LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la deuxième chambre de recours présentées le 5 mai 2022
Dans l’affaire R 1750/2021-2
Bionorica SE Kerschensteinerstr. 11-15
92318 Nouveau marché
Allemagne Opposante/requérante représentée par Rupert Weinzierl, Auußere Brucker Straße 51, 91052 Erlangen, Allemagne
contre;
St. Hippolyt Holding GmbH Talstr. 41
69234 Dielheim
Allemagne Demanderesse/défenderesse représentée par le cabinet d’avocats Gail, Bettinastraße 105/107, 63067 Offenbach am Main, Allemagne
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3109826 (demande de marque de l’Union européenne no 18130574)
a rendu
LA DEUXIÈME DÉCISION
composée de S. Stürmann (président et rapporteur), S. Martin (membre) et A. Szanyi Felkl (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
05/05/2022, R 1750/2021-2, Bionika eco/Bionorica

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Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 30 septembre 2019, St. Hippolyt Holding GmbH («la demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Bionika eco
en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 5 — Préparations diététiques et compléments alimentaires; Préparations et articles hygiéniques; Médicaments à usage vétérinaire; Préparations médicales; Compléments alimentaires
à usage vétérinaire; Aliments pour bébés; Préparations vétérinaires; Compléments alimentaires vétérinaires.
Classe 30 — Aliments à base de céréales; Préparations céréalières; Céréales prêtes à être consommées; Farine de blé [à usage alimentaire].
Classe 31 — Aliments pour animaux et aliments pour animaux; Produits agricoles, horticoles, sylvicoles et aquacoles; Matériaux de litière et de litière pour animaux; Graines; Céréales brutes;
Fruits et légumes frais; Herbes aromatiques fraîches; Graines en tant que semences; Semences; Les graines destinées à l’alimentation des animaux; Graines comestibles non transformées; Les graines non transformées destinées à des fins agricoles; Graines brutes et non transformées.
2 La demande a été publiée le 14 novembre 2019.
3 Le 25 janvier 2020, Bionorica SE («l’opposante») a partiellement formé opposition à l’enregistrement de la marque demandée, à savoir pour tous les produits revendiqués dans la classe 5 (voir point 1 ci-dessus).
L’opposition a été fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
4 Elle a ainsi déposé la marque verbale antérieure no 30 2008 062 527 «Bionorica», enregistréeen Allemagne le 26 septembre 2008 et enregistrée le 8 Le 1er décembre 2008 et prorogé jusqu’au 26 septembre 2028. L’opposition est fondée sur les produits suivants de la marque antérieure:
Classe 5 — Produits pharmaceutiques et vétérinaires; Produits hygiéniques à usage médical; produits diététiques à usage médical; Préparations pour les soins de santé; extraits, teintures et arômes obtenus à partir de plantes sous forme liquide, solide ou gazeuse pour produits pharmaceutiques et diététiques à usage médical; Compléments alimentaires à usage médical; compléments diététiques compris dans la classe 5; compléments alimentaires diététiques, compris dans la classe 5; compléments alimentaires minéraux; Compléments alimentaires à base d’acides aminés, de minéraux et/ou d’oligo-éléments; Compléments alimentaires non médicaux à base de protéines, de graisses et d’acides gras, additionnés de vitamines, de minéraux, d’oligo-éléments, seuls ou en combinaison; Compléments alimentaires non médicaux à base d’hydrates de carbone, de fibres alimentaires, avec adjonction de vitamines, minéraux, oligo-éléments, soit seuls, soit en combinaison.

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5 Par déclaration du 16 septembre 2020, la demanderesse a demandé, dans une déclaration déposée sur un document autonome, que l’opposante apporte la preuve de l’usage de la marque antérieure.
6 Par mémoire du 19 Le 22 décembre 2020, et à titre complémentaire par lettre du 22 avril 2021, l’opposante s’est exprimée sur l’exception d’usage et a produit les documents suivants:
Annexe 1: Informations sur le produit concernant le dispositif «SINUPRET extract»;
Annexe 2: Des images de différents modèles d’impression pour les variantes des produits «SINUPRET» et «Sinuxol», destinées à la Tchéquie, à la Slovaquie, à la
Suède et aux États-Unis;
Annexe 3: Factures et bons de livraison de produits de la série «SINUPRET» et d’autres produits de l’opposante à différents clients aux États-Unis, en Autriche, en Tchéquie, en Slovaquie, en Suède et en Italie;
Annexe 4: Document d’immatriculation délivré par la FDA américaine;
Annexe 5: Description du produit pour le dispositif «cyclodynone»;
Annexe 6: Des extraits du site Internet de l’opposante.
7 Par décision du 20 septembre 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition. Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:
La demande de preuve de l’usage présentée par la demanderesse est recevable. Il n’y aurait pas d’indices permettant de conclure à l’existence d’un abus de droit dans l’exception tirée du non-usage.
Il ne ressort pas des documents de l’opposante produits en réponse à l’exception d’usage de la demanderesse que la marque antérieure ait fait l’objet d’un usage propre à assurer le maintien des droits.
Seules les annexes 2 («modèle d’impression») et 4 («autorisation FDA») sont clairement imputables à la période d’usage pertinente comprise entre le 30 septembre 2014 et le 29 septembre 2019. Ces deux éléments ne feraient apparaître aucun usage de la marque antérieure en Allemagne en rapport avec le produit.
Les autres documents produits seraient soit non datés, soit concerneraient des événements en dehors de la période d’utilisation. Ils ne seraient donc pas de nature à prouver un usage significatif de la marque.
En tout état de cause, les données relatives au chiffre d’affaires qui ressortent des extraits du site Internet de l’opposante font défaut d’une différenciation suffisante dans l’espace et en fonction des produits.

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L’opposante n’aurait donc pas apporté la preuve suffisante d’un usage sérieux de la marque antérieure en Allemagne.
8 Le 9 octobre 2021, l’opposante a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 22 Le 12 décembre 2021, l’Office a reçu le mémoire exposant les motifs du recours.
9 Par mémoire du 31 janvier 2022, la demanderesse a présenté ses observations et demandé le rejet du recours.
Exposé et arguments des parties
10 Les arguments développés par l’opposante dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:
L’exception d’usage soulevée par la demanderesse reposerait sur un abus de droit. La demanderesse sait que la titulaire de la marque antérieure est le plus grand fabricant mondial de médicaments à base de plantes.
L’opposante aurait fait valoir, en produisant des preuves, qu’elle était le premier fabricant mondial de médicaments et de compléments alimentaires à base de plantes et qu’elle fabrique et commercialise des produits dans l’UE avec un très grand succès sous la marque invoquée à l’appui de l’opposition.
L’autorisation par la FDA américaine, attestée à l’annexe 4, prouverait déjà un usage sérieux. L’engagement et la mise en œuvre de cette procédure d’autorisation en tant que telle constitueraient également des actes d’usage pertinents.
La division d’opposition aurait méconnu le fait que, outre les annexes 2 et 4, l’annexe 6, qui indique le chiffre d’affaires des années 2009 à 2019, concerne la période d’usage pertinente.
L’opposante aurait exposé en première instance différents éléments de rattachement. Les autres preuves de l’usage suivantes ne seraient donc pas forcloses:
• Annexe 1 (nouvelle): Extrait de SAP;
• Annexe (nouvelle) 2: Extrait du registre du commerce;
• Annexe 3 (nouvelle): Version imprimée sur l’internet; .
• Annexe 4 (nouvelle): Comptes annuels relatifs à l’exercice 2018;
• Annexe 5 (nouvelle): Comptes annuels relatifs à l’exercice 2019;
• Annexe 6 (nouvelle): Comptes annuels relatifs à l’exercice 2020; .
• Annexe 7 (nouvelle): Extrait de SAP — coûts publicitaires en 2018;

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• Annexe 8 (nouvelle): Extrait de SAP — coûts publicitaires pour 2019;
• Annexe 9 (nouvelle): Extrait de SAP — coûts publicitaires en 2020;
• Liasse d’annexes 10 (nouveau): Spots publicitaires télévisés;
• Liasse d’annexes 11 (nouveau): Des preuves de la notoriété;
• Liasse d’annexes 12 (nouveau): Emballages secondaires.
Il existerait un risque de confusion entre les signes litigieux. Par ailleurs, le motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point g), du RMUE serait déjà applicable, étant donné que le signe demandé tromperait le fabricant des produits.
11 Les arguments développés par la demanderesse dans ses observations portant sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme suit:
Les preuves de l’usage anticipées dans le cadre de la procédure de recours contiendraient des arguments nouveaux et ne devraient donc pas être prises en considération dans le cadre de la procédure de recours.
Les nouveaux documents ne seraient pas non plus de nature à prouver un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque antérieure. En particulier, les annexes 4 à 6 (nouvelles) auraient été produites par des personnes dépendantes de l’entreprise. À l’instar des annexes 7 à 9, elles ne montreraient pas l’usage de la marque antérieure. Le dessin ou modèle de la notice d’emballage, annexe 12, ne montre pas l’usage de la marque antérieure sous la forme enregistrée.
Par ailleurs, il n’existerait pas non plus de risque de confusion.
Considérants
12 Le recours recevable est fondé.
13 Compte tenu des preuves de l’usage produites dans le cadre de la procédure de recours, l’opposante a, en définitive, prouvé l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque antérieure pour les «produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies respiratoires et urinaires».
14 Sur cette base, la chambre de recours estime qu’il convient de renvoyer l’affaire devant la division d’opposition aux fins d’un examen plus approfondi de la question du risque de confusion.
Confidentialité des documents
15 L’opposante a demandé que son exposé soit traité de manière confidentielle. Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, un intérêt particulier à un traitement confidentiel doit être démontré dans ce cas. L’opposante n’a fourni

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aucune information à cet égard. En conséquence, la demande de confidentialité est rejetée.
Preuve de l’usage
16 La demande de preuve de l’usage présentée par la demanderesse par mémoire du 16 septembre 2020 est recevable.
17 En particulier, le délai de grâce de cinq ans pour la marque antérieure invoquée
(DE) no 30 2008 062 527, qui est le 8 A été enregistrée sans opposition, avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, le 30 septembre 2019, article 47, paragraphe 2, du RMUE.
18 La demande inconditionnelle a également été présentée dans un document séparé
(article 10, paragraphe 1, du RDMUE).
19 L’invocation de l’exception de non-usage par la demanderesse n’était pas non plus exclue du point de vue de l’abus de droit. En l’espèce, l’opposante se réfère essentiellement au fait que la demanderesse est un «parasitisme» et qu’elle n’est donc pas habilitée à faire prouver l’usage de la marque antérieure. En outre, la demanderesse aurait elle-même produit des captures d’écran du site web de l’opposante. Elle sait donc que la marque antérieure a été utilisée.
20 L’invocation de l’exception d’usage dans le cadre d’une procédure d’opposition est, outre les exigences susmentionnées (voir points 17 et suiv. ci-dessus). — en principe, aucune autre condition n’est requise, voir article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE. Certes, cela n’exclut pas que, dans un cas particulier, l’introduction de l’exception puisse se présenter comme un exercice abusif et, partant, illicite. Cela suppose des circonstances objectives et subjectives dont il résulte qu’un droit qui existe formellement est utilisé à des fins étrangères (28/07/2016, C-423/15,
Kratzer, EU:C:2016:604, § 37; 13/03/2014, C-155/13, EU:C:2014:145, SICES
e.a., § 29 et jurisprudence citée; voir également 11/02/2020, R 2445/2017-G,
Sandra Pabst, § 29 et suivants).
21 Ces explications de l’opposante ne suffisent pas à démontrer de manière circonstanciée que la demanderesse invoque de manière abusive l’exception tirée de l’usage.
22 À cet égard, la simple affirmation de l’opposante selon laquelle la demanderesse est une «parasitisme» ne saurait être considérée comme un «parasitisme». Cette objection semble d’emblée dénuée de pertinence. Le grief tiré du «parasitisme» suppose, à tout le moins, que la marque antérieure, dont la réputation serait prétendument exploitée de manière anticoncurrentielle, ait fait l’objet d’un usage propre à assurer le maintien des droits. C’est précisément la demande de preuve de l’usage qui sert à clarifier cette question. Par ailleurs, en tout état de cause en première instance (voir l’article 27, paragraphe 3, du RDMUE), l’opposante n’a fourni aucune indication quant à l’existence d’une réputation de la marque antérieure en Allemagne, que la marque plus récente serait censée exploiter en tant que «parasitisme». Ce grief n’est donc, en tout état de cause, pas étayé.

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23 Il n’apparaît pas non plus que la demanderesse ait eu une connaissance positive de l’usage de la marque allemande antérieure et que l’exception d’usage s’avère donc superflue pour l’opposante. Le fait que, dans le cadre de la procédure d’opposition, la demanderesse ait consulté la page d’accueil de l’opposante ne constitue pas en soi une raison de refuser à la demanderesse le droit de soulever l’exception d’usage. Le fait de consulter la page d’accueil de la partie adverse dans le cadre d’un litige correspond à un comportement aisément compréhensible et non critiquable. On ne saurait en déduire d’emblée un exercice abusif de l’exception tirée de l’usage. Cela est d’autant moins vrai que les déclarations faites sur des pages d’accueil ne sont pas assimilables à des preuves solides. En règle générale, elles ne concernent pas non plus la période d’usage pertinente. En règle générale, la question de savoir si un usage est effectivement également pleinement envisageable pour les termes de produits effectivement enregistrés, qui sont souvent larges, reste généralement ouverte. Étant donné qu’en l’espèce, rien n’indique que la demanderesse ait effectivement eu connaissance de faits qui comportent un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque antérieure pour la gamme de produits enregistrée, il n’existe en l’espèce aucun indice d’un recours abusif de la part de la demanderesse de l’usage.
24 Par conséquent, l’opposante devait prouver l’usage de la marque antérieure en Allemagne pendant la période de cinq ans précédant la date de dépôt du signe contesté, c’est-à-dire du 30 septembre 2014 au 29 septembre 2019, conformément à l’article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE.
25 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et preuves de l’usage doivent prouver le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque invoquée à l’appui de l’opposition pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
26 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. Seuls sont insuffisants les usages symboliques qui servent exclusivement au maintien des droits conférés par la marque (31/01/2019, C-194/17 P, Cystus, EU:C:2019:80, § 83).
27 Un usage sérieux d’une marque ne peut pas être prouvé sur la base de probabilités ou de présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation sérieuse et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22; 10/06/2020, T-
577/19, Leinfelder, EU:T:2020:259, § 26 [Procédure de déchéance].
28 Il convient d’apprécier globalement les éléments de preuve produits, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce, ce qui suppose une certaine interdépendance entre les éléments pris en considération (18/01/2011, T-
382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 30).

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Documents pertinents
29 Outre les documents produits dans le cadre de la procédure d’opposition en première instance (voir point 6 ci-dessus), l’opposante a présenté, dans la procédure de recours, des preuves de l’usage de la marque antérieure afin de dissiper les doutes exprimés dans la décision attaquée.
30 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours ne peut admettre des faits invoqués ou des preuves produites au cours de la procédure de recours que si ces faits ou preuves sont susceptibles d’être pertinents pour la solution du litige et que, pour des raisons valables, ils n’ont pas été présentés en temps utile, notamment lorsqu’ils ne complètent que des faits pertinents et des preuves qui ont déjà été présentés en temps utile.
31 En l’espèce, les éléments de preuve produits devant la chambre sont matériellement pertinents, étant donné que les documents en cause se rapportent, en tout état de cause, en partie à la période d’usage pertinente et qu’ils contiennent, dans ce contexte, des indications concrètes sur l’importance de l’usage en Allemagne (notamment l’annexe 4 nouvelle).
32 En outre, les nouvelles annexes complètent les preuves produites devant la division d’opposition. Dans le cadre de la procédure devant la division d’opposition, l’opposante avait déjà produit des documents relatifs à l’usage de la marque invoquée à l’appui de l’opposition en tant que deuxième marque concernant le produit «SINUPRET» (voir notamment annexes 1, 2, 3, 4 et 6
[anciennes]) ainsi que pour le produit «Canephron» (annexe 6 [ancienne]). Les nouveaux documents concernent également ces produits, en particulier les annexes 3 et 4 [nouveaux].
33 Les documents produits ultérieurement par l’opposant dans le cadre de la procédure de recours peuvent donc être pris en considération lors de l’appréciation de la preuve de l’usage de la marque antérieure.
L’époque de l’usage
34 Ainsi que la division d’opposition l’a exposé à juste titre et de manière incontestée, la période d’usage pertinente de cinq ans précédant la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée est comprise entre le 30 septembre 2014 et le 29 septembre 2019.
35 La chambre partage en principe l’avis de la division d’opposition selon lequel la force probante des documents produits en première instance est limitée dans le temps. En particulier, les factures/contrats de cession-livraison de l’annexe 3
(anciens) ne concernent que des opérations de l’année 2020 qui se situent donc en dehors de la période d’usage. Toutefois, l’annexe 1 se réfère également à la période d’usage, dans la mesure où elle a autorisé le produit SINUPRET le 16. Décembre 2014. L’annexe 6 [ancienne] mentionne également au moins des chiffres d’affaires globaux au cours de la période pertinente.

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36 Parmi les nouveaux documents, certains se rapportent à la période pertinente, en particulier les annexes 1, 2, 4, 7 et 12 [nouveaux]. D’autres documents ne se rapportent qu’en partie à la période d’usage, en particulier les documents relatifs à l’année 2019 (annexes 5 et 8 [nouveau]) et, en fonction du cas d’espèce, les différents documents annexes 9, 10 et 11 (en partie 2020 ou 2021). D’autres documents relatifs à l’année 2020 se situent à nouveau en dehors de la période pertinente (notamment les annexes 6 et 9). Cela n’exclut toutefois pas qu’ils disposent d’une valeur indicative en contribuant à la qualification de l’autre exposé (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 31). En conclusion, il y a lieu de retenir que certaines des preuves de l’usage produites concernent la période d’usage pertinente.
Utilisation en Allemagne
37 Les documents relatifs à l’usage concernent principalement l’usage de la marque allemande antérieure en ce qui concerne différents médicaments à base de plantes, une partie des documents se rapportant à des actes d’usage en Allemagne, par exemple les annexes 3 [ancienne] et 4 [nouvelles]. D’autres documents concernent en revanche d’autres États de l’UE ou les États-Unis, tels que les modèles d’emballages de l’annexe 2 [ancienne], les factures/ordres de tri de l’annexe 3 [ancienne], le modèle d’emballage annexe 4 [ancienne] et la description du produit Annexe 5 [ancienne].
38 Un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque allemande antérieure suppose la preuve de l’usage en Allemagne, voir article 47, paragraphe 3, du RMUE. L’opposante indique certes à juste titre que l’apposition d’une marque sur des produits ou sur leurs emballages est considérée comme un acte d’usage pertinent pour l’exportation, voir article 18, paragraphe 1, point b), du RMUE. Toutefois, en l’espèce, l’opposante n’a pas fourni d’éléments de preuve, voire insuffisants, démontrant que la marque litigieuse a effectivement été apposée en Allemagne lors de ventes dans d’autres États membres de l’UE ou aux États-Unis. Des indices d’apposition peuvent tout au plus être trouvés dans les factures/ordres de transfert de l’annexe 3 [ancienne]. Celles-ci se rapportent toutefois sans exception à l’année 2020 et ne concernent donc pas la période d’usage pertinente. Cela ne prouve pas l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits pendant la période pertinente.
39 L’examen doit donc se limiter ci-après à la distribution de produits en Allemagne, attestée par une partie des documents produits.
Usage de la marque antérieure pour les produits enregistrés
40 Selon l’opposante, la marque antérieure a été utilisée en Allemagne en tant que marque pour divers médicaments à base de plantes. L’exposé porte en particulier sur les différents produits suivants:
- Produits respiratoires:
o SINUPRET extract, inflammation de cavité nasale par clous (annexe 1
[ancienne], appendice 6 [ancienne]),

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o Bronchipret, Imupret, sonsipret, rinupret (annexe 6 [ancienne]);
- Produits «Voies à cheval»: Cénéprone,
- Produits gynécologiques: Agnucastone,dynone climatique, masodynone (jwl.
Annexe 6 [ancienne];
- Produits «le foie»: Silimarite.
41 Après que lesdits produits ont été vendus en tant que «médicaments» (annexe 6
[ancienne]), ils relèvent des produits enregistrés «produits pharmaceutiques». Sur d’autres produits enregistrés, notamment les «produits diététiques à usage médical»; En revanche, les «préparations de soins de santé» qui ne servent pas à guérir des pathologies en tant que telles font défaut. Ces produits ne sont pas non plus les produits intermédiaires enregistrés «extraits, teintures et arômes produits
à partir de plantes sous forme liquide, solide ou gazeuse pour produits pharmaceutiques et diététiques à usage médical».
Importance de l’usage
42 Dans le cadre de l’examen du caractère sérieux de l’usage de la marque antérieure en ce qui concerne certains produits, il convient de procéder à une appréciation globale de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Ainsi, le fait que le volume commercial généré par la marque n’était pas élevé peut être compensé par le fait que la marque a fait l’objet d’un usage global ou très régulier, et inversement (17/12/2015, T-624/14, bice, EU:T:2015:998, § 39).
43 En ce qui concerne le liquide «SINUPRET» («chemins respiratoires»), les documents relatifs à l’usage produits par l’opposante permettent de constater ce qui suit:
44 La fiche de produit (DE) «SINUPRET», annexe 1 [ancienne], indique que ce produit a obtenu une autorisation de mise sur le marché en tant que médicament en Allemagne en décembre 2014. Certes, la force probante de ce document, dont la véracité n’est pas confirmée de manière indépendante, n’est pas élevée. Il n’en demeure pas moins que le fait que le produit ait été mis sur le marché en
Allemagne peu de temps après décembre 2014 constitue un élément indicatif. Les dessins ou modèles d’emballage «SINUPRET», annexe 2 [ancienne] et 4
[ancienne] «Gravure en caractères aveugles» plaident également en ce sens, ne serait-ce que de manière très limitée. Elles font certes référence aux emballages «SINUPRET» (datés de mars 2019 à juillet 2020) qui étaient destinés à d’autres États membres de l’UE et aux États-Unis. Toutefois, il n’est pas indifférent que la titulaire de la marque antérieure, lorsqu’elle conçoive des emballages pour d’autres pays, ait déjà livré auparavant de tels produits à son marché national. À cet égard, une certaine importance indicative, même minime, doit également être attribuée à l’annexe 3 de l’annexe 3 par l’intermédiaire de «SINUPRET» à des clients établis dans d’autres États membres de l’UE en 2020. L’annexe 6
[ancienne] (de 2020) indique, en ce qui concerne «SINUPRET», que le «no 1» est
«le produit rhumant le plus vendu en Allemagne». Ces indications figurant dans une publication web de l’opposante ne sont pas en elles-mêmes la preuve d’un

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chiffre d’affaires quantitativement élevé en ce qui concerne l’utilisation de la marque pour certains produits au cours de la période d’usage, ni sur le plan formel ni sur le fond. Dans le contexte des autres documents, il n’est pas non plus possible de lui dénier toute force probante. En revanche, la lettre de l’annexe 4 de la FDA n’a pas d’importance en l’espèce, en tout état de cause parce qu’il n’est pas clair à quel produit (voir page 3 «Food for Human Consumption») elle se rapporte.
45 Toutefois, l’exposé complété au cours de la procédure de recours concernant le produit «SINUPRET», lu en combinaison avec les documents produits en première instance, étaye la constatation d’un usage sérieux de la marque à cet égard. Dans le mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante mentionne concrètement un chiffre d’affaires d’environ 77 millions d’euros en Allemagne en 2018. Cette affirmation est confirmée par le tableau SAP, annexe 1 [nouvelle] (chiffres d’affaires sur le territoire national de 2016 à 2018) et, surtout, par le rapport d’activité 2018, annexe 4 [nouvelle], en particulier au point 2.3 («Produit phytopharmaceutique de 10 %», «part de marché de 66 %»). En tout état de cause, le rapport d’activité 2018, qui s’insère à son tour dans la série de rapports annexes 4 à 6, a tout à fait une valeur probante, puisqu’il s’agit d’une publication officielle de l’ensemble du conseil d’administration, certifiée par un auditeur indépendant, dont il est également responsable pénalement.
46 Indépendamment des autres documents, il convient donc de retenir, pour le produit rhumant «SINUPRET», que, en ce qui concerne ce produit, un usage considérable de la marque est prouvé, même si l’on ne se fonde que sur l’année 2018, qui traduit une utilisation de la marque conforme à sa finalité et donc propre à assurer le maintien des droits.
47 En fin de compte, les produits plus sophistiqués dans le domaine des maladies respiratoires (Bronchipret, Imupret, voir rapport d’activité 2018, point 2.3, historique des affaires) ne sont pas déterminants, car le produit «SINUPRET» produit déjà un effet propre à assurer le maintien des droits en ce qui concerne cette indication dans son ensemble (voir les points 55 et 55 ci-dessous).
48 Il convient également de partir du principe d’un usage propre à assurer le maintien des droits en ce qui concerne le produit «Canephron» («maladies à cheval»). Selon le document SAP, le produit mentionné à l’annexe 6 [ancien] a été vendu en Allemagne entre 2016 et 2019. C’est ce que confirme concrètement le rapport d’activité 2018 (annexe 4 [nouvelle], point 2.3, «avec une forte part de marché de Canephron N (12,9 %), la position de leader sur le marché au sens des ventes sur le marché Urologique a pu être maintenue»). Les articles de magazines de 2019 confirment en outre cette évaluation (annexe 11 [nouvelle]).
49 En ce qui concerne d’autres produits (point 40 ci-dessus: en particulier, la gynécologie et le foie manquent toutefois d’informations suffisamment significatives. Certes, ces produits figurent également à l’annexe 1 (document SAP) avec des données relatives au chiffre d’affaires. Ce document, qui est purement interne et dont l’authenticité n’est ni étayée ni confirmée par d’autres documents concrets, n’a pas, à lui seul, de valeur probante suffisante.

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50 Les indications relatives à d’autres produits qui ont été mentionnées en marge de la procédure en première instance (ancienne annexe 5 — «Cyclodynon») ou qui n’ont pas été mentionnées du tout (voir ici également, le cas échéant, une exclusion partielle au sens de l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE), par exemple les produits à base de cannabis (annexe 4 [nouvelle]) ne sont déjà pas suffisamment étayées pour prouver concrètement certains actes d’utilisation.
51 Un usage pertinent dans l’étendue est prouvé — à supposer que la marque enregistrée soit utilisée — pour le produit rhumant «SINUPRET» («chemes respiratoires») et le produit «Canephron» («Canephron») («chemins à cheval»).
Nature et forme de l’usage
52 Il ressort de l’ensemble des documents produits que le signe verbal enregistré «Bionorica» a été utilisé directement sur les emballages desdits médicaments à base de plantes contre des réclamations respiratoires ou urinaires. C’est ce qui ressort directement de l’annexe 12 [nouvelle] et de l’annexe 6 [ancienne] en ce qui concerne «SINUPRET» et «Canephron». À titre complémentaire, il est également possible d’indiquer ici que tous les produits cités de l’opposante étaient pourvus, tant sur le territoire national qu’à l’étranger, du même modèle d’emballage (voir, outre l’annexe 6 [ancienne], l’annexe 2 [ancienne] ainsi que, en partie, les articles de magazines Annexe 11 [nouvelle].
53 Contrairement à ce que soutient la demanderesse, l’utilisation concrète de l’inscription «Bionorica» dans une disposition séparée et marquée sur la face avant doit également être considérée comme un usage conforme à la fonction de la marque antérieure enregistrée. Le mot en tant que tel est immédiatement identifié par le public ciblé comme une indication du fabricant.
54 Cette conclusion n’est pas infirmée par le fait que les différents produits comportent en outre un étiquetage supplémentaire, à savoir «SINUPRET» et «Canephron». Le responsable du produit est libre d’utiliser simultanément plusieurs signes (08/12/2005, T-29/04, Cristal Castellblanch, EU:T:2005:438, § 38). En l’espèce, les indications «Bionorica» et «SINUPRET» ou «Canephron», qui sont distinguées par la taille et le type de caractères, sont perçues comme des marques autonomes, à savoir comme des marques initiales et secondaires désignant, d’une part, une gamme complète ayant une origine uniforme et, d’autre part, une distinction autonome entre les différents produits de l’assortiment.
Résultat
55 Compte tenu des documents produits au cours de la procédure de recours, l’opposante a prouvé, pendant la période d’usage, un usage sérieux de la marque antérieure en Allemagne en ce qui concerne les produits «SINUPRET» ou
«Canephron».
56 Dans l’intérêt d’une liberté de circulation économique légitime, la marque antérieure ne doit pas se fonder uniquement sur les produits concrètement utilisés dans leur composition matérielle spécifique. Compte tenu de la finalité du produit utilisé, il convient de se fonder sur une sous-catégorie cohérente au sein de la

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notion générique de produits enregistrée, à savoir les «produits pharmaceutiques»
(16/07/2020, C-714/18 P, tigha/TAIGA, EU:C:2020:573, § 50 et suiv.). En l’espèce, il semble donc approprié de tenir compte des «produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies respiratoires et urinaires» (13/02/2007, T-256/04,
Respicur, EU:T:2007:46, § 36).
57 Étant donné que l’usage de la marque antérieure a été prouvé pour les produits susmentionnés, la question se pose en l’espèce de savoir s’il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE entre la marque demandée dans l’étendue de l’opposition et la marque allemande antérieure.
58 Étant donné que la question de l’identité/similitude des marques litigieuses ou des produits en cause se pose notamment pour la première fois, la chambre de recours estime opportun de renvoyer l’affaire devant la division d’opposition aux fins d’un examen plus approfondi, conformément à l’article 71, paragraphe 1, du RMUE. Cela ouvre l’ensemble des voies de recours à l’examen de la décision sur les faits nouveaux.
Coûts
59 Compte tenu des circonstances particulières de la procédure de recours, dont l’issue a été influencée de manière déterminante par les documents relatifs à l’ usage produits seulement au cours de la procédure de recours, la chambre de recours estime qu’il est raisonnable que chaque partie supporte ses propres dépens dans la procédure de recours (voir article 109, paragraphe 3, du règlement no 207/2009). Dans sa prochaine décision, la division d’opposition statuera à nouveau sur les frais de la procédure d’opposition.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Annule la décision attaquée.
2. L’affaire est renvoyée à la division d’opposition pour examen complémentaire.
3. Chaque partie supporte ses propres dépens afférents à la procédure de recours.
Signés Signés Signés
S. Stürmann S. Martin A. Szanyi Felkl
Greffier:

Signés
H.Dijkema