LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISIONS de la cinquième chambre de recours du 11 novembre 2022
Dans l’affaire R 812/2022-5
HDK AG Osnabrück, Allemagne opposante/requérante
représentée par Cohausz & Florack, Patent und Rechtsanwälte Partnerschafts- gesellschaft mbB, Düsseldorf, Allemagne
contre;
Fondation Hertie à but non lucratif Francfort-sur-le-Main, Allemagne demanderesse/défenderesse
représentée par SKW Schwarz Rechtsanwälte, Berlin, Allemagne
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3069117 (demande de marque de l’Union européenne no 17890349)
a rendu
LA CINQUIÈME DÉCISION
composée de V. Melgar (présidente et rapporteure), A. Pohlmann (membre) et Ph. von Kapff (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
11/11/2022, R 812/2022-5, Hertie/Hertie et al.

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Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 19 avril 2018, avec une date de priorité du 26 mars
2018, la-fondation Hertie Stiftung à but non lucratif (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Hertie
en tant que marque de l’Union européenne, pour les produits et services suivants:
Classe 9 — Publications électroniques [téléchargeables], notamment dans le domaine de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; supports enregistrés, notamment dans le domaine de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale, compris dans la classe 9; Programmes informatiques et logiciels (enregistrés) dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; Programmes et logiciels informatiques (téléchargeables) dans les domaines de l’éducation, de la nerologie, de la politique et de l’action sociale.
Classe 16 – Produits de l’imprimerie, notamment dans le domaine de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale.
Classe 35 – Collecte et compilation de données statistiques relatives à l’éducation, à la neurologie, à la politique et à l’action sociale; La fourniture d’informations statistiques commerciales dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; La publicité; Réalisation et développement d’enquêtes d’opinion publique; Conseils en matière d’organisation et de gestion d’entreprises [corporate governance].
Classe 36 – Financement d’universités et d’instituts de recherche; soutien financier à la science, à la recherche et à l’enseignement; La collecte de fonds et le parrainage financier; soutien financier à des fins d’utilité publique; Collecte de dons à d’autres fins et à des fins caritatives; Cartouche financière et parrainage.
Classe 41 – Services de bibliothèques de recherche; Recherche dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; Publication d’ouvrages dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; L’éducation, l’éducation et l’enseignement; Services d’enseignement fournis par des universités; La fourniture de publications électroniques, notamment dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; La fourniture de publications en ligne, notamment dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; Services d’une maison d’édition, notamment dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; Publication électronique, notamment dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; Édition de produits de l’imprimerie, notamment dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; Publications multimédias, notamment dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; Publication [publication et édition] notamment dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; La publication des résultats d’essais cliniques;
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Publication et publication d’ouvrages scientifiques dans les domaines de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale; L’organisation, l’organisation et l’organisation d’expositions; L’organisation, l’organisation et l’organisation de réunions, de symposiums, de conférences, de séminaires et de congrès; L’organisation, l’organisation et l’organisation de cérémonies de remise des prix; L’organisation, l’organisation et l’organisation de concours; L’éducation et la formation universitaires; Services de conseil dans le domaine de l’éducation.
Classe 42 – Recherche scientifique; La fourniture d’informations et de données relatives à la recherche et au développement dans le domaine médical; Recherche biomédicale; Recherche biotechnologique; Recherche biologique; Recherche sur la chimie; La fourniture d’informations sur la recherche scientifique dans le domaine de la biomédecine, de la biochimie et de la biotechnologie; La recherche scientifique à des fins médicales; Recherche biologique, clinique et médicale.
Classe 45 — Promotion et promotion des intérêts dans le domaine de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale [lobbying].
2 La demande a été publiée le 21 août 2018.
3 Le 21 novembre 2018, HDK AG («l’opposante») a formé opposition à l’enregistrement de la marque demandée pour tous les produits et services mentionnés au paragraphe 1.
4 L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, points a) et b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur les marques antérieures suivantes:
a) Enregistrement allemand no 175603 «Hertie» ( marque verbale), demandé le 13 mars 1913, enregistré le 22 mai 1913, avec une durée de protection jusqu’au 31 mars 1913. Décembre 2022 pour les produits et services suivants:
Classes 1 à 34 — Produits cultivés, sylvicoles, horticoles et zootechniques-, rendement de la pêche et de la chasse; Médicaments, produits chimiques à usage médical et hygiénique, drogues et préparations pharmaceutiques, emplâtres, pansements, défenseurs pour animaux et végétaux, désinfectants, conservateurs pour denrées alimentaires; Coiffures, coiffures, enduisages, fleurs artificielles; Chaussures; Articles chaussants, tricotages; Vêtements, linge de lit, de table et de lit, corsets, cravates, porte-culottes, gants; Appareils et appareils d’éclairage, de chauffage, de cuisson, de refroidissement, de séchage, de ventilation, de distribution d’eau, de bain et de monastère; Soies, brosses, pinceaux, peignes, éponges, appareils de toilette, matériaux d’enduit, copeaux d’acier; produits chimiques utilisés à des fins industrielles, scientifiques et photographiques, produits extincteurs, préparations pour le brasage et le brasage, matières pour empreintes dentaires, produits pour plomber les dents, produits minéraux bruts; Matériaux d’étanchéité et d’emballage, produits de protection thermique et d’isolation, produits d’amiante; Engrais; métaux communs bruts et partiellement travaillés; Articles de coutellerie, outils, menottes, têtards, armes blanches; Aiguilles, prises de poissons; Fers à ondes, ongles; articles émaillés et étamés; Matériel de construction ferroviaire, petits articles de serrure et de forge, serrures, ferrures, ferrures, ouvrages en fils, tôles, ancres, chaînes, billes d’acier, ferrures d’équitation et de vaisselle, foulards, cloches, crochets et œillets, armoires et cassettes, pièces de fasson métal travaillés mécaniquement, pièces
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laminées et coulées de machines, coulées de machines; Véhicules terrestres, aériens et nautiques, automobiles, bicyclettes, accessoires automobiles et cyclables, pièces détachées des véhicules; Colorants, peintures, métaux foliaires; Peaux, cuirs, boyaux, cuirs et pelleteries; Vernis, vernis, mordants, résines, colles, étuis, produits d’enduit et de conservation du cuir, produits d’apprêt et de tannage, pâte de parquet; Fils, articles de corderie, filets, câbles; Fibres discontinues, rembourrages, matériaux d’emballage; Bière; Vins, spiritueux; Eaux minérales, boissons non alcooliques, sels de puits et de bain; Les métaux précieux, les ouvrages en or, en argent, en nickel et en aluminium, les ouvrages en argent, en Britannie et alliages métalliques similaires, les bijoux authentiques et faux, les articles loniens, les décorations pour arbres de Noël; Caoutchouc, succédanés de caoutchouc et articles en ces matières pour usages techniques; Parapluies, cannes, matériel de voyage;
Matériaux combustibles; Cires, luminaires, huiles et graisses industrielles, lubrifiants, essence; Bougies, feux de nuit, mèches; Ouvrages en bois, os, liège, corne, écaille de tortue, falaise, ivoire, nacre, ambre, écume de mer, celluoïdes et matières similaires, articles de déchirage, de serrage et de tresse, cadres d’images, personnages destinés à la confection et à la coiffure; appareils, instruments et appareils médicaux, sanitaires, de sauvetage et d’extinction d’incendie, bandages, maillons artificiels, yeux, dents; appareils, instruments et instruments de mesure physiques, chimiques, optiques, géodésiques, nautiques, électrotechniques, de pesage, de signalisation, de contrôle et de photographie; Machines, parties de machines, courroies de transmission, tuyaux, distributeurs automatiques, appareils ménagers et de cuisine, appareils d’étable, de jardin et d’agriculture; Meubles, miroirs, rembourrages, matériaux de décoration de tapis, lits, lacs; Instruments de musique, leurs parties et cordes; Produits à base de viande et de poisson, extraits de viande, conserves, légumes, fruits, jus de fruits, gelées; Les œufs, le lait, le beurre, le fromage, la margarine, les huiles comestibles et les matières grasses; Café, succédanés de café, thé, sucre, sirop, miel, farine et préparations alimentaires, pâtes alimentaires, épices, sauces, vinaigre, moutarde, sel de cuisine; Cacao, chocolat, sucreries, produits de boulangerie et de confiserie, levures, poudre pour lever; aliments diététiques, malt, aliments pour animaux, glace; Papier, carton, carton, papier et carton, matières brutes et demi-matières pour la fabrication du papier, papier peint; produits photographiques et de l’imprimerie, cartes à jouer, panneaux, lettres, clichés, objets d’art; Porcelaine, argile, verre, mica et ouvrages en porcelaine; Articles de passementerie, rubans, articles de revêtement, boutons, dentelles, broderies; Les articles de sellerie, de courroie, de boucherie et de cuir, les articles d’écriture, de dessin, de peinture et de modélisation, les croûtes de billard et de signature, les appareils de bureau et de compteur (à l’exclusion des meubles), le matériel pédagogique; Armes à feu; Parfums, cosmétiques, huiles essentielles, savons, produits de lavage et de blanchiment, amidons et préparations amylacées, teintures pour le lavage, détachants, produits antirouille, produits pour nettoyer et polir (à l’exception du cuir), abrasifs; Jouets, équipements de gymnastique et de sport; Explosifs, articles d’allumage, allumeurs, feux d’artifice, projectiles, munitions; Pierres, pierres artificielles, ciment, chaux, gravier, plâtre, brai, asphalte, goudron, conservateurs de bois, tissus tubulaires, cartons de toit, maisons transportables, cheminées, matériaux de construction; Tabac brut, produits
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du tabac, papier à cigarettes; Tapis, nattes, linoléum, chemises, plafonds, rideaux, drapeaux, tentes, voiles, sacs; Montres et parties d’horloges; Tissus et matières actives, feutre.
b) Enregistrement de marque de l’Union européenne no 4332177 «Hertie»(marque verbale), demandé le 10 mars 2005, enregistré le 18 février 2010 avec une durée de protection jusqu’au 10 mars 2025, pour les services suivants (après la déchéance avec effet au 11 février 2019, 13/04/2021, R
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Classe 35 – Services dans le domaine du commerce, à savoir la négociation de contrats d’achat et de vente d’assurances de produits et de services de financement sur l’internet (aucun des services susmentionnés relatifs à l’achat ou à la vente de véhicules automobiles); Vente par correspondance et vente par voie électronique sur Internet de livres, de musique, de films, d’appareils ménagers et d’accessoires, ou de pièces détachées pour appareils ménagers, jouets, meubles et articles d’ameublement, appareils de nettoyage ménagers et jardins et accessoires des appareils de nettoyage précités, bordures de balcons, abris, vaisselle, vaisselle, vaisselle, couverts et récipients en plastique, y compris en plastique pour le ménage et le jardin, services, éclairages décoratifs et électriques, y compris éclairages de jardin, éclairages vents et bougies, foyers, maillots, piscines et pools de jardin et accessoires pour piscines et piscines, piscines, articles de plongée, équipements de plongée, véhicules à deux roues et motocycles, trottinettes [jouets]; chariots et pesages musculaires, planches à scanneurs électriques, bicyclettes motorisées et supports pour le transport de bicyclettes, hoverboards et accessoires des horeboards, des cartons Go, des revêtements muraux, du linge de maison, des rideaux et vitrages, des articles de cosmétique et de toilette, y compris les distributeurs de savons, les porte-mains et les paniers de douche
(panneaux jaunes de douche), appareils téléphoniques, articles de jardinage,
y compris meubles de jardin, tapis suspendus, paniers de plage, produits textiles, tentes et gels solaires, tabliers et appareils de jeux, barbecues, tondeuses à gazon et autres machines pour le travail du sol, appareils et installations d’irrigation, engrais, désherbants, pièces de rechange et accessoires d’articles de jardin (aucun des services précités pour les produits automobiles).
Classe 39 — Transport et livraison de produits, à l’exception du transport et de la livraison de véhicules et de véhicules automobiles.
6 Par décision du 8 mars 2022 («la décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité (absence de preuve de l’usage conformément à l’article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE). Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:
La période pertinente s’étend du 26 mars 2013 au 25 mars 2018 inclus.
En ce qui concerne l’enregistrement de la marque allemande no 175603, la preuve de l’usage n’est pas suffisante. Il ressort en substance des documents que la marque «Hertie» a été utilisée pendant la période pertinente pour désigner la plateforme de commerce électronique de l’opposante.
En particulier, les preuves ne prouvent pas l’usage pour les «produits de l’imprimerie» compris dans la classe 16. La marque «Hertie» n’a été perçue
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dans les magazines que comme une référence à la boutique en ligne de l’opposante et il n’existe aucune indication quant à son étendue.
Pour les autres produits de la marque allemande no 175603 compris dans les classes 1 à 34, il n’y a pas non plus d’indications nécessaires à la preuve de l’usage quant au lieu, à la durée, à l’importance et à la nature de l’usage.
L’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 4332177 a fait l’objet d’un usage tel qu’enregistré pendant la période pertinente et le lieu d’usage est l’Allemagne.
Néanmoins, les éléments de preuve relatifs aux services pour lesquels la marque antérieure no 432 177 est enregistrée ne fournissent pas d’indications suffisantes quant au volume des échanges, à la taille du territoire sur lequel la marque a été utilisée, ainsi qu’à la durée et à la fréquence de l’usage.
En ce qui concerne les «services dans le domaine du commerce, à savoir la négociation de contrats d’achat et de vente d’assurances de produits et de services de financement sur l’internet (aucun des services susmentionnés relatifs à l’achat ou à la vente de véhicules automobiles) compris dans la classe 35, l’opposante a produit, pour la période pertinente, une référence à la coopération avec l’entreprise simpleurance GmbH, selon laquelle plusieurs-boutiques en ligne de l’opposante, à savoir hertie.de, Tele.de,
Telee.de et telido.de, devraient être étendues aux assurances produits, de sorte que les clients de l’opposante peuvent directement couvrir les produits au moyen d’une assurance.
Toutefois, la simple existence de l’article ne constitue pas une raison déterminante pour conclure que les services pertinents sous la marque «Hertie» ont effectivement été fournis au cours de la période pertinente. À cet égard, les éléments de preuve (-rapport d'-analyse de Google, catalogues de produits, déclaration sur les assurances produits) ne permettent pas de déterminer si ces services n’ont pas été fournis uniquement dans les-boutiques en ligne citées (téléphone.de, Telee.de et telido.de).
En ce qui concerne les «services de vente par correspondance et de vente par voie électronique sur Internet de livres, de musique, de films, d’appareils ménagers et d’accessoires et/ou de pièces détachées pour appareils ménagers, jouets, meubles et articles d’ameublement, appareils de nettoyage ménagers et jardins et accessoires des appareils de nettoyage précités, bordures de balcons, abris, vaisselle, vaisselle, vaisselle, couverts et récipients, y compris en plastique pour le ménage et le jardin, services, éclairages décoratifs et électriques, y compris éclairages de jardin, éclairages vents et bougies, foyers, maillots, piscines et pools de jardin et accessoires pour piscines et piscines, piscines, articles de plongée, équipements de plongée, véhicules à deux roues et motocycles, trottinettes [jouets]; chariots et pesages musculaires, planches
à scanneurs électriques, bicyclettes motorisées et supports pour le transport de bicyclettes, hoverboards et accessoires des horeboards, des cartons Go, des revêtements muraux, du linge de maison, des rideaux et vitrages, des articles de cosmétique et de toilette, y compris les distributeurs de savons, les porte- mains et les paniers de douche (panneaux jaunes de douche), certes, dans la classe 35, les appareils téléphoniques, les articles de jardinage, y compris les meubles de jardin, les tapis suspendus, les paniers de plage, les produits
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textiles, les tentes et les gels de soleil, les barbecues, les tondeuses à gazon et autres machines pour le travail du sol, les appareils et installations d’irrigation, les engrais, les herbicides ainsi que les pièces de rechange et accessoires pour articles de jardin (aucun des services précités pour les produits relatifs aux véhicules automobiles)» compris dans la classe 35, l’opposante a produit, pour la période pertinente, un rapport d’analyse d’un site Internet contenant des indications surles transactions et les chiffres d’affaires ainsi que sur des catalogues de produits comprenant des représentations de produits des catégories ci-dessus. Toutefois, les documents ne contiennent aucune indication quant à la question de savoir si et dans quelle mesure les transactions et les chiffres d’affaires ont été réalisés pour les différents services couverts par la marque de l’Union européenne. À cet égard, le rapport d’analyse partiel du site Internet est à lui seul incomplet.
En ce qui concerne les autres «services de vente par correspondance et vente de biens et de services par voie de commerce électronique sur l’internet (à l’exclusion des biens et services relatifs aux véhicules automobiles) en ce qui concerne les livres, la musique, les films, les équipements de plongée; les éléments de preuve relatifs à ces services ne permettent absolument pas de tirer d’indications les chariots et les pesées musculaires, étant donné que les produits concernés par ces services ne sont ni représentés ni mentionnés ailleurs dans les catalogues de produits. Les autres documents relatifs à l’usage ne permettent pas non plus de conclure que ces services ont été fournis.
En ce qui concerne les services relevant de la classe 39 «transport et livraison de produits, à l’exception du transport et de la livraison de véhicules et de véhicules automobiles», il ressort certes de la facture figurant à l’annexe 7 qu’en octobre 2017, l’opposante a fourni sous la marque «Hertie» au moins des services désignés par l’opposante sous la marque «Hertie» par «handling/emballage 806 x 2». À supposer même qu’il s’agisse du transport et de la livraison de produits, à l’exception du transport et de la livraison de véhicules et de véhicules automobiles, une prestation unique de ces services à une seule entreprise ne constitue pas un usage sérieux de la marque en cause.
Compte tenu notamment du faible volume des échanges et de la faible fréquence, la fourniture unique de ces services pendant seulement un mois n’est pas de nature à conférer une position économique durable et ne permet pas à l’opposante de conserver ou de gagner des parts de marché. Par conséquent, l’usage qui ressort des documents ne peut pas non plus être considéré comme une tentative sérieuse d’occuper une position sur le marché (voir 13/04/2021, R 1452/2020-2,Hertie, § 32).

7 Le 12 mai 2022, l’opposante a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée dans son intégralité. Le 13 juillet 2022, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
8 Par mémoire du 12 septembre 2022, la demanderesse a présenté ses observations et demandé le rejet du recours.
Exposé et arguments des parties
9 Les arguments de l’opposante dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
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Premièrement, la décision est en contradiction avec la décision rendue dans la procédure d’annulation précédente. Deuxièmement, en tout état de cause, compte tenu des documents et explications complémentaires, les preuves déjà produites constituent une preuve suffisante de l’usage sérieux. Troisièmement, il existe un risque de confusion.
I. Procédure d’annulation précédente
La question de l’usage de la marque de l’Union européenne «Hertie» (no 4332177) de l’opposante s’est déjà posée dans le cadre d’une procédure de nullité antérieure engagée par la demanderesse (C 32784; Affaire R 1452/2020-2).
La marque de l’Union européenne «Hertie» a été déclarée déchue de ses droits pour une partie des produits et services, mais elle a été enregistrée pour tous les autres services. Dans la procédure d’annulation et dans la procédure d’opposition, des preuves identiques ont été produites (annexes 1 à 10). La norme juridique de la preuve de l’usage est également identique (article 18 du RMUE).
Les périodes pertinentes sont elles aussi presque identiques et largement recoupées, à savoir dans la procédure d’opposition: Cinq ans avant la date de priorité de la demande de marque de l’Union européenne (26 mars 2018), c’est-à-dire du 26 mars 2013 au 25 mars 2018; dans la procédure d’annulation: Cinq ans avant la demande en déchéance (11 février 2019), c’est-à-dire du 11 février 2014 au 10 février 2019.
Le fait qu’en l’espèce, la même autorité (EUIPO) ait répondu de manière différente à la même question de droit (usage de la marque «Hertie») sur la base de preuves identiques est particulièrement insatisfaisant. Il va de soi que des divisions ou des chambres différentes, et donc des personnes différentes, étaient impliquées dans les deux décisions; il convient néanmoins de garantir une application uniforme du droit afin de ne pas mettre en péril la confiance dans les principes de l’État de droit.
II. Usage des marques invoquées à l’appui de l’opposition
Dans le cas d’une boutique en ligne de taille www.hertie.de, en raison de la très grande quantité de transactions (plus de 1000 commandes par jour en moyenne, soit environ 30000 commandes par mois et plus de 300000 commandes par an), il n’est pas approximativement possible de rassembler et de présenter pour chaque commande toutes les pièces justificatives disponibles
(offres, factures, preuves de paiement, coordonnées des clients, etc.). Cela est d’autant plus vrai que l’EUIPO limite le nombre de pages à déposer à 110 pages dans la procédure d’opposition. Afin de permettre néanmoins un examen approfondi des transactions effectuées par l’intermédiaire de la-boutique en ligne www.hertie.de, l’opposante a compilé des informations détaillées sur certaines transactions (annexes 1A, 1B et 1C).
En raison du très grand nombre d’opérations, l’établissement de l’annexe 1A et de l’annexe 1B a donné lieu, à titre d’exemple, à un seul jour, à savoir le 1er août 2017 (l’annexe 1C concerne en revanche une période continue de deux ans). Au 1er août 2017, plus de 1000 commandes ont été passées (plus
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précisément: 1090 commandes) passées par l’intermédiaire de la boutique en ligne www.hertie.de. Ces commandes sont énumérées dans le tableau de 16 pages de l’annexe 1A (où figurent, entre autres, le moment de la commande, le lieu, le prix et le nom du produit).
Ce n’est qu’à titre d’exemple que la première des 1090 commandes de l’annexe 1A (numéro de marché 56003164) a été identifiée; votre facture est jointe en annexe 1B, où le logo «Hertie» est visible. Cela indique que l’achat a été effectué par l’intermédiaire de la boutique en ligne www.hertie.de (voir également le bas de page de la facture: Références à www.hertie.de ou info@hertie.de). Enfin, la titulaire de la marque ou l’opposante est également identifiable, à savoir HDK AG (en haut à gauche au-dessus du champ d’adresse ainsi que dans le pied de page; Abréviation de «Hertie Deutsche Kaufhaus AG»).
En ce qui concerne la nature des marchandises, nous renvoyons à l’annexe 1C, dans laquelle toutes les commandes d’une période de deux ans (du 8 juillet 2016 au 8 juillet 2018) ont été évaluées et classées en groupes de produits.
Outre le nom du groupe de produits (première colonne), le nombre de commandes (deuxième colonne) ainsi que les prix de vente cumulés (troisième colonne) sont indiqués, étant entendu qu’un «ordre» (deuxième colonne) peut contenir plusieurs pièces. La liste a été limitée aux groupes de produits ayant réalisé un chiffre d’affaires égal ou supérieur à 10000 au cours de la--période considérée (voir page 5, dernière entrée: «Lit de poupées»: 10 039,61 EUR).
Tous les autres groupes de produits ont été «coupés» afin de maintenir la longueur de la liste dans des limites raisonnables.
Cela montre qu’il ne fait aucun doute que l’opposante a utilisé la marque «Hertie» dans une très large mesure pour des services commerciaux, en particulier des-services de commerce en ligne. La difficulté réside plutôt dans le fait que l’étendue de l’utilisation est telle qu’elle peut être considérée, dans le cadre d’une procédure d’opposition, tout au plus sous la forme d’extraits minimes, c’est-à-dire «par sondage». La quantité de données difficilement exploitable apparaît clairement si l’on sait que l’annexe 1A ne concerne que les transactions d’une journée (plus de 1000) (16 pages de tableau en petite taille).
La présentation de preuves d’autres transactions, voire de toutes, n’apporte pas d’informations substantielles, étant donné que le schéma des pièces justificatives est toujours identique (offre -> commande -> livraison -> facture
-> paiement). D’un point de vue technique, si l’utilisation de systèmes modernes (numériques) de commerce de biens permet de produire et d’envoyer de telles «montres de dossiers», plusieurs millions de documents ont été concernés sur une période de cinq ans (350000 transactions par an -> près de 2000000 transactions en cinq ans; il existe souvent plusieurs documents par transaction). Qui doit lire tout cela? Quel est le sens des exigences aussi strictes en matière de preuve de l’usage?
Exiger une documentation complète (même approximative) conduirait à une situation absurde dans laquelle la preuve d’un usage «grave» serait d’autant plus difficile qu’elle est intense, étant donné que le nombre de documents existants augmente avec chaque produit vendu.
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En ce qui concerne les annexes 2-6 «Hertie-Magazine», il y a lieu de constater que, sur chaque catalogue, la marque «Hertie» est représentée et que, dans les pieds de page, il est fait référence en plusieurs endroits au domaine www.hertie.de, même si la marque «Hertie» n’est pas apposée sur les produits représentés.
Si les annexes 2 à 6 n’étaient donc pas suffisantes pour prouver l’usage de la marque «Hertie» pour les produits représentés, elles peuvent en tout état de cause être considérées comme la preuve de l’usage de la marque «Hertie» pour des services relevant du domaine du-commerce (en ligne). En effet, un lecteur comprend immédiatement comment et où les produits présentés peuvent être obtenus: dans la boutique en ligne à l’ adresse www.hertie.de.
Cette différenciation fait défaut dans la décision attaquée. Ce n’est que parce que les annexes 2 à 6 ne sont pas suffisantes pour prouver l’usage de certains produits qu’elles sont rejetées dans leur intégralité, au lieu d’examiner si les annexes 2 à 6 sont susceptibles de constituer une preuve de l’usage pour certains services (commerciaux). Certaines marchandises font toujours l’objet d’échanges, de sorte que la preuve des services commerciaux n’est pas «abstraite», mais se rapporte uniquement aux marchandises échangées. Le fait que les produits portent eux-mêmes d’autres désignations de marque est sans incidence sur la preuve d’un-service (commercial).
En ce qui concerne l’annexe 7 (facture adressée à l’EMSA GmbH), il convient de noter que la question du caractère initial de l’usage d’une marque ne saurait dépendre du point de savoir si et quand un client paie la facture. Malheureusement, cela ne relève pas de l’influence du vendeur/titulaire de la marque, de sorte que des défauts occasionnels de paiement peuvent malheureusement survenir dans le commerce. Un paiement tardif ou une absence totale de paiement ne permet donc pas de se prononcer sur la «stabilité» de l’usage d’une marque.
La relation commerciale sous-jacente à l’annexe 7 avec le client EMSA GmbH a été examinée plus en détail (annexes 7A et 7B).
L’annexe 7 est une facture (numéro de facture: 56 295 452; Date d’émission: Sur le fond, la facture porte sur l’ensemble des services logistiques fournis par HDK AG sous la marque «Hertie» à-l’EMSA au cours du mois d’octobre
2017.
Sur la facture (annexe 7) figure en bas de page le compte portant le numéro 1400100410 auprès de la Volksbank Osnabrück. Le même numéro de compte est indiqué sur la preuve de paiement (annexe 7B) («opération unique en tant que relevé de compte pour le compte 1400100410»). Cela montre que la facture émise à l’EMSA GmbH a également été payée, à savoir le 22 novembre 2017.
En ce qui concerne la question de savoir quels sont les produits concernés, il convient d’observer que cela ne peut pas non plus être déterminant, car l’annexe 7 est censée servir de preuve d’un service, à savoir la preuve de différents services dans le domaine de la logistique relevant des classes 35 et 39 (d’où la mention «handling/emballage» figurant sur la facture). Concrètement, le terme «manipulation» comprend le stockage du produit, l’impression du bon de livraison et de l’étiquette d’expédition et le terme
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«emballage» comprend la mise à disposition et l’envoi de l’emballage d’expédition.
La société EMSA GmbH vend ses produits (entre autres) par l’intermédiaire de l’expédition Otto. Toutefois, pour l’ensemble de la «manipulation» de ces produits (stockage, conditionnement, envoi, etc.), HDK AG a été chargée de fournir de tels services logistiques non seulement pour son propre compte (par exemple, pour la boutique en ligne www.hertie.de), mais également pour des tiers (en l’espèce: propose et réalisepour EMSA GmbH pour ses ventes par l’intermédiaire del’envoi Otto) sous la marque «Hertie». De telles situations sont possibles et habituelles dans le domaine du commerce en ligne, étant donné qu’un client n’achète pas le produit directement dans la boutique du vendeur et n’y prend pas lui-même, mais obtient le produit au moyen d’une livraison groupée qui — qui n’est pas toujours reconnaissable par le client — n’a pas nécessairement été expédiée par le vendeur, mais peut également avoir été expédiée par un autre prestataire mandaté à cet effet.
Afin d’examiner néanmoins la question de la nature des marchandises concernées, nous renvoyons à la liste indicative de l’annexe 7, qui contient la date de la facture, le nom du produit, la quantité, le prix d’achat et le montant total. Nous joignons en outre trois factures mensuelles (annexes 7C, 7D et 7E).
Compte tenu des chiffres d’affaires importants et de l’activité qui s’étend sur plusieurs années, l’impression d’une «fourniture unique de ces services pendant seulement un mois» est inexacte.
III. Risque de confusion
Étant donné que la division d’opposition ne s’est pas encore prononcée sur la question du risque de confusion, il n’apparaît pas utile que la chambre de recours réponde (pour la première fois) à cette question.
Au lieu de cela, nous proposons de renvoyer l’affaire devant la division d’opposition pour suite à donner.
10 Les arguments développés par la demanderesse dans ses observations portant sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme suit:
Le recours est non fondé. Les preuves d’usage présentées ultérieurement par l’opposante ne modifient pas l’appréciation de l’affaire. La chambre de recours doit rejeter les preuves comme tardives. En tout état de cause, il n’existe pas de risque de confusion.
Les observations de l’opposante relatives à une prétendue violation des principes de l’État de droit sont dénuées de pertinence. Dans sa décision, la division d’opposition n’est pas liée par la décision d’une autre division de l’Office.
Les preuves fournies a posteriori ne justifient pas une appréciation différente des faits sous-jacents.
Les annexes 1A, 1B et 1C ne sont pas complémentaires. C’est à juste titre que la division d’opposition a constaté que l’annexe 1 ne contenait aucune indication quant à l’existence de sous-pages pour différents groupes de produits, tels que les livres, la musique, les films et/ou les produits de
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l’imprimerie, ni quant au chiffre d’affaires généré par les services, le cas échéant. L’annexe 1 ne contient donc aucune information sur l’importance ou la nature de l’usage en ce qui concerne les classes revendiquées. Les annexes produites tardivement ne peuvent donc pas compléter l’annexe 1 produite dans les délais en ce qui concerne l’étendue et la nature de l’usage.
Les annexes 7A, 7B, 7C, 7D et 7E ne sont pas non plus complémentaires. Le point de départ est également l’annexe 7, produite dans les délais, qui est censée servir de preuve de l’usage pour des services logistiques fournis dans la classe 39 (transport et livraison de produits, à l’exception du transport et de la livraison de véhicules et de véhicules automobiles) sous la marque de l’opposante. Ainsi que la division d’opposition l’a reconnu à juste titre, l’annexe 7 ne permet pas de savoir si les produits étaient concernés par les services et, le cas échéant, quels produits.
Des motifs légitimes doivent normalement exister lorsque les éléments de preuve supplémentaires n’étaient pas encore disponibles avant l’expiration du délai de présentation des preuves. Tel n’est manifestement pas le cas en l’espèce.
Le problème de l’insuffisance des preuves a déjà été soulevé à un stade précoce. Ainsi, dans son mémoire du 23 novembre 2020, la demanderesse s’est référée, entre autres, à la pratique décisionnelle pertinente de l’Office et de la jurisprudence, en se référant à la division d’annulation, et, en particulier, à l’exigence que, dans le cas de services commerciaux, les produits et services faisant l’objet du commerce soient, par nature, mentionnés séparément et que, par conséquent, une preuve spécifique de l’usage soit apportée. En outre, l’exposé actuel de l’opposante a également montré a posteriori que celle-ci aurait pu, sans problème, présenter des observations plus détaillées à un stade antérieur de la procédure qu’elle ne l’a fait. La référence aux millions d’ensembles de données est donc également erronée, car on peut évidemment également le faire en des points.
À supposer même que ces éléments de preuve soient pris en considération, ils ne sauraient justifier une appréciation différente de la décision.
En ce qui concerne les «services dans le domaine du commerce, à savoir la négociation de contrats d’acquisition et de vente d’assurances de produits et de services financiers sur l’internet» enregistrés dans la classe 35, l’opposante n’a pas maintenu son exposé contraire et n’a pas entrepris de produire d’autres preuves supplémentaires. La demanderesse part donc du principe que, sur ce point, l’absence d’usage propre à assurer le maintien des droits n’est pas contestée.
Les annexes 1A et 1C ne concernent pas les chiffres d’affaires et les commandes sur le site Internet hertie.de. Il n’est pas possible de vérifier, sur la base des documents produits, que les chiffres de vente présentés dans la liste reflètent les chiffres d’affaires réels relatifs aux produits/catégories de produits désignés au cours de la période comprise entre le 8 juillet 2016 et le 8 juillet
2018.
En ce qui concerne les «services de vente par correspondance et de vente de biens et de services par voie de commerce électronique sur l’internet (à l’exclusion des biens et services relatifs aux véhicules automobiles) en ce qui
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concerne les livres, la musique, les films, les équipements de plongée; en tout état de cause,il n’y a pas de preuve supplémentaire de l’usage sérieux des chariots et des pesages fonctionnant par force musculaire, «Go-Karts».
En ce qui concerne les services compris dans la classe 39, à savoir «transport et livraison de produits, à l’exception du transport et de la livraison de véhicules et de véhicules automobiles», la demanderesse conteste que l’opposante ait des relations commerciales dans lesquelles elle fournit des services logistiques avec d’autres entreprises que l’EMSA GmbH. Jusqu’à présent, l’opposante n’a pas allégué, ni même prouvé, de relations commerciales avec d’autres entreprises.
La question de savoir si la facture présentée à l’annexe 7 a été payée ou non n’était pas déterminante pour la décision de la division d’opposition, raison pour laquelle la production de l’annexe 7B est dénuée de pertinence pour la procédure. Une ventilation des services fournis dans l’annexe 7A n’aurait pas non plus été nécessaire, car la division d’opposition a supposé que les indications de l’opposante relatives à l’annexe 7 étaient inexactes.
Rien d’autre ne résulte des preuves produites tardivement dans les annexes 7C, 7D et 7E. Même si l’opposante avait fourni des services logistiques pendant la période d’usage dans un délai de cinq ans à une entreprise dans un délai de quatre mois, cela ne suffirait pas pour établir un usage sérieux de la marque invoquée à l’appui de l’opposition.
En tout état de cause, il n’existe pas de risque de confusion.
Premièrement, il n’existe pas de double identité, car les produits et services en conflit ne coïncident pas par leur nature.
En raison de la déchéance de la marque de l’Union européenne de l’opposante pour les produits de l’imprimerie compris dans la classe 16, il n’est pas nécessaire d’expliquer un éventuel risque de confusion pour cette catégorie de produits. En ce qui concerne la marque allemande de l’opposante, il n’y a pas non plus d’usage propre à assurer le maintien des droits en ce qui concerne les produits de l’imprimerie.
Même pour les autres services, il n’y a pas lieu--de craindre que les milieux concernés associent les marques litigieuses. En particulier, les services revendiqués par la demanderesse dans les classes correspondantes ne peuvent pas relever de l’un des termes génériques pour lesquels l’opposante revendique la protection de ses marques. Dans le cadre d’une comparaison des listes de produits et de services, il n’existe, dans aucun domaine, au moins une similitude moyenne, ce qui est également dû au fait que les produits et services des parties s’adressent à un public totalement différent.
Les marques invoquées à l’appui de l’opposition sont des services de commerce et de vente par correspondance, tandis que la marque de la demanderesse revendique une protection pour des services dans le domaine de l’éducation, de la neurologie, de la politique et de l’action sociale.
Considérants
11 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017
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sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.
12 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Étendue du recours
13 L’opposante est intégralement lésée, étant donné que l’opposition dans son ensemble a été rejetée en raison de l’absence de preuve de l’usage conformément à l’article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du REMUE (article 67 du RMUE).
14 La présente procédure de recours a donc pour objet tous les produits relevant des classes 1 34, couverts par l’enregistrement allemand no 175603 «Hertie» (marque verbale)-, ainsi que les services relevant des classes 35 et 39 couverts par la marque de l’Union européenne no 4332177 «Hertie» (marque verbale) (article 71, paragraphe 1, du RMUE).
15 La chambre examinera donc intégralement la légalité de la décision attaquée.
Article 94, paragraphe 1, première phrase, du RMUE — Obligation de motivation
16 Conformément à l’article 94, paragraphe 1, première phrase, du RMUE, les décisions de l’Office sont motivées.
17 Cette obligation a la même portée que celle consacrée par l’article 296 TFUE. Selon une jurisprudence constante, la motivation exigée doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. La question de savoir si la motivation d’un acte satisfait à ces exigences doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles de droit [21/10/2004, C-47/02 P, Colour (shade of orange), EU:C:2004:649,
§ 63-65; 27/10/2016, C-537/14 P, So’bio ETIC (fig.)/SO…? et al., EU:C:2016:814,
§ 32; 01/12/2016, C-642/15 P, SHAPE OF AN OVEN (3D), EU:C:2016:918, § 24-
28.
18 Une motivation contradictoire et non concluante doit être traitée comme une motivation insuffisante et viole l’obligation de motivation prévue à l’article 94, paragraphe 1, première phrase, du RMUE (27/10/2016, C-537/14 P, So’bio ETIC
(fig.)/SO…? et al., EU:C:2016:814, § 36-37).
19 En l’espèce, l’opposante n’a expressément invoqué aucune violation de l’article 94, paragraphe 1, du RMUE. Elle se plaint toutefois qu’en l’espèce, deux divisions différentes de la même autorité (EUIPO) aient répondu de manière différente à la même question de droit (usage sérieux de la marque de l’Union européenne no 4332177 «Hertie» pour les services litigieux compris dans les classes 35 et 39) surla base de preuves identiques. En effet, la division d’annulation a précédemment constaté définitivement l’usage sérieux (12/05/2020, C 32784, confirmé par le 13/04/2021, R 1452/2020-2, Hertie), alors que, en l’espèce, la division d’opposition n’a pas constaté d’usage sérieux (08/03/2022,B 3069117). Par conséquent, l’opposante exige de l’Office qu’il assure une application uniforme du droit afin de ne pas mettre en péril la confiance dans les principes de l’État de droit.
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20 En tout état de cause, la chambre de recours peut être tenue de statuer sur une question de droit, même si elle n’a pas été soulevée par la partie à la procédure. À cet égard, le respect des règles de procédure fondamentales doit être examiné d’office, même si le non-respect n’a pas été invoqué (01/02/2005, T-57/03, Hooligan, § 21). Cela inclut également, conformément à l’article 27, paragraphe 2, deuxième phrase, du REMUE, la question de savoir si la décision adoptée par la division d’opposition a été dûment motivée conformément à l’article 94, paragraphe 1, première phrase, du RMUE.
21 Selon la chambre de recours, la motivation de la décision attaquée ne permet pas d’établir de manière claire et non équivoque les raisons pour lesquelles la division d’opposition s’est écartée de la décision antérieure de la division d’annulation, bien qu’elle ait même renvoyé, au moins deux fois, à cette décision d’annulation antérieure (décision attaquée, p. 6, dans la description des annexes 8-9, et 11, dans l’appréciation des services litigieux compris dans la classe 39).

22 La division d’opposition s’est référée une première fois à la décision d’annulation antérieure pour l’approuver, à savoir pour renvoyer au fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne pour la publicitéa entre-temps été déclarée déchue de ses droits (décision attaquée, p. 6, dans la description des annexes 8-9). À l’autre occasion, la division d’opposition a pris une décision différente de la décision d’annulation, à savoir en ce qui concerne les services litigieux compris dans la classe 39 (p. 11 dans l’appréciation des services litigieux compris dans la classe 39): En effet, la division d’opposition a examiné les services d’ emballage ou de handling invoqués par l’opposante parmi les services litigieux compris dans la classe 39 et a constaté que la fourniture unique de ces services à une seule entreprise ne constituait pas un usage sérieux de la marque en cause, alors que la division d’annulation avait constaté, en ce qui concerne exactement les mêmes services, que l’opposante ne proposait les services relevant de la classe 39 qu’à ses propres clients et que les services d’ emballage ou de manutention de produits invoqués par l’opposante ne relevaient d’aucune des autres catégories pour lesquelles la marque de l’Union européenne avait été enregistrée (12/05/2020, C 32784, p. 12: Toutefois, les catalogues de la titulaire prouvent qu’elle offre, en tout état de cause, à ses clients l’expédition des produits sous sa propre marque. […] Étant donné que le transport fait partie intégrante d’une vente au détail en ligne pour la livraison des commandes, on peut également considérer que les services de transport ont été fournis dans la même mesure (suffisamment) que celle démontrée par les données de «Google Analytics» pour les commandes effectuées par l’intermédiaire de la-boutique en ligne. Le fait que les commandes soient, à partir d’une certaine valeur, exemptes de frais d’expédition et que les frais de transport ne soient plus facturés séparément n’empêche pas de conclure à l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits. En effet, pour les commandes d’une certaine valeur, elles sont incluses dans le prix de la commande et leur offre est, en tout état de cause, économiquement raisonnable et justifiée pour la titulaire. La preuve prouve donc un usage de la marque de l’Union européenne pour le transport et la livraison de produits, à l’exception du transport et de la livraison de véhicules et de véhicules automobiles. Contrairement à ce qu’affirme la titulaire, l'«emballage» de marchandises, tel qu’il est également mentionné sur la facture à l’annexe 7, ne relève pas du stockage de marchandises, mais constitue une prestation de services distincte de celle-ci. Étant donné qu’elle ne relève par ailleurs d’aucune des autres catégories pour lesquelles la marque de l’Union européenne a été enregistrée, un
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éventuel usage de la marque de l’Union européenne pour emballer ou manipuler des produits ne peut donc pas établir l’usage de la marque de l’Unioneuropéenne.

23 Il ne fait aucun doute que le principe de l’autorité de la chose jugée (res judicata), qui interdit de remettre en cause une décision juridictionnelle passée en force de chose jugée, n’est pas applicable aux rapports entre les décisions de l’EUIPO, étant donné que les procédures devant l’EUIPO sont des procédures administratives et non des procédures juridictionnelles [07/11/2019-, T 380/18, INTAS/INDAS (fig.) et al., EU:T:2019:782, § 35]. A fortiori, les motifs d’une décision adoptée par une division d’opposition dans différentes procédures d’opposition n’ont pas force de chose jugée. En effet, ces motifs ne sont pas de nature à créer des droits acquis ou des attentes légitimes dans le chef des intéressés. L’article 63, paragraphe 3, du RMUE n’entre pas en ligne de compte en l’espèce.
24 Néanmoins, et même si la présente décision précédente (12/05/2020, C 32784;
13/04/2021, R 1452/2020-2, Hertie), étant donné qu’il s’agit, entre autres, de deux procédures administratives distinctes (procédure d’annulation antérieure, présente procédure d’opposition), il s’agit néanmoins de:
I) les mêmes preuves de l’usage sérieux
II) la même marque de l’Union européenne «Hertie» pour
III) presque la même période pertinente, avec une différence mineure de moins de
11 mois et un chevauchement de plus de 49 mois, tandis que tous les éléments de preuve essentiels présentés relèvent des deux périodes (la présente procédure d’opposition: 26/03/2013-25/03/2018; procédure d’annulation préalable: 11/02/2014-10/02/2019),
(IV) les mêmes parties.
25 Compte tenu des chevauchements substantiels susmentionnés et de l’identité partielle des faits entre les deux affaires, la division d’opposition devrait, dans le cadre de l’examen de l’opposition sous-jacente, tenir compte de la décision rendue dans la procédure d’annulation no C 32784 et, dans le respect des principes d’égalité de traitement et de bonne administration, s’interroger avec une attention particulière sur la question de savoir s’il y a lieu ou non de statuer dans le même sens en l’espèce [28/06/2018, C 564/16-P, DEVICE OF A Jumping ANIMAL (fig.)/PUMA (fig.), 60 61-, 63; 29/01/2020, T-42/19, CROSS, EU:T:2020:15, § 71). Si la division d’opposition voulait se prononcer sur une appréciation différente de celle adoptée dans le cadre de la procédure d’annulation précédente no C 32784, il lui incombait, compte tenu du contexte dans lequel elle a adopté la décision attaquée, de motiver expressément cette divergence par rapport à cette décision
[28/06/2018, C 564/16-P, DEVICE OF A Jumping ANIMAL (fig.)/PUMA (fig.) et al., EU:C:2018:509, § 66].
26 En effet, la division d’opposition a omis d’examiner attentivement et en détail les raisons pour lesquelles elle a rejeté l’usage sérieux, confirmé il y a un an, de la marque de l’Union européenne antérieure no 4332177 «Hertie» pour les services litigieux compris dans les classes 35 et 39 sur la base de preuves identiques en l’espèce. La division d’opposition n’a cependant pas motivé ou insuffisamment motivé la divergence qui en résulte. Il s’ensuit que la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation.
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27 Pour toutes ces raisons, le rejet de l’opposition sur le fondement de l’absence d’usage de la marque de l’Union européenne antérieure no 4332177 «Hertie» est incompréhensible. Cette manière de procéder viole l’obligation légale de motivation prévue à l’article 94, paragraphe 1, première phrase, du RMUE, qui doit être examinée et respectée d’office (voir 23/10/2002, T-388/00, ELS, EU:T:2002:260, § 59).
Recevabilité des preuves de l’usage des marques antérieures
28 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.
29 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du REMUE, la chambre de recours ne peut prendre en considération des faits ou des preuves qui lui sont présentés pour la première fois que s’ils remplissent les conditions suivantes: a) elles apparaissent à première vue pertinentes pour l’issue de l’affaire et b) elles n’ont pas été produites dans les délais pour des raisons légitimes, notamment lorsqu’elles ne font que compléter des faits et des preuves pertinents déjà présentés dans les délais, ou lorsqu’elles visent à contester des constatations qui ont été établies ou examinées d’office par la première instance dans la décision attaquée.
30 En l’espèce, la division d’opposition a constaté que la preuve produite par l’opposante n’était pas suffisante pour prouver l’usage sérieux des marques antérieures invoquées à l’appui de l’opposition sur les territoires concernés pendant la période pertinente. L’opposition a donc été rejetée.
31 L’opposante a ensuite présenté de nouveaux faits dans son mémoire exposant les motifs du recours et a produit de nouveaux documents pour la première fois devant la chambre de recours (annexes 1A, 1B, 1C, 7A, 7B, 7C, 7C, 7D, 7E). Ces éléments de preuve comprennent:
en complément de l’annexe 1 (interprétation du fournisseur «Google Analytics») d’un tableau récapitulatif des commandes du 1er août 2017 (annexe 1A), de la facture du 1er août 2017 (annexe 1B) et du tableau récapitulatif des entrées de commandes par groupe de produits entre le 8 juillet 2016 et le 8 juillet 2018 (annexe 1C);
complétant l’annexe 7 (facture EMSA GmbH), tableau de l’ensemble des services logistiques pour octobre 2017 (annexe 7A), preuve de paiement de la facture de l’ annexe 7 (annexe 7B), factures mensuelles d’octobre 2015/septembre 2016/décembre 2016 à EMSA GmbH (annexes 7C, 7D, 7E).
32 La demanderesse a contesté la recevabilité de ces preuves. Toutefois, elle a suffisamment pris position sur l’importance de ces éléments de preuve.
33 En l’espèce, la chambre considère que ces documents peuvent être acceptés conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE: Premièrement, les documents complètent les preuves déjà existantes pour prouver l’usage propre à assurer le maintien des droits pour les produits et services litigieux et l’opposante a directement renvoyé aux preuves déjà existantes qui sont ainsi complétées (annexes 1 et 7). Il s’agit donc de documents supplémentaires et complémentaires. Deuxièmement, les éléments de preuve pourraient, prima facie, être pertinents pour l’issue de la procédure, car, considérés globalement, ils peuvent conduire à une reconnaissance partielle ou complète de
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l’usage propre à assurer le maintien des droits des marques antérieures. Troisièmement, les éléments de preuve visent à contester les constatations relatives à l’absence d’usage des marques antérieures examinées par la division d’opposition dans la décision attaquée. Enfin, rien n’indique que l’opposante ait déposé les documents pour retarder la procédure (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone,
EU:C:2013:484, § 36).
34 À l’encontre de l’argumentation pertinente de la demanderesse et compte tenu de la décision finale antérieure de la division d’annulation (12/05/2020, C 32784, confirmée par le 13/04/2021, R 1452/2020-2, Hertie), qui a effectivement constaté l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne antérieure pour les services litigieux des classes 35 et 39 sur la base de preuves identiques, il pouvait être légitimement présumé que les preuves identiques produites devant la division d’opposition n’étaient, à tout le moins, pas manifestement insuffisantes (voir également l’article 94, paragraphe 1, première phrase, du RMUE — Obligation de motivation, points 16 à 27). En outre, l’opposition a été rejetée comme non étayée tant pour la marque allemande antérieure que pour la marque de l’Union européenne. Par conséquent, la chambre est convaincue que l’opposante a présenté de bonne foi les preuves supplémentaires susmentionnées.

35 Il résulte de ce qui précède que les critères applicables à l’admission des preuves tardives sont remplis. Par conséquent, et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, lu conjointement avec l’article 27, paragraphe 4, du REMUE, la chambre considère comme recevables tous les faits et preuves présentés par l’opposante.
Preuve de l’usage pour les deux marques antérieures
36 Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque de l’Union européenne antérieure qui a formé opposition apporte la preuve qu’au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de marque de l’Union européenne, la marque de l’Union européenne antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, à condition que la marque de l’Union européenne antérieure ait été enregistrée depuis au moins cinq ans à cette date. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
37 Conformément à l’article 47, paragraphe 3, du RMUE, il convient d’appliquer les marques nationales antérieures au sens de l’article 8, paragraphe 2, point a), du RMUE, étant entendu que l’usage dans l’Union est remplacé par l’usage dans l’État membre où la marque antérieure est protégée.
38 La marque allemande antérieure no 175603 «Hertie» a été enregistrée le 22 mai 1913 et la marque de l’Union européenne antérieure no 4332177 «Hertie» a été enregistrée le 18 février 2010. La date d’enregistrement des deux marques antérieures était donc antérieure de plus de cinq ans à la date de priorité de la demande contestée, à savoir le 26 mars 2018. La demande de production de la preuve de l’usage de la demanderesse était donc recevable.
39 L’opposante devait donc prouver que les marques invoquées à l’appui de l’opposition avaient fait l’objet d’un usage sérieux en Allemagne pour les produits des classes 1-34 enregistrés au point 5, sous a), et dans l’Union européenne pour
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les services des classes 35 et 39 enregistrés au point 5, sous b), du 26 mars 2013 au 25 mars 2018 inclus. 40 Les preuves à prendre en considération, que l’opposante a produites pour chacune de ses marques antérieures, sont les suivantes:
(i) Preuves présentées devant la division d’opposition
Annexe 1, évaluation du fournisseur «Google-Analytics»: Extrait unilatéral d’un rapport d’analyse du site Internet &hertie.de> intitulé «Résumé» et élaboré avec «Google Analytics» au cours de la période comprise entre le 3 septembre 2016 et le 9 septembre 2019. Le rapport présente, entre autres, un diagramme montrant que le site web &hertie.de> a été visité quotidiennement de 5000 à plus de 20000 utilisateurs tout au long de la période en 2017, 2018 et 2019. En outre, pour la période allant du 3 septembre 2016 au 9 septembre 2019, le rapport présente une analyse statistique, divisée en sept catégories, portant sur le nombre total de consultations de pages (plus de 11 millions de réunions), le nombre total d’utilisateurs (environ 8,4 millions d’utilisateurs au total, dont la plupart sont considérés comme des «nouveaux utilisateurs») et le comportement des utilisateurs, à savoir des pourcentages concernant le taux de sortie moyen, le nombre moyen de pages visitées par réunion (5,18) et la durée moyenne des réunions (moins de 2 minutes). En outre, au cours de la période comprise entre le 3 septembre 2016 et le 9 septembre 2019, environ 4 % des utilisateurs ont effectué des transactions qui ont généré un chiffre d’affaires total d’environ 425 000 EUR sur l’ensemble de la période examinée entre le 3 septembre 2016 et le 9 septembre 2019. Selon les indications de l’opposante, ces chiffres d’affaires ont tous été réalisés avec des commandes de produits dans la boutique en ligne exploitée sous la marque «Hertie».
Annexes 2 à 6, «Hertie-Magazin» Des copies de cinq catalogues de produits datant de 2017 et 2018, dénommés respectivement «Magazin», «Édition spéciale E-Mobility», «Magazin Möbel & Wohnen», «Magazin Spielzeug & Geschenke» et «Magazin 2017», et portant la mention «édition printemps/été», «édition automne», «édition automne».
Annexe 7, facture EMSA GmbH: Copie d’une facture de l’opposante, datée du 31 octobre 2017, adressée à EMSA GmbH, établie en Allemagne (délai), pour un montant total de 14 480,80 EUR (payé le 22 novembre 2017 selon la preuve de paiement en annexe 7B), dont environ 12 000 EURsont mentionnés sous la mention «Otto Versand 01/10/-31/10/2017» etprès de 2 000 EUR sous la mention «handling/Verpackung 806 x 2». Dans le coin supérieur droit, la
marque de l’Union européenne est représentée comme suit: .
Annexes 8 et 9, référence au service de publicité pour les auteurs/éditeurs: Extrait imprimé le 10 septembre 2019 de la section «Buchautoren» du site Internet de l’opposante (www.hertie.de), ainsi que de l’article du 6 janvier 2015 intitulé «Autorren a pour but d’aider Hertie à devenir de nouveaux clients — lien vers une bannière» sur www.buchreport.de. Toutefois, le titulaire de la marque a entre-temps été déclaré déchu de ses droits en ce qui concerne la
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publicité (12/05/2020, C 32784, confirmé par le 13/04/2021, R 1452/2020-2, Hertie).
Annexe 10, déclaration sur l’assurance produits: Impression d’une notification datée du 26 août 2015 sur le site Internet www.finanzen.net concernant la coopération de l’opposante avec l’entreprise simpleurance GmbH en ce qui concerne des assurances de produits proposées sous la marque «protection cick», que les clients de l’opposante peuvent conclure directement lors de l’achat en ligne sur hertie.de.
(ii) Éléments de preuve supplémentaires présentés devant la chambre de recours
Annexe 0, décision de la chambre de recours dans l’affaire R-1452/2020 2, Hertie;

Annexe 1A: Tableau récapitulatif des commandes du 1er août 2017;
Annexe 1B: Facture no 56250788 du 1er août 2017 (Sony PlayStation 4 PS4 slim console 500 GB, EUR 289);

Annexe 1C: Tableau récapitulatif des entrées de commandes classées par groupe de produits entre le 8 juillet 2016 et le 8 juillet 2018;
Annexe 7A: Un aperçu de tous les services logistiques fournis à l’EMSA GmbH pour octobre 2017 (comprenant, entre autres, une colonne relative à la désignation des marchandises);
Annexe 7B: Preuve de paiement de la facture no 56295452 du 31 octobre 2017, à savoir la facture de l’annexe 7 (14 480 EUR);
Annexe 7C: Facture mensuelle d’octobre 2015 à l’EMSA GmbH (Otto-Versand 22/10/2015-31/10/2015 et Handling/Verpackung 594x1,5, 4 853,26 EUR);
Annexe 7D: Facture mensuelle de septembre 2016 adressée à l’ EMSA GmbH (Otto-Versand 01/09/2016-30/09/2016 et Handling/Verpackung 549x2, 11 524,27 EUR);
Annexe 7E: Facture mensuelle de décembre 2016 adressée à l’EMSA GmbH (Otto Versand 01/12/2016-31/12/2016 et Handling/Verpackung 1549x2, EUR 27 431,05).
41 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu en combinaison avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves servent à établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage de la marque pour les produits pour lesquels elle a été enregistrée. Ces exigences sont cumulatives (17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 31).
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42 La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée en vertu du droit de l’Union réside dans le fait que le registre de l’Office ne doit pas être considéré comme un dépôt stratégique et statique conférant un monopole juridique à un titulaire inactif pour une durée indéterminée. Au contraire, conformément au considérant 24 du RMUE, ce registre doit refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique des autres (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 67).
43 L’exigence d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à examiner la stratégie commerciale d’une entreprise, ni à réserver la protection de la marque à des utilisations commerciales étendues de marques (24/05/2012, T- 152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 18; 26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:1449, § 72; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO,
EU:T:2016:54, § 68).
44 L’usage sérieux doit porter sur des produits et des services qui sont déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, notamment dans le cadre de campagnes publicitaires, est imminente. Dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, il convient de prendre en considération l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque. L’appréciation des circonstances de l’espèce peut ainsi justifier la prise en compte, notamment, de la nature du produit ou du service en cause, des caractéristiques du marché concerné, de l’étendue et de la fréquence de l’usage de la marque. Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours important pour être qualifié de «grave», une telle qualification dépendant des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant (11/03/2003, C-
40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37-39, 43; 19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel,
EU:C:2012:816, § 29; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO,
EU:T:2016:54, § 69-70).
45 L’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné
(12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 06/10/2004, T-356/02, Vitakraft, EU:T:2004:292, § 28; 16/05/2013, T-530/10, Amadeus Mozart
PREMIUM, EU:T:2013:250, § 31; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO,
EU:T:2016:54, § 75).
46 L’article 10, paragraphe 4, du RDMUE donne des exemples de preuves recevables, telles que des emballages, des étiquettes, des listes de prix, des catalogues, des factures, des photos, des annonces dans les journaux et des déclarations écrites. Cela ne signifie toutefois pas que chaque élément de preuve doit nécessairement fournir des informations sur les quatre éléments sur lesquels la preuve de l’usage sérieux doit porter, à savoir le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage (16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 24/05/2012, T-
152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 33).
47 Une accumulation de preuves peut permettre d’établir les faits nécessaires, même si chacun de ces éléments, pris isolément, ne suffirait pas à établir l’exactitude de
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ces faits (17/04/2008, C-108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36; 24/05/2012, T- 152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 34). Le caractère approprié des indications et des preuves quant au lieu, à la durée, à l’importance et à la nature de l’usage doit être apprécié au regard de l’ensemble des éléments de preuve produits.
48 La chambre évaluera donc les éléments de preuve produits dans le cadre d’une appréciation globale, en tenant compte de toutes les circonstances de l’espèce et en tenant compte de l’ensemble des éléments fournis.
(i) Usage de la marque allemande no 175603 Hertie
Date et lieu de l’usage
49 Les éléments de preuve produits présentent un lien évident avec la période pertinente (-26/03/2013 25/03/2018) et avec le lieu (Allemagne).
La manière selon laquelle la marque a été utilisée
50 La nature de l’usage concerne (i) l’usage d’une marque conformément à sa fonction essentielle, (ii) l’usage de la marque sous la forme enregistrée ou sous une forme modifiée admise et (iii) l’ usage de la marque en relation avec les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
51 En l’espèce, la marque allemande contestée apparaît certes sur des magazines (catalogues de produits), des factures et d’autres documents, mais pas en ce qui concerne les produits litigieux compris dans les classes 1 à 34, mais uniquement en ce qui concerne la plateforme de-commerce électronique de l’opposante www.hertie.de, où l’on peut acheter différents produits d’autres fabricants.
52 Il ressort notamment des annexes 2-6 («Hertie-Magazine») que, sur la première
page des catalogues, la marque «Hertie» est représentée comme suit:
. Le nom de domaine www.hertie.de est reproduit à plusieurs endroits dans les pieds des catalogues. Les catalogues présentent des indications de prix (en euros dans les deux cas) ainsi que des indications sur la validité des prix (par exemple: «État des prix: 19 MARS 2018»; «Validité des prix jusqu’au 18 mai 2018»). Sur la dernière page, les coordonnées de l’opposante sont indiquées en bas de page (adresse, téléphone et numéro de télécopieur de HDK AG ainsi que le site internet www.hertie.de). Elles montrent en outre des images de produits de différentes catégories de produits (technique, appareils électroménagers, jouets, appareils de bien-être, fournitures de jardin, de sport et de loisirs, objets d’ameublement, etc.) désignés par des marques propres («MERXX», «Vitavia», «nilox», «NUM NOMS», etc.) d’entreprises tierces (non liées à l’opposante), telles que:
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53 Cette conclusion est également confirmée par les éléments de preuve complémentaires (annexe 1A: Tableau récapitulatif des commandes du 1er août
2017 contenant un grand nombre de produits différents revêtus des marques susmentionnées de producteurs tiers; Annexe 1B: Facture no 56250788 du 1er août
2017 concernant une console Sony PlayStation).
54 En outre, les preuves ne prouvent pas l’usage pour les produits de l’imprimerie compris dans la classe 16. Certes, au cours de la période pertinente, l’opposante a publié, au moins en Allemagne, la «Hertie-Magazine» (annexe 2-6), mais la marque n’a été perçue dans les magazines que comme une référence à la boutique en ligne de l’opposante ou à la plateforme où les produits représentés dans les magazines ont été proposés à la vente. L’opposante distribue gratuitement ce magazine afin de promouvoir et de stimuler son-commerce de détail en ligne. Cet usage de la marque allemande antérieure sur des magazines ne sert pas à créer ou à conserver une part de marché en ce qui concerne les produits de l’imprimerie, mais uniquement à promouvoir le commerce de détail en ligne de l’ opposante (12/05/2020, C 32784, p. 13, confirmé par 13/04/2021, R 1452/2020 2,-Hertie), ce qui a déclaré déchu de ses droits la marque de l’Union européenne antérieure identique no 4332177 «Hertie» en ce qui concerne, notamment, les «produits de l’imprimerie» compris dans la classe 16.
55 À cet égard, il convient de rappeler que l’apposition d’une marque sur un magazine, un magazine ou un catalogue est, en principe, de nature à constituer un «usage sérieux du signe» en tant que marque pour les produits et les services désignés par cette marque, lorsque le contenu des publications confirme l’usage du signe pour les produits et services qu’il couvre [08/07/2020-, T 533/19, sflooring (fig.)/T- Flooring, EU:T:2020:323, § 51; 09/02/2022, T-589/20, Maimai made in Italy/ Yamamay, EU:T:2022:59, § 94.
56 Ainsi que la division d’opposition l’a donc constaté à juste titre, il ressort, en substance, des documents que la marque allemande no 175603 «Hertie» a été utilisée pendant la période pertinente pour désigner la plateforme de commerce-électronique de l’opposante. Dans le cas contraire, les éléments de preuve produits dans leur ensemble ne permettent pas d’identifier un seul produit directement revêtu de la marque allemande antérieure «Hertie».
57 Il s’ensuit qu’aucun usage sérieux de cette marque ne peut être constaté aux fins de cette procédure d’opposition. L’enregistrement allemand no 175603 «Hertie» ne constitue donc pas non plus un droit de l’opposante au titre de l’article 8, paragraphe 1, point a) ou b), du RMUE. Dans la mesure où l’opposition est fondée sur cette marque, elle doit au contraire être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, deuxième phrase, du RMUE.
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(ii) Usage de la marque de l’Union européenne no 4332177 Hertie
58 Comme nous l’avons déjà indiqué (voir ci-dessus, article 94, paragraphe 1, première phrase, du RMUE — Obligation de motivation, points 16-27), l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne antérieure no 4332177 «Hertie» pour les services litigieux compris dans les classes 35 et 39 a été définitivement confirmé sur la base de preuves identiques et de presque la même période pertinente entre les mêmes parties dans le cadre d’une procédure de nullité antérieure (12/05/2020, C 32784; 13/04/2021, R 1452/2020-2, Hertie). Or, en l’espèce, la division d’opposition a nié l’usage sérieux de la même marque de l’Union européenne sans motivation, car elle n’a pas précisé les raisons pour lesquelles elle s’est écartée de la décision précitée sur la base de preuves identiques ou ce qui-, selon elle, a changé entre-temps [27/06/2019, T 334/18, ANA DE ALTUN (fig.) et al., EU:T:2019:451,
§ 54, 55 et 58, EU:T:2019:451, § 54, 55, 58], alors que cette renommée n’a pas été constatée dans les décisions antérieures de l’Office concernant cette marque et fondées sur les mêmes documents.
59 Par conséquent, l’opposante se plaint à juste titre du caractère contradictoire des deux décisions rendues en première instance par l’Office (ci-après la «décision d’opposition 8/03/2022», B 3069117 contre la décision d’annulation antérieure 12/05/2020, C 32784, confirmée par le 13/04/2021, R 1452/2020 2, Hertie-). Si, en l’espèce, la chambre de recours admet l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne antérieure, l’ opposante demande expressément le rejet de l’affaire devant la division d’opposition en vue d’un examen plus approfondi, étant donné que la division d’opposition ne s’est jusqu’à présent pas prononcée sur la question du risque de confusion.
60 Par conséquent, la chambre de recours partage l’appréciation factuelle de la division d’annulation ou de la deuxième chambre de recours (12/05/2020, C 32784, confirmée par le 13/04/2021-, R 1452/2020 2, Hertie) en ce qui concerne la marque de l’Union européenne antérieure et fait sienne son argumentation ou sa motivation (13/09/2010, T-292/08, Often, EU:T:2010:399, § 48; 11/09/2014, T-450/11,
Galileo, EU:T:2014:771, § 36; 29/06/2022, T-640/21, bet-at-home (fig.),
EU:T:2022:408, § 19-22).
61 Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours constate que l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne antérieure, confirmé précédemment, est non seulement encore valable, mais qu’il a également été prouvé par les preuves supplémentaires déjà exposées. En vue notamment de compléter le rapport «Google Analytics» sur le site Internet www.hertie.de ( annexe 1), le tableau récapitulatif des nombreuses commandes d’une journée (le 1er août 2017, annexe 1A, qui contient, entre autres, le lieu, les prix et les dénominations du produit), associé à une facture type d’un produit datée le même jour (annexe 1B), ainsi que le tableau récapitulatif des entrées de commandes par groupes de produits entre le
8 juillet 2016 et le 8 juillet 2018 (annexe 1C), avec les «Hertie Magazinen-» (annexe 2-6) et la déclaration relative aux assurances produits (annexe 10), confirment notamment: qu’une large offre de vente au détail en ligne de l'-opposante sous la marque de l’Union européenne antérieure «Hertie» était accessible au moins sur tout le territoire allemand entre 2016 et 2018 pour tous les services litigieux compris dans la classe 35 et que l’opposante a proposé à ses propres clients l’expédition de produits ou le transport et la livraison de produits, à l’exception du transport et de la livraison de véhicules et de véhicules
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automobiles de la classe 39, sous la marque de l’Union européenne antérieure «Hertie».
62 En ce qui concerne les preuves produites concernant les services prétendument proposés d’ emballage ou de Handling pour une autre entreprise (annexe 7 en combinaison avec les annexes 7A, 7B, 7C, 7D et 7E concernant la relation sociale avec EMSA GmbH, qui vend ses produits par l’intermédiaire de l'«Otto Versand», c’est-à-dire par l’intermédiaire d’une autre-plateforme de-commerce électronique), et bien que cela n’est pas nécessaire ou pertinent pour la solution du litige, la chambre de recours rappelle à nouveau: qu’il a déjà été décidé,dans la procédure de nullité susmentionnée, que les services d’ emballage ou de manutention ne relèvent d’aucune des catégories pour lesquelles la marque de l’Union européenne no 4332177 a été enregistrée (12/05/2020, C 32784, p. 12, confirmée par
13/04/2021, R 1452/2020 2, Hertie-, voir également considérant pertinent de l’article 94, paragraphe 1, première phrase, du RMUE — Obligation de motivation). C’est pourquoi, en l’espèce, la division d’opposition devrait également préciser, entre autres, pourquoi elle a apprécié les services d’ emballage ou de handling parmi les services litigieux compris dans la classe 39. En tout état de cause, la chambre confirme que l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne no 4332177 «Hertie» pour tous les services litigieux a déjà été prouvé par les autres preuves (annexes 1, 2 6,-10, 1A, 1B, 1C).
Résultat
63 Il y a donc lieu d’accueillir partiellement le recours, d’annuler partiellement la décision attaquée et de renvoyer l’affaire devant la division d’opposition pour réexamen.
64 En ce qui concerne l’enregistrement allemand antérieur no 175603 «Hertie», la chambre confirme qu’aucun usage sérieux de cette marque ne peut être constaté aux fins de la présente procédure d’opposition. Dans la mesure où l’opposition est fondée sur la marque allemande antérieure no 175603 «Hertie», elle a été rejetée à juste titre par la division d’opposition conformément à l’article 8, paragraphe 1, lu conjointement avec l’article 47, paragraphe 2, deuxième phrase, du RMUE.
65 En ce qui concerne l’enregistrement antérieur de la marque de l’Union européenne no 4332177 «Hertie», la chambre constate que l’usage sérieux de cette marque pour les services litigieux compris dans les classes 35 et 39 a été définitivement confirmé en raison des preuves identiques, presque de la même période pertinente et des mêmes parties dans le cadre d’une procédure de nullité préalable (12/05/2020, C 32784; 13/04/2021, R 1452/2020-2, Hertie). Cet usage sérieux de la marque de l’Union européenne antérieure, confirmé précédemment, est encore valable et a également été prouvé en l’espèce par des preuves supplémentaires. Or, en l’espèce, la division d’opposition a nié l’usage sérieux de la même marque de l’Union européenne sans motivation, étant donné qu’elle n’a pas précisé pourquoi elle s’était écartée de la décision d’annulation susmentionnée sur la base d’éléments de preuve identiques. Par conséquent, la décision attaquée doit être annulée en raison, premièrement, d’une violation procédurale substantielle de l’article 94, paragraphe 1, première phrase, du RMUE et, deuxièmement, d’une violation substantielle de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE.

66 Étant donné que la division d’opposition ne s’est pas encore prononcée sur la question du risque de confusion, il n’apparaît pas utile que la chambre de recours
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réponde pour la première fois à cette question. Il y a donc lieu de statuer conformément à l’article 71, paragraphe 1, deuxième phrase, deuxième phrase. Renvoyer l’autre RMUE devant la première instance pour examen ultérieur.
67 La division d’opposition doit examiner le risque de confusion entre la marque de l’Union européenne antérieure no 4332177 Hertie et la marque demandée contestée «Hertie», conformément à l’article 8, paragraphe 1, points a) et b), du RMUE, lu conjointement avec l’article 47 du RMUE.
Coûts
68 Étant donné que l’annulation partielle résulte en partie d’un vice de procédure substantiel, à savoir d’une violation de l’obligation de motivation, l’opposant doit rembourser la taxe de recours [article 33, point d), du REMUE].
69 Si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, la chambre de recours décide, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, de répartir les dépens. Le recours ayant été partiellement accueilli, chaque partie doit supporter ses propres dépens afférents à la procédure de recours.
70 En ce qui concerne les dépens afférents à la procédure d’opposition, il est équitable, pour les mêmes raisons, que chaque partie supporte également ses propres dépens.
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Contenu de la décision; Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Annuler partiellement la décision attaquée dans la mesure où elle a nié l’usage sérieux de l’enregistrement antérieur de la marque de l’Union européenne no 4332177 «Hertie» (marque verbale).
2. L’affaire est renvoyée à la division d’opposition pour examen plus approfondi afin d’examiner le risque de confusion entre la marque de l’Union européenne antérieure no 4332177 «Hertie» et la marque demandée contestée «Hertie», conformément à l’article 8, paragraphe 1, points a) et b), du RMUE.
3. Pour le reste, rejette le recours.
4. La taxe de recours doit être remboursée à l’opposante.
5. Les parties supporteront chacune leurs propres dépens dans les procédures d’opposition et de recours.
Signés Signés Signés
V. Melgar A. Pohlmann P. von Kapff
Greffier
Signés
H. Dijkema
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