cause, cette circonstance ne sera pas de nature à exclure leur caractère distinctif après l’usage» (point 38) (soulignement ajouté).
«Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence constante de la Cour, le critère d’appréciation de l’existence d’une divergence significative par rapport à la norme ou aux habitudes du secteur économique concerné s’applique lorsque le signe est constitué par la forme du produit pour lequel l’enregistrement en tant que marque est demandé, les consommateurs moyens n’ayant pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel» (point 40) (soulignement ajouté).
«Une telle situation ne se présente pas dans un cas où les signes en conflit sont constitués d’éléments graphiques destinés à être apposés sur des produits servant à fournir les services désignés par la demande d’enregistrement» (point 42) (soulignement ajouté).
«[…] les signes dont l’enregistrement en tant que marque est demandé ne se confondent pas, même, avec la forme ou l’emballage de ces produits et ne visent pas non plus à représenter l’espace physique dans lequel les services sont fournis. En effet, ces signes sont constitués de compositions de couleurs disposées de manière systématique et limitées dans l’espace. Ces demandes d’enregistrement portent donc sur des éléments graphiques clairement définis qui ne sont pas destinés à représenter des produits ou un domaine de prestation de services par la simple reproduction des lignes et de leurs contours» (point 43)
(soulignement ajouté).
«[…] le caractère distinctif d’un signe dont l’enregistrement en tant que marque pour un service est demandé, qui consiste en des motifs colorés et qui est destiné

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à être apposé exclusivement et systématiquement de manière spécifique sur une grande partie des produits utilisés pour la fourniture de ce service, doit être apprécié en tenant compte de la perception qu’a le public pertinent de l’apposition de ce signe sur lesdits produits, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si ce signe diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur économique concerné» (§ 44).
46 Contrairement aux allégations de la demanderesse, cette décision préliminaire ne s’est pas prononcée sur le caractère distinctif de la marque en cause. Elle n’a pas non plus fixé d’exigences concernant le caractère distinctif des marques figuratives consistant en une représentation bidimensionnelle du produit désigné, comme le signe en cause. Il incombera à la juridiction de renvoi de déterminer, dans le cadre de son analyse globale par rapport à la situation concrète de l’espèce, si les combinaisons de couleurs systématiquement agencées, telles que présentées dans les demandes d’enregistrement, sont susceptibles de conférer un caractère distinctif intrinsèque aux signes en cause.
47 Ces demandes d’enregistrement portaient sur des éléments graphiques clairement définis qui, à la différence du cas d’espèce, ne sont pas destinés à représenter des produits par la simple reproduction des lignes et de leurs contours (voir point 43 de la décision préliminaire). La Cour a jugé que le caractère distinctif d’un signe dont l’enregistrement en tant que marque pour un service est demandé, qui consiste en des motifs colorés et qui est destiné à être apposé exclusivement et systématiquement de manière spécifique sur une grande partie des produits utilisés pour la fourniture de ce service, doit être apprécié en tenant compte de la perception qu’a le public pertinent de l’apposition de ce signe sur lesdits produits, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si ce signe diverge, de manière significative, de la norme ou des habitudes du secteur économique concerné (08/10/2020, C-
456/19, EU:C:2020:813, § 45 et suivants). voir également, en ce qui concerne le principe du «départ significatif», dans un contexte différent, 07/07/2021, T-
668/19, Klang eines Geräusches, welches Man beim öffnen einer Getränkedose hört, EU:T:2021:420, § 33).
48 Dans de telles circonstances, il incombera à l’Office de déterminer, dans le cadre de son analyse globale par rapport à la situation réelle de l’espèce, si la combinaison de couleurs disposés de manière systématique, telle que représentée dans la demande d’enregistrement, est susceptible de conférer un caractère distinctif intrinsèque aux signes en cause. Cette condition doit être considérée comme satisfaite s’il ressort de cette analyse que les combinaisons de couleurs appliquées aux produits en cause permettent au consommateur moyen de distinguer sans confusion possible les produits de cette entreprise de ceux d’autres entreprises (voir, par analogie, 08/10/2020, C-456/19, Aktiebolaget
Östgötatrafiken, EU:C:2020:813, § 37 et jurisprudence citée).
49 En ce qui concerne le caractère distinctif intrinsèque des couleurs, celles-ci constituent normalement une simple propriété des choses (24/06/2004, C-49/02,
Blau/Gelb, EU:C:2004:384, § 23 et jurisprudence citée). Sauf dans des circonstances exceptionnelles, et notamment lorsque le nombre de produits pour lesquels la marque est demandée est très limité et que le marché pertinent utilise des couleurs très spécifiques, ils n’ont pas ab initio un tel caractère distinctif

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[03/05/2017, T-36/16, Bandes vertes sur un axe (col.), EU:T:2017:295, § 31 et jurisprudence citée]. Toutefois, si les couleurs ou les combinaisons de couleurs ne possèdent pas de caractère distinctif intrinsèque pour les produits en cause, comme en l’espèce, cette circonstance ne sera pas de nature à empêcher leur caractère distinctif après usage (voir, par analogie, 08/10/2020, 456/19, Aktiebolaget Östgötatrafiken, EU:C:2020:813, § 38; 03/05/2017, T − 36/16, Bandes vertes sur un axe (col.), EU:T:2017:295, § 31 et jurisprudence citée).
50 Lors de l’appréciation du caractère distinctif potentiel d’une combinaison de couleurs en tant que marque, il existe, dans le droit des marques de l’Union européenne, un intérêt général à ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs — le nombre de couleurs différentes étant limité — pour les autres opérateurs qui proposent à la vente des produits du même type que ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé (06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 54-55). C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner l’allégation de la demanderesse selon laquelle l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas applicable.
51 En l’espèce, il n’est pas nécessaire que la chambre de recours fournisse une réponse quant à l’interprétation des considérations du Tribunal ci-dessus. Même à supposer que le caractère distinctif d’un signe, composé de motifs colorés et destiné à être apposé exclusivement et systématiquement de manière spécifique sur une grande partie des produits, doive être apprécié en tenant compte de la perception du public pertinent, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si ce signe diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur économique concerné, dans les circonstances de l’espèce, cela n’aurait pas d’incidence sur l’issue de la décision.
52 Quant aux deux couleurs rouge et grise, appliquées sur des cartes de mémoire, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur les couleurs apposées sur les produits. Par exemple, les voitures particulières sont couramment utilisées dans différentes couleurs par une même entreprise et le public pertinent de ces voitures, grand public, n’a pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur les couleurs apposées sur les produits et qui, en général, servent à des fins esthétiques.
53 La chambre de recours, compte tenu également des éléments de preuve versés au dossier, peut admettre qu’il est courant et établi que les différents fabricants de cartes à mémoire utilisent des plans de couleurs spécifiques apposées sur leurs produits. Ainsi, un produit spécifique provenant d’une entreprise peut, en général, n’utiliser qu’une seule couleur ou combinaison de couleurs. En outre, si une entreprise fabriquait différents types de cartes mémoire, la même couleur ou combinaison de couleurs leur serait appliquée. Par conséquent, il n’est pas nécessaire que la chambre de recours réponde à la question de savoir quel niveau de preuve la demanderesse doit satisfaire à cet égard pour réfuter les conclusions de l’examinateur.

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Autres arguments
54 La demanderesse fait référence aux marques de l’Union européenne enregistrées
suivantes: No 3 286 614 pour des produits compris dans la classe 28; No
463 174 pour des produits compris dans la classe 7; No 15 466 493 pour
des produits et services compris dans les classes 9, 12, 14, 21, 25, 28, 35,
38, 39 et 41; et no 16 784 001 compris dans la classe 28. Toutefois, comme l’examinateur l’a conclu à juste titre, toutes ces marques de l’Union européenne n’ont été enregistrées que sur la base d’un caractère distinctif acquis par l’usage. Ces exemples ne sauraient étayer les allégations de la demanderesse concernant le caractère distinctif intrinsèque des combinaisons de couleurs.
Conclusion
55 À la lumière de tout ce qui précède, la marque contestée ne remplit pas intrinsèquement la fonction d’indicateur de l’origine commerciale des produits visés par la demande. Dès lors, intrinsèquement, le signe ne possède pas de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
56 Le recours est rejeté.
57 La procédure reprendra par l’examinateur en ce qui concerne la revendication subsidiaire fondée sur l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et sur l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Renvoie l’affaire à l’examinatrice pour examen subsidiaire au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
Signature Signature Signature
S. Stürmann A. Szanyi Felkl H. Salmi
Greffier:
Signature
H. Dijkema