LES CHAMBRES DE RECOURS
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DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 29 novembre 2022
dans l’affaire R 1302/2021-5
OSR Enterprises AG Cham, Suisse demanderesse en nullité/requérante
représentée par Bird & Bird LLP, Düsseldorf (Allemagne)
contre
Mathias Möckel Chemnitz, Allemagne
Torsten Gramann
Chemnitz, Allemagne titulaires de la MUE/défendeurs
représentés par SKW Schwarz Rechtsanwälte, Francfort sur le Main (Allemagne)
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 33 921 C (marque de l’Union européenne n° 3 313 335)
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LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente), Ph. von Kapff (rapporteur) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: allemand
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Décision
Faits et procédure
1 Par une demande déposée le 19 août 2003, MM. Mathias Möckel et
Torsten Gramann («les titulaires de la MUE») ont sollicité l’enregistrement de la marque verbale
evolver
en tant que marque de l’Union européenne (MUE), pour les services suivants:
Classe 35 – Développement de solutions pour l’optimisation de processus à
l’intérieur d’une entreprise.
Classe 38 – Conception et développement de solutions internet.
Classe 42 – Conception et développement de solutions internet/solutions de banques de données, développement de solutions de commerce électronique, conception web, développement de solutions d’édition internet.

2 La demande a été publiée le 5 juin 2004 et la marque enregistrée le
16 décembre 2004. La marque a été renouvelée le 8 mars 2013.
3 Le 15 mars 2019, OSR Enterprises AG («la demanderesse en nullité») a introduit une demande en déchéance contre la marque enregistrée, pour tous les services. La demanderesse en nullité a fondé sa demande sur l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
4 Le 28 mai 2019, les titulaires de la MUE ont présenté les documents suivants, dont ils ont demandé un traitement confidentiel, à titre de preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits:
Annexe SKW 1a: extraits du registre du commerce des sociétés appartenant à evolver group (evolver services GmbH, evolver media Verwaltungs GmbH, evolver media GmbH & Co.KG et evolver portals GmbH).
Annexe SKW 1b: déclaration d’habilitation des titulaires de la MUE du 7 mai 2019 en faveur d’evolver Media GmbH & Co.KG
Annexe SKW 2: déclaration sous serment de l’un des titulaires de la MUE, Mathias Möckel, gérant d’evolver group, du 21 mai 2021, contenant des observations sur evolver group et sur l’usage de la marque de l’Unio n européenne: «tant en tant que dénomination sociale (…) qu’en grande partie dans le domaine des services informatiques et de développement de logiciels; les chiffres d’affaires sont communiqués à titre d’exemple pour 2018. En outre, «dans le domaine du développement de logiciels, evolver group a développé, depuis sa création, des solutions logicielles spécifiques pour les éditeurs, qui sont entièrement développées, entretenues et perfectionnées. (…)
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Des produits dits «core» (applications clés standardisées) ont également été mis au point (…). Toutefois, le logiciel fait toujours également l’objet d’une adaptation (personnalisation).»
Par exemple, les titulaires de la MUE ont développé une «solution d’un site de production en ligne pour les annonces», dont fait partie l'«evolver GUI». En outre, les titulaires de la MUE ont mis au point des «systèmes de gestion de contenu («evolverCMS»)», un «système d’archives de contenu («evolverCAS»)», une solution dans le domaine de la collecte et de la gestion des annonces («evolverOAS»). Les titulaires de la MUE ont également développé des solutions d’édition internet, notamment «evolverESTATE» ou «evolverJOBS», qui sont proposées en tant que logiciels-services.
Annexes SKW 3 et SKW 4: captures d’écran du site web www.evolver.de contenant des informations sur des projets concrets mis en œuvre pour certains clients (notamment des captures d’écran de 2017 concernant un site internet luxembourgeois d’annonce en ligne d’objets d’occasion pour la réalisatio n duquel le client a utilisé les produits «evolverMARKET» et «evolverGUI »), le classement du service sectoriel «Kress pro», dans lequel evolver group occupait la septième place, ainsi que des informations sur les clients des titulaires qui ont utilisé les produits
• evolverOAS (système d’affichage en ligne),
• evolverCMS (système de gestion de contenu),
• evolverESTATE» (portail immobilier),
• evolverGEDENK (portail commémoratif),
• evolverMARK ET (portail de la place de marché) et
• evolverGUI (graphical user interface – interface utilisateur graphique)
ainsi que d’autres services informatiques ou services de post-traitement publicitaire ou de création d’annonce HTML(5) acquis auprès d’evolver group.
Les rapports du projet sont datés ou ont été consultés sur le site web
«WayBackMachine» (https://web.archive.org). Ils datent donc de la période concernée (troisième trimestre 2014 à 2018). Les autres documents ne sont pas datés. Les rapports de projets contiennent également des citations de retour positif des clients sur des projets concrètement réalisés, concernant notamment la prestation de services, en partie dans le cadre de projets importants, tels que, notamment, le design, la conception et le développement de sites internet et de portails, ainsi que leur adaptation aux clients respectifs.
Annexe SKW 5: 12 factures différentes d’evolver media GmbH & Co.KG adressées à différents clients en Allemagne et en Autriche.
• Les factures datent de la période concernée, à l’exception des factures du 17 février 2014 et du 6 mars 2014. Les montants des factures relatives à
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la période concernée sont libellés en EUR et se situent le plus souvent dans une fourchette moyenne à cinq chiffres. Les données relatives aux destinataires sont masquées sur toutes les factures, à l’exceptio n des mentions relatives à la forme juridique figurant dans le nom de l’entreprise et de l’indication du pays à la fin de l’adresse. La facture n° 13651 du 23 août 2016 est jointe en double exemplaire.
• Toutes les factures désignent la prestation par un nom et renvoient au cahier des charges d’une offre. Les prestations sont mentionnées sur les factures portant la mention «evolverOAS» (facture n° 12539 du
27 août 2015 adressée à une société de forme juridique KG en
Allemagne), «Saas Immobilienportal/SaaS-Initialkosten» («portail immobilier Saas/coûts initiaux Saas») (facture n° 12254 du 29 mai 2015 adressée à une société de forme juridique GmbH en Allemagne),
«evolverOAS — Update/29 MT-Paket Customizing» («evolverOAS —
Mise à jour /forfait de personnalisation de 29 journées de travail»)
(facture n° 11309 du 28 août 2014 adressée à une une société de forme juridique Co.KG en Allemagne), «evolverESTATE/10 MT-Customizing»
(«evolverESTATE/ forfait de personnalisation de 10 journées de travail»)
(facture n° 15245 du 27 mars 2018 adressée à une société de forme juridique GmbH en Autriche), «evolverCMS/20 Manntage-pack für
Relaunch PNP» («evolverCMS/ forfait de réactivation de 20 journées de travail») (facture n°15006 du 21 décembre 2017 adressée à une société de forme juridique GmbH en Allemagne) «Saas Stellenportal/Migration und
Layoutentwicklung Neuportal» («portail emploi Saas/Migration et dévelopement de la mise en page du nouveau portail») (facture n° 14163 du 23 février 2017 adressée à une société de forme juridique GmbH en
Allemagne), «evolverOAS/Setupgebühr» («evolverOAS/frais de configuration») (facture n° 13749 du 30 septembre 2016 à une société de forme GmbH en Allemagne), «evolverOAS/Abschlusszahlung evolverGUI» («evolverOAS/paiement final interface utilisateur evolver») (facture n° 13651 du 23 août 2016 à un client en Allemagne),
«evolverOAS/Anzahlung evolverGUI» («evolverOAS/acompte interface utilisateur evolver») (facture n° 13021 du 28 janvier 2016 à une société de forme juridique KG en Allemagne), «Erweiterung des evolverOAS8/40MT-Paket für Migration und Customizing» («Extension de l’evolverOAS8/forfait de 40 journées de travail pour la migration et la personnalisation») (facture n° 11200 du 21 juillet 2014 adressée à une société de forme juridique GmbH en Allemagne) et «SaaS
Immobilienportal/Setupgebühr» («SaaS portail immobilier/frais de configuration») (facture n° 12543 du 31 août 2015 adressée à une société de forme juridique GmbH en Autriche).
• Les factures renvoient respectivement, sous le nom de la prestation (c’est- à-dire notamment «evolverOAS»; «evolverOAS-Update »,
«evovlerSSO», «evolverESTATE», «evolverCMS», «Erweiterung des evolverOAS8»), à un cahier des charges sous-jacent à une offre donnée. Les offres, sur les factures, sont assorties d’un numéro d’identification et d’une mention de date. Les numéros d’identification sont composés de l’année correspondant à l’offre et d’un nombre supplémentaire à cinq chiffres.
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• Dans l’en-tête, tant le logo d’evolver group que celui d’evolver media sont représentés comme suit:
.

• Toutes les factures comportent en outre le même texte informatif sur le côté droit. Ce texte mentionne, entre autres, que «chaque solution web se compose d’un nombre individuel de modules de base et de modules de programmes – les “evolver cubes” – qui correspondent exactement à ses besoins. Ils peuvent être mis en œuvre de manière précise, souple et efficace dans leur système. Stratégies de solutions innovantes (…)»
Annexe SKW 6: reproductions du papier à lettres utilisé par evolver group avec les en-têtes suivants:

;

;

;enveloppes de correspondance orange affichant le logo
, ainsi que les commandes et factures issues de la période comprise entre janvier 2012 et janvier 2019 concernant l’achat des différents papiers à en-tête
(«evolver services», «evolver media», «evolver portals») à des tirages compris entre 2 500 et 7 800 exemplaires.
Annexe SKW 7: récapitulatif des mailings et mailings en split tests envoyés par evolver group au cours de la période comprise entre le 1er septembre 2013 et le 25 mars 2019 et versions imprimées de bulletins d’information types envoyés par courriel. Les exemplaires de bulletin d’information décrivent, entre autres, les produits proposés par les titulaires de la MUE, tels que les portails de location en ligne, evolverCMS (système de gestion de contenu), evolverOAS (système d’affichage en ligne), evolverSSO (Single Sign-On), evolverGUI (graphical user interface – interface utilisateur graphique). On peut également y lire qu’ «une nouvelle tendance s’est établie ces dernières années: les logiciels-services (Software-as-a-Service, SaaS). Le modèle SaaS est une solution prête à l’emploi qui repose sur des fonctionnalités standardisées».
Annexe SKW 8: photographies de stands de salons d’evolver group décrits par les titulaires par les mentions «Messestand WPE 2014», «Messestand WPE 2018» et «Messestand Deutscher Stadtmarketing Tag 2019»; factures relatives, notamment, à la participation aux salons suivants: World Publishi ng
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Expo («WPE») 2014 (IFRA Expo & Conference) en octobre 2014 à Amsterdam, WPE Expo 2015 à Hambourg en octobre 2015, WAN-IFRA
Conference Berlin en juin 2014, WPE 2016 à Vienne en octobre 2016. Le logo
d’evolver group et le logo «evolver media»
et les logos «evolver services» et «evolver portals» correspondants (tels que ceux figurant sur les en-têtes de l’annexe SKW 6) figurent de manière visible sur les stands de salon. Des références à divers produits d’evolver group («système d’annonces en ligne», «système de gestion du contenu», «identification unique», «portail emploi», «portal immobilier ») sont également très clairement visibles.
Annexe SKW 9: extrait du site internet www.ifra-expo.com/trade- fair/Äreview/review-exhibitor- list/, affichant une partie de la liste des exposants d’IFRA World Publishing Expo & DCx Digital Content Expo 2018, dans lequel le logo d’evolver group est affiché à côté de la description anglaise de la société «evolver media GmbH & Co». D’après la description, l’entreprise du titulaire de la MUE est une société informatique et logicielle de premier plan, spécialisée dans l’industrie des médias. Par ailleurs, les éléments «evolverOAS (Online Advertising System), evolverCMS (Content
Management System), evolverSSO (Single Sign-On + Paywall + Payment) ainsi que les portails consacrés, entre autres, à l’emploi et au marché immobilier sont considérés comme des produits clés de l’entreprise. L’entreprise propose également toute la gamme de logiciels et de solutions informatiques pour les «publishers» (éditeurs).
Annexe SKW 10: trois photographies d’une voiture portant l’inscript io n «evolver» ainsi que des offres ne faisant apparaître que l’inscription «evolve » et factures de l’entreprise ORGIS adressées à evolver media GmbH & Co.KG relatives à des inscriptions pour différents modèles de véhicules.
Annexe SKW 11: 14 captures d’écran du profil d’evolver group sur la plateforme de médias sociaux «Twitter», datant d’octobre 2016, qui concernent la mise en ligne du portail commémoratif gedenken.lu et les présence au salon WPE 2016, ainsi que des photos du stand, comme on peut le voir également dans l’annexe SKW 8.
Annexe SKW 12: éditions 1 et 2 datant de 2014 et 3 et 4 datant de 2015 du magazine «evolver journal».
• Les magazines contiennent des informations sur les présences aux salons, les produits du groupe evolver et les projets concrètement mis en œuvre, qui correspondent en partie aux informations contenues dans les autres annexes, en particulier les annexes SKW 3 et SKW 4, par exemple en ce qui concerne les portails immobiliers et commémoratifs, le refontes de portails d’information sur la base de «evolverCMS», etc.
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• L’édition 2/2014 indique, entre autres, qu’une fonction d’archivage est en cours de développement et de mise en œuvre pour un client sur la base du produit «evolverCMS».
• Selon l’édition 3/2015, un portail d’événements et de billetterie utilise l’actuel «evolverCMS», qui garantit une présence commune du portail sur différents terminaux. Selon l’édition 4/2015, différents groupes d’édition et maisons de presse en Allemagne et au Luxembourg utilisent les produits
«evolverOAS», «Gedenkportal», «evolverCMS», «evolverSSO».
5 Après l’expiration du délai, les titulaires de la MUE ont déposé, le 11 décembre 2019 et le 24 août 2020, les éléments de preuve suivants, dont ils ont demandé le traitement confidentiel:
copie des documents déjà produits en tant qu’annexes SKW 3, SKW 4, SKW 11 et SKW 12, mais en partie de meilleure qualité.

Annexe SKW 13: trois cahiers des charges détaillés.
• L’offre n° 2014-18526-2 du 23 juin 2014 se rapporte à un système «Onlineanzeigen System evolverOAS» adressée à un client à Wurtzbourg, Allemagne. L’offre comprend, entre autres, la «mise à disposition de la version la plus récente d’evolverOAS y compris ADFREND», le «développement des projets de mise en page conformément aux exigences du CI/CD», le «développement d’une mise en page pour toutes les analyses de rentabilisation», la «création de modèles de programmat io n avec massification», la «mise en œuvre de la mise en page et l’adaptation du modèle», le «paramétrage de logiciels», l'«adaptation du système de base pour les besoins accessoires». Il est également précisé que «les éléments de l’interface utilisateur peuvent être adaptés au client concerné dans le cadre du projet global: couleurs, polices, textes, logos, liens». «Développement d’une mise en page pour toutes les analyses de rentabilisation», «établissement de modèles de programmation avec massification» et «paramétrage de logiciel». Les pages de la lettre d’offre
affichent par ailleurs les signes et
.
• La facture n° 11309 du 28 août 2014 (SKW 5) renvoie au cahier des charges figurant dans l’offre n° 2014-18526 du 23 juin 2014.
• L’offre n° 2014-18374-2 du 29 avril 2014 fait référence à «evolverOAS » pour un client à Essen, en Allemagne. L’offre est en substance identique à l’offre n° 2014-18526-2. La facture n° 11200 du 21 juillet 2014 (SKW 5) renvoie au cahier des charges figurant dans l’offre n° 2014-
18374-2 du 29 avril 2014.
• Offre de prix détaillée concernant «evolverSSO» adressée à un client situé à Lunebourg, en Allemagne. La facture n° 10742 du 6 mars 2014
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(SKW 5) fait référence à cette offre (n° 2013-17930 du 5 août 2013). Selon la facture du 6 mars 2014, la prestation figurant dans l’offre a été effectuée en mars 2014, soit juste avant le début de la période concernée.
Le montant de la facture devait être versé par le client au plus tard le 20 mars 2014 et partant, au cours de la période concernée.
• Les trois offres comportent, à droite, le même texte informatif que les factures de l’annexe SKW 5.
Annexe SKW 14: tableau récapitulant la liste des opérations en compte courant des années 2006 à 2014, ainsi que d’autres offres des services evolver.

• Les listes des opérations en compte courant font état, notamment, de chiffres d’affaires pour l'«année de base 2014» et se rapportent, au moins en partie, à la période concernée.
• Quatre offres de service différentes, datant des années 2015 à 2018 et une quelque peu postérieure à la période concernée (6 mai 2019), ainsi que d’autres offres clairement datées en dehors de la période pertinente (à savoir, respectivement, une offre des années 2006, 2009 et 2011 et deux offres de 2008). L’offre n°°2015-19175 du 9 septembre 2015 figure en annexe à deux reprises.

• Les offres de services datant de la période concernée se rapportent à «Serverhousing mit ESLA, Housing der neuen OWL IT-Plattfor m»
(«hébergement de serveurs avec ESLA, hébergement de la nouvelle plateforme informatique OWL») (offre n° 2015-19175 du
9 septembre 2015), «Neukundenanlage, Anzeigenupload, individue l le
Templates, Korrektur von HTML-Anzeigen» («installation de nouveaux clients, chargement des annonces, modèles individuels, correction des annonces HTML») (offre n° 2015-18956 du 2 avril 2015), («retouche des annonces, installation client, saisie d’ordres») (offre n° 2018-20479 du 29 juin 2018), Erstellung und Korrektur von HMTL5-Stellenanze ige n («création et correction d’annonces d’emploi HMTL5») (offre n° 2016- 19877 du 6 janvier 2017), «Nachbearbeitung von Printanzeigen nach dem Import» («retouche des annonces imprimées après l’importation») (offre n° 2016-19848 du 7 décembre 2016).
• Les offres sont imprimées sur le papier à lettres d’evolver group et affichent le logo «evolver services» dans le coin supérieur droit tel que représenté dans l’annexe SKW 6, ou de la manière suivante :
.

Annexe SKW 15: synthèse ventilée par client pour les années 2016 à 2019, qui, selon les titulaires de la MUE, reflète le chiffre d’affaires réalisé par service. Les relevés affichent des montants à six chiffres avec une tendance annuelle à la hausse. Selon les titulaires de la MUE, la synthèse démontre l’existence d’un groupe de clients intersectoriels. Aucun renseignement plus précis n’est fourni à ce sujet. Toutefois, il apparaît que la liste du chiffre
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d’affaires mentionne, entre autres, une «Design Handels GmbH» et une présence sur internet pour les offres d’emplois de même nom.
Annexe SKW 16: factures émises par evolver services GmbH, à l’exceptio n de trois factures (n° 19389 du 2 janvier 2020, n° 18788 du 4 juin 2019 et n° 10964 du 3 février 2014), datant de la période pertinente.
Deux de ces factures (n° 11309 et 11200) figurent de manière identique à l’annexe SKW 5. Une autre facture peut être rattachée à une offre jointe en annexe SKW 14 (n° 2011-16194) (facture n° 12664 du 19 janvier 2015). Les adresses montrent que les factures sont adressées à des clients dans différente s villes d’Allemagne (Passau, Francfort-sur-le-Main, Münster, Cologne, Essen, Dresde, Düsseldorf, Munich, Hanovre, etc.). Les factures sont notamment adressées à une «Garten GmbH» et à une «Design Handels GmbH» ainsi qu’à un site internet pour des offres d’emploi.
Annexe SKW 17: copie des observations (pertinentes) présentées par evolver media GmbH & Co KG dans le cadre de la procédure devant le
Landgericht Frankfurt (tribunal régional de Francfort) le 30 août 2019 et le
12 juin 2019, ainsi que de certaines annexes,
• dont notamment l’offre n° 2014-18648 adressée à une maison d’édition (dossier d’annexes K 15) ainsi que la correspondance de 2018, dont il ressort que ce même éditeur avait envisagé une relation commerciale avec evolver pour l’année 2019 (dossier d’annexes K 16), un document de stratégie concernant evolver media GmbH & Co. KG et evolver service
GmbH du 24 avril 2012, quatre présentations d’evolver group lors d’une réunion mensuelle en janvier 2013 et différentes réunions trimestriel les, portant les mentions manuscrites «Rapport 04/2013», «Rapport 02/2014» et «Rapport 01/2015» (annexes K 35-38) ainsi qu’une commande signée le 22 mai 2015, relative à l’offre 2015-18835-1, d’une entreprise qui, selon les titulaires, est la filiale d’une certaine banque qui a commandé le portail immobilier (dossier d’annexes K 39). Selon les observations, les dossiers d’annexes K 23 et K 34 jointes aux observations, qui se rapportent toutes deux à l’année 2012 ou datent de cette année, prouvent que les titulaires de la MUE exercent des activités transsectorielles et ne limitent donc pas leur activité au seul secteur des médias. En 2015, les titulaires de la MUE auraient pu acquérir des clients d’autres secteurs, tels que le secteur bancaire.
• En outre, les observations indiquent que la requérante ne propose pas de logiciels standard, mais adapte individuellement ses produits aux besoins de ses clients. C’est ce qui ressort du dossier d’annexes K 22. L’annexe K 22 dresse la liste des «Change Request» du système de travail JIRA du groupe evolver pour la période 2015-2019. Ces tâches sont, entre autres, les suivantes: «Refonte page; insertion de petites annonces», «Adaptation des titres», «Images génériques pour la publicité», «Nouveau flux de travail à partir de l’ASZ; réactivation d’annonces contenant les mêmes données», «Mesures d’adaptation après évaluation du comportement des utilisateurs», «Affichage d’un champ de recherche plus visible à l’étape 2», «Collecte interne/extension des fonctions».
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6 Par décision du 27 mai 2021 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a partiellement rejeté la demande, à savoir pour les services suivants (les «services contestés»):
Classe 42 – Conception et développement de solutions internet/solutions de banques de données, développement de solutions de commerce électronique, conception web, développement de solutions d’édition internet.
et a prononcé la déchéance de la marque, avec effet au 15 mars 2019, pour tous les services compris dans les classes 35 et 38 (voir paragraphe 1). Elle s’est notamme nt fondée sur les motifs suivants:
les documents produits dans les délais contiennent des informations sur la date, le lieu, la nature et l’étendue de l’usage. Celles-ci sont complétées et corroborées par les documents présentés tardivement. La requérante a eu l’occasion de présenter ses observations sur les pièces produites à titre complémentaire qui n’apportent aucun éléments nouveaux. Dans le cadre de l’exercice du pouvoir discrétionnaire, il est tenu compte des documents fournis à titre complémentaire.
La déclaration sur l’honneur doit être étayée par d’autres éléments de preuve ou par des preuves émanant de sources indépendantes.
Les éléments de preuve apportent des indications suffisantes sur le lieu et la durée de l’usage.
Usage en tant que marque
Le signe «evolver» est utilisé pour désigner des produits logicie ls (evolverOAS, evolverCMS, evolverGEDENK, evolverMARKET, etc). Il est également utilisé en tant qu’élément constitutif du logo d’evolver group et sous la forme d'«evolver media», «evolver services», «evolver portals» sur les offres, les factures, le site internet et le compte Twitter et, à cet égard, en lien direct avec les services proposés ou fournis.
Usage de la marque telle qu’enregistrée
Les documents montrent une utilisation de la marque en combinaison avec des ajouts tels que OAS, CAS, CMS, GEDENK, MARKET, ESTATE, etc., notamment en combinaison avec «group», «services», «media» ou «portals» sous une forme graphiquement stylisée et en partie avec d’autres indicatio ns descriptives telles que «développement des médias», «IT» ou «logiciel pour
éditeurs»:
(SKW 9)
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(SKW 14) (SKW 5) (SKW 6). Les variations constituent un usage de la marque sous une forme qui ne diffère pas substantiellement de celle enregistrée. Les ajouts sont purement descriptifs du type de produits.
Les termes GEDENK, ESTATE ou MARKET décrivent le type, l’usage prévu ou le champ d’application des produits.
Importance de l’usage
Pour les années 2016 à 2019, les titulaires ont communiqué des chiffre s d’affaires à six chiffres pour les services, ventilés par factures (annexe SKW 15). Certaines de ces factures, couvrant la période de février 2017 à décembre 2019, correspondent à des exemples de factures émises par evolver service GmbH et jointes à l’annexe SKW 16. En tant qu’annexe SKW 5, les titulaires ont également produit d’autres factures d’evolver media GmbH couvrant la période 2014-2018. Deux de ces factures de 2014 peuvent également être comparées aux offres présentées en annexe
SKW 13 avec un cahier des charges plus précis.
L’utilisation du signe sur le site internet d’evolver group (SKW 3-4), lors de salons (SKW 8-9), sur des documents commerciaux, notamment dans des factures et des offres (SKW 5-6) et sur des supports de marketing (SKW 7, 10- 12) ainsi que dans le retour d’information des clients (SKW 3-4 et SKW 12) permet de conclure à une importance non négligeable de l’usage.
Usage en rapport avec les services enregistrés
Les cahiers des charges figurant dans les factures (SKW 5) contiennent des références à la prestation de services («SaaS Immobilienportal» (portail immobilier Saas), «SaaaS Stellenportal» (portail emploi Saas), «Software Setup und Updates» (Configuration et mises à jour), «evolverOAS – Update»
(evolverOAS — Mise à jour), «SaaS Immobilieportal — Setupgebühr» (portail immobilier SaaS – frais de configuration) et, en particulier, des forfaits en journées de travail pour la personnalisation, la réactivation, la mise en page, etc. («evolverO AS — forfait de 29 journées de travail pour la personnalisation». «evolverESTATE — forfait de 10 journées de travail pour la personnalisation nouveau client», «evolverCMS — forfait de 20 journées de travail pour la réactivation PNP», «portail emploi SaaS — migration et mise en place d’un nouveau portail emploi», «Élargissement de l’evolverOAS8 — forfait en journées de travail pour la migration et la personnalisation», «forfait en journées de travail pour la personnalisation d’evolverCMS»). Il en va de même pour les factures d’evolver service GmbH, produites en annexe SKW 16, qui contiennent, entre autres, les cahiers des charges suivants : «6 serveurs pour evolverOAS», «Services — Projet evolverOAS», «Séparation système live et test et accessibilité externalisée», «Infrastruct ure informatique des services — Utilisation d’evolverCLOUD 1 TB Traffic, 1 TB de stockage, «Hébergement de serveurs sur une plate-forme informatique — 4 HE, 2x location de serveurs, 700 Go de trafic, 100MBit BB, 50 GB de
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stockage, 3 domaines», «Établissement, correction des annonces HTML5», «Gestion du marché des emplois/de l’offre Kompass».
Les offres (SKW 13 et SKW 14) confirment que les forfaits en «journées de travail» concernent principalement des services d’adaptation des solutions logicielles aux souhaits du client, ce qui inclut notamment la conception et le développement de solutions logicielles et de conception web correspondantes
(«adaptation du système de base pour les besoins individuels»; «pour une utilisation pour la personnalisation de logiciels»). Ils mentionnent également d’autres services concrets, tels que l’élaboration et la mise en œuvre de projets de mise en page, la création de modèles de programmation, l’adaptation de modèles, la connexion (interfaces) ou l’hébergement, par exemple dans le cadre du système d’affichage en ligne «evolverOAS», la création ou le développement ou la correction d’affichages HTML pour les clients («affichage HTML à partir d’une affiche imprimée (modèle en tant que PDF, EPS ou DOC), la correction d’un affichage HTML») ou des services de bases de données («configuration sommaire et détaillée des serveurs: deux bases de données productives (dans RZ evolver) »). Les retours des clients des annexes
SKW 3, SKW 4 et SKW 12, ainsi que le coût estimé de ces projets montrent qu’il s’agit de projets plus vastes, dans le cadre desquels les sites web evolver group et d’autres solutions internet sont spécifiquement adaptés aux clients, ce qui nécessite la conception et le développement de solutions individuelles pour adapter le logiciel de base standardisé.
La liste des produits de la MUE est formulée de manière suffisamment claire. Le terme «solution» fait clairement référence, dans le domaine informatiq ue, à un logiciel d’application ou à une combinaison de logiciels et de matérie l permettant d’effectuer une tâche concrète. Les entreprises qui développent et/ou distribuent de tels programmes d’applications sont donc également appelées des fournisseurs de solutions.
L’activité des titulaires de la MUE se concentre sur le secteur des médias. Toutefois, avec des produits tels que «evolverGEDENK», «evolverESTATE» ou «evolverMARKET» et les services de développement ou de conception fournis à cet effet, les produits proposés concernent également, respectivement, le secteur des services funéraires, l’immobilier ou la distribution de biens. Il ressort des documents joints à l’annexe SKW 17 en tant qu’annexes K 34, K 37 et K 38 qu’evolver group a déjà entrepris, depuis 2012, une diversification de ses activités au-delà du secteur des médias et qu’elle réalisait déjà 10 à 12 % de son chiffre d’affaires, à l’époque, avec des clients n’appartenant pas au secteur des médias. Deux entreprises figure nt également dans les factures de la période pertinente. Le portail «inGedenken.de», destiné à l’activité de pompes funèbres et de détail, ainsi que les recettes de moindre ampleur qui en résultent, sont déjà mentionné s en 2013 et 2014. En tout état de cause, la finalité de ces produits ne justifie pas la constitution d’une sous-catégorie limitée au secteur de l’édition.
7 Le 26 juillet 2020, la demanderesse en nullité a formé un recours sollicita nt l’annulation de la décision attaquée dans la mesure où la demande en nullité a été rejetée, c’est-à-dire pour la classe 42. Le 27 septembre 2017, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
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8 Après octroi d’une prolongation du délai, les titulaires de la MUE ont formulé leurs observations par mémoire du 20 décembre 2021 et demandé le rejet du recours.
9 Il a été fait droit à la demande de la requérante tendant à obtenir un second tour pour répondre aux nouveaux éléments de preuve contenus dans les observations des titulaires. Le mémoire en réplique de la requérante est parvenu à l’Office le 17 mars 2022.
10 Le 11 mai 2022, le mémoire en duplique des titulaires de la marque est parvenu à l’Office.
Exposés et arguments des parties
11 Les arguments développés par la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:
Par ordonnance du 16 octobre 2019, le Landgericht (tribunal régional) a suspendu la procédure juridictionnelle en raison du caractère prioritaire de la présente procédure d’annulation. L’Oberlandesgericht de Francfort sur le Main (l'«OLG») a rejeté le recours contre la suspension des titulaires de la MUE le 10 mars 2020. L’OLG a notamment motivé sa décision par le fait que le Landgericht avait considéré à bon droit qu’il existait une certaine probabilité que la marque ne soit pas maintenue en ce qui concerne les services relevant de la classe 42 ou qu’elle soit maintenue dans la mesure où il s’agit du secteur des maisons d’édition et des maisons de médias, y compris les domaines connexes. Les décisions ont été soumises à la division d’annulation.
Imprécision de la liste
Il n’est pas possible de rattacher des services concrets aux termes vagues protégés compris dans la classe 42.
Une simple similitude entre les services enregistrés et les services pour lesquels la marque est, le cas échéant, effectiveme nt utilisée est insuffisante.
Il est évident, par exemple, que l’inclusion d’un terme indéterminé dans deux classes identiques, comme en l’espèce «conception et développement de solutions internet» dans les classes 38 et 42, ne saurait aboutir à ce que la marque assure une protection pour l’ensemble des services. En outre, la classification de Nice exclut toute double saisie.
Les services concrets sous-tendus par les notions de «solution internet», de «solution de banques de données», de «solution de commerce électroniq ue » ou de «solution d’édition internet» ne sont pas clairs et encore moins dépourvus d’ambiguïté. Il ne saurait être conclu que ces services relèvent du terme générique «développement, programmation et mise en œuvre de logiciels».
Selon l’arrêt du 29/01/2020, C-371/18, Sky plc/SkyKick UK Ltd, EU:C:2020:45, l’absence de précision s’oppose à ce que la preuve de l’usage
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de la marque, au sens de l’article 18 du RMUE, soit apportée pour des services concrets.
Le risque d’une liste imprécise incombe au déclarant/titulaire. Dans la procédure de déchéance, des termes imprécis et obscurs doivent être supprimés ou, tout au plus, réduits à leur domaine central respectif.
Les termes «solutions de bases de données/solutions internet», «solutions de commerce électronique» et «solutions d’édition internet» ne permettent pas de conclure à un lien avec l’informatique, ni même à un lien spécifique avec les logiciels.
Au contraire, la division d’annulation semble présumer cette référence dans le champ d’activité des titulaires de la MUE, qui est toutefois sans incidence sur l’étendue de la protection.
Il n’est pas possible de déterminer clairement non plus si le terme «conceptio n web» n’est qu’un exemple, car les termes ne sont pas séparés par un point – virgule.
La recherche de la division d’annulation sur la notion de solution ne permet pas d’obtenir de certitude. Il ne ressort pas de la situation du registre qu’il existe un lien avec les «logiciels», comme le suppose la division d’annulatio n. Les recherches en sens inverse soumises montrent que le terme «solut io n internet» est utilisé notamment pour fournir un accès à l’internet, c’est-à-dire pour des services de télécommunications.
Par ailleurs, la duplication des termes figurant dans la liste des classes 38 et 42 empêche une attribution claire.
Pas d’usage de la marque sous la forme enregistrée
Il n’y a pas d’usage notable de la marque prise isolément. Les ajouts respectifs avec lesquels la marque est utilisée modifient le caractère distinctif de la marque. Les titulaires de la MUE s’appuient eux-mêmes sur les explicatio ns des acronymes. Le terme «GUI» (interface utilisateur) est non seulement expliqué, mais également traduit. Cet élément démontre à lui seul que la signification n’est pas aisément perceptible pour les consommate urs pertinents.
Une utilisation de la marque comportant des termes descriptifs, tels que «media», n’a pas eu lieu en ce qui concerne les services.
Absence de preuve d’un usage de la marque à des fins de service
En tout état de cause, les titulaires de la MUE ne proposent sous la marque que «l’adaptation» ou la «maintenance», etc., de solutions logicielles/informatiques, mais pas de «développement et conception», comme le montre l’annexe SKW 5. Le logiciel standard proposé et son adaptation
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(contestée) ne relèvent pas de la notion de «développement et conception», qui implique la création d’un produit.
La marque n’a été utilisée que pour des «logiciels», un produit pour lequel la marque antérieure n’est pas enregistrée.
La grande majorité des éléments de preuve ne fait apparaître qu’une vente de logiciels standard.
Les offres des annexes SKW 13 et 14 et partant, l’usage de la marque ont été invoqués par la division d’annulation («conception et développement de solutions logicielles correspondantes») pour définir les termes protégés. Il en ressort que la liste est trop imprécise.
Contrairement à la supposition de la division d’annulation, l’indication, dans la facture, fait état de «configuration sommaire et détaillée des serveurs: deux bases de données productives evolver (RZ evolver)», aucune référence à des services relatifs à des bases de données.
Les références isolées à des services sont soit hors de la période d’usage, soit de trop faible ampleur pour un usage sérieux. Même ces services ne se rapportent pas au «développement et à la conception», mais à l'«entretie n», l'«adaptation» ou la «location».
Il n’est pas possible de déterminer comment les chiffres d’affaires allégués ont été réalisés. Il apparaît plus logique que ces chiffres soient uniqueme nt imputables à la vente de logiciels standard.
Les éléments de preuve montrent une limitation claire au secteur de l’éditio n. Il n’est pas possible de déterminer pourquoi les produits logicie ls concerneraient également les secteurs funéraire, de l’immobilier ou de la distribution de biens. Il s’agit de produits logiciels standard «evolverGEDENK», «evolverESTATE» ou «evolverMARKET», et non du développement et de la conception de solutions.
Comme dans l’arrêt du 7 février 2019, T-789/17, TecDocPower/TecDoc, EU:T:2019:70, une limitation à un secteur spécifique s’impose. Les deux juridictions allemandes avaient également supposé une limitation claire au secteur de l’édition.
12 Les arguments développés par les titulaires de la MUE dans leurs observations portant sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme suit:
Une référence informatique des termes «internet, commerce électroniq ue, édition internet» et/ou «banques de données» est évidente. Le terme «solutio n» fait référence à une tâche imposée par le client, qui est résolue à l’aide de l'«informatique». Par «solution», on entend une approche globale de service complet qui couvre à la fois les logiciels et le matériel informatique. Le magazine «Kress pro» fait l’éloge de cette approche de service complet d’evolver (annexe SKW 3).
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Le «développement» d’une solution individuelle suppose logiquement que celle-ci est adaptée aux besoins du client. En effet, «une solution informatiq ue comprend le plus souvent des conseils axés sur les clients et les solutions, l’analyse, le développement de solutions et la mise en œuvre ainsi que l’exploitation (www.brainguide.de, annexe BG1)». En l’espèce, le terme est suffisamment clair et précis. Il est utilisé par les milieux spécialisés pour une approche globale du service.
Le «développement et la conception de solutions internet/de commerce électronique/de conception web», etc., sont également des notions courantes dans le secteur de l’informatique. C’est ce qui ressort d’une recherche effectuée sur Google, dont les résultats peuvent clairement être rattachés au secteur informatique.
Dans le cadre d’une recherche sur Google (annexe BG2) du terme de «solutions internet», on voit également apparaître, comme résultats, des pages d’autres entreprises (par www.mediata.net exemple www.jamp.de; www.ratzinger-intenetloesungen.de, www.site-concept.de).
Les ajouts utilisés (OAS, CAS, CMS, SSO, GUI) constituent des abréviatio ns descriptives tout à fait courantes dans le secteur informatique. Partant, l’ajout de ces abréviations est donc sans incidence sur le caractère distinctif de la marque.
L’annexe SKW 5 prouve que la marque a été utilisée, entre autres, pour la «personnalisation, mise en page», qui est comprise, sur le plan conceptuel et sur le fond, dans la «conception et le développement» d’une solutio n informatique. C’est ce qui ressort également des «forfaits en journées de travail» proposés dans les annexes SKW 13 et 14 qui, comme la divis io n d’annulation l’a constaté à bon droit, comprennent principalement des services d’adaptation de solutions logicielles aux souhaits respectifs des clients et, par conséquent, notamment la conception et le développement de solutions logicielles ou de conception web.
La requérante s’égare à isoler les termes de «développement et conception» de façon artistique et pointilleuse, en ce sens qu’elle indique qu’ils doivent être distinguées de la «personnalisation», de l'«adaptation» et de la «mise en œuvre d’une solution informatique», ce qui est fortement éloigné de la pratique et entraînerait une division et un chevauchement de services incompréhensible s, incohérents et arbitraires.
Il ressort clairement, entre autres, des factures de l’annexe SKW 16 que les prestations fournies sont les plus diverses et ne se limitent pas à la vente de logiciels. Les services de serveurs constituent également un élément techniq ue des solutions informatiques ou par extension des solutions internet, de conception web et de bases de données concrètes.
La preuve de l’usage n’est pas clairement limitée au secteur de l’édition. En effet, les services s’adressent également, conformément à leur destination, à d’autres secteurs et y trouvent des débouchés.
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Les services n’ont pas pour objet de se limiter à un seul secteur. Ainsi, deux factures d’un montant d’environ 50 000 EUR pour «evolverESTATE», un portail immobilier, prouvent que l’evolver group réalise un chiffre d’affaires considérable en dehors du secteur de l’édition. Les portails immobiliers sont également mis en œuvre par des entreprises d’autres secteurs, comme ebay, une entreprise qui n’appartient ni au secteur de l’édition, ni à celui de l’immobilier. «EvolverGEDENK» et «evolverMARKET» montrent également qu’une ouverture sectorielle a eu lieu. L’annexe SKW 7 montre que des «portails en ligne» ont été promus sous la marque, sans être limités à un secteur spécifique.
L’examen purement sommaire de la décision de l’Oberlandesgericht Frankfurt (tribunal régional supérieur de Francfort sur le Main) du 16 octobre 2019 ne saurait constituer un indice étant donné que le Tribunal n’a pas examiné les nombreuses preuves de l’usage. Le Tribunal n’a pas non plus voulu préjuger d’une décision sur ce point puisque la compétence pour ce faire appartient à l’Office.
13 Les arguments développés par la demanderesse en nullité dans la réponse aux observations sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme suit:
Le fait que les abréviations ajoutées soient traduites et expliquées dans la brochure montre que le public pertinent ne connaît pas les termes et abréviations. La marque n’a pas été utilisée isolément et, partant, a été utilisée comme enregistrée.
Les preuves démontrent tout au plus une «adaptation», un «entretien», etc. de solutions logicielles ou informatiques existantes, mais pas une «conceptio n» ou un «développement», c’est-à-dire une création nouvelle.
Sur 38 factures produites des annexes SKW 5 et SKW 16, quatre ne concernent pas la période pertinente.
En ce qui concerne les offres des annexes SKW 13 et SKW 14, sept offres sur un total de 15 ne concernent pas la période pertinente.
La plupart des offres ne peuvent pas non plus être imputées à l’une des factures produites.
Les chiffres d’affaires en compte courant de 2004 à 2014 sont soit dénués de pertinence, soient n’affichent pas, de manière séparée, les parties pertinente s de l’année 2014.
L’Office a traité à tort les annexes SKW 13 et SKW 14, produites tardiveme nt, étant donné qu’elles décrivent pour la première fois les prestations à fournir, comme des documents complémentaires.
14 Les arguments développés par le titulaire de la MUE la duplique peuvent se résumer comme suit:
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Le fait que les abréviations ajoutées sont parfois écrites en toutes lettres plaide en faveur du caractère descriptif de ces ajouts.
Il suffit également qu’une partie du public pertinent connaisse ces termes en tant que description des services ou qu’ils puissent être comme une caractéristique des services.
Motifs de la décision
15 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) n° 2017/1001 (JO L 154 du 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) n° 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.
16 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
17 Cependant, le recours est non fondé.
Étendue du recours
18 La procédure porte exclusivement sur les services relevant de la classe 42, pour lesquels la demande en déchéance a été rejetée et un recours a été formé:
Classe 42 – Conception et développement de solutions iinternet/solutions de banques de données, développement de solutions de commerce électronique, conception web, développement de solutions d’édition internet.

19 En ce qui concerne les services restants des classes 35 et 38 qui ont fait l’objet d’une déchéance (voir point 1), la décision attaquée est devenue définitive en l’absence de recours en ce sens.
Demande de confidentialité
20 Les titulaires de la MUE avaient demandé à la division d’annulation de traiter de manière confidentielle les preuves produites.
21 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, RMUE, des dossiers peuvent contenir certains documents qui ne peuvent être consultés par le public, par exemple des pièces de dossier pour lesquelles une partie a fait valoir un intérêt particulier à maintenir la confidentialité de la pièce (voir aussi article 6 du règlement de procédure des chambres de recours).
22 Si un intérêt particulier à garder confidentiel un document est invoqué conformément à cette disposition, l’Office doit examiner si cet intérêt particulier est suffisamment motivé. Un tel intérêt particulier est dû à la nature confidentie l le du document ou à son statut de secret industriel ou commercial. En l’espèce, un tel caractère confidentiel apparaît notamment au regard des données relatives au chiffre d’affaires, des montants mentionnés dans les factures et offres de services et des données clients.
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23 Comme la division d’annulation l’a également fait, la chambre de recours a déjà décrit de manière générale les documents relatifs à l’usage produits ci-dessus, sans mentionner concrètement des informations sensibles telles que les chiffres d’affaires, les montants des offres et des factures ainsi que les données clients (voir points 4 et 5).
Déchéance conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
24 Conformément au considérant 24 du RMUE, il n’est justifié de protéger une marque de l’Union européenne que dans la mesure où cette dernière est effectivement utilisée.
25 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
26 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploita tio n commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38, 43).
27 La ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes
(08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 36-38).
28 Il s’ensuit qu’il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Ainsi, lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (11/05/2006, C- 416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72; 13/04/2016, T- 81/15, Synthesis, EU:T:2016:215, § 37).
29 Dans une procédure de déchéance conforme à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque supporte par principe la charge de la preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits de sa marque de l’UE contestée, car c’est à lui qu’il incombe d’en faire usage. Il ressort certes du règlement que le demandeur en déchéance doit par principe motiver sa demande en déchéance, et invoquer des faits ainsi que produire des preuves au soutien de son exposé, dans le
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délai imparti. Mais il ne ressort pas expressément du RMUE que ce demandeur doive d’abord prouver l’absence de la marque sur le marché pour motiver sa demande en déchéance. En outre, il est beaucoup plus facile au titulaire de la marque de prouver l’usage de cette marque. Du reste, cela ressort également de la règle 40, paragraphe 5, du REMC, selon laquelle l’Office précise au titulaire un délai pour prouver l’usage propre à assurer le maintien des droits (26/09/2013, C- 610/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:912, § 61-64).
30 Enfin, pour examiner le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de considérer que celui-ci ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T- 39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 23/09/2009, T- 409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 36; 16/05/2013, T- 530/10, Wolfgang Amadeus Mozart Premium, EU:T:2013:250, § 31).
31 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage de la marque contestée servent à prouver l’usage pour les produits et services pour lesquels elle a été enregistrée. Les conditions de preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits d’une marque, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature, doivent être remplies cumulativement, si bien qu’il n’était pas juridiquement erroné, pour des raisons d’économie de la procédure, de conclure que l’usage propre à assurer le maintie n des droits n’avait pas été prouvé, étant donné que l’étendue de l’usage n’avait pas été établie en premier lieu.
32 En l’espèce, l’enregistrement de la marque contestée a eu lieu le 19 août 2003. La demande en déchéance est parvenue à l’Office le 15 mars 2019. L’enregistre me nt de la marque attaquée a donc été effectué plus de cinq ans avant le jour du dépôt de la demande. La période pertinente aux fins de la preuve de l’usage sérieux est donc comprise entre le 15 mars 2014 et le 13 mars 2019.
33 Il n’est pas nécessaire que chaque preuve établisse, en soi, le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage de la marque antérieure. Il suffit plutôt que les faits à démontrer ressortent des documents produits, considérés dans leur ensemble (17/04/2008, C-108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36).
34 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque de l’Union européenne, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage. Pour examiner le caractère sérieux de l’usage, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en considération. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (13/01/2011, T- 28/09, Pine Tree, EU:T:2011:7, § 84-85, et jurisprudence citée).
35 Un usage sérieux est un usage effectif de la marque (11/03/2003, C-40/01,
Minimax, EU:C:2003:145, § 35). L'«usage sérieux» doit ainsi s’entendre d’un usage qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des
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droits conférés par la marque. L’usage sérieux doit être conforme à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine d’un produit ou d’un service, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance. Un «usage sérieux» de la marque suppose une utilisation de celle – ci sur le marché des produits ou des services protégés par la marque et pas seuleme nt au sein de l’entreprise concernée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145,
§ 36-37).
36 L’usage sérieux doit porter sur des produits et des services qui sont déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, notamment dans le cadre de campagnes publicitaires, est imminente. Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque. L’appréciation des circonstances de l’espèce peut ainsi justifier la prise en compte, notamment, de la nature du produit ou du service en cause, des caractéristiques du marché concerné, de l’étendue et de la fréquence de l’usage de la marque. Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de «sérieux», car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37-39).
37 Plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que la partie ayant formé l’opposition apporte des indicatio ns supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (08/07/2004, T-334/01, Hipovito n, EU:T:2004:223, § 37).
38 Pour reconnaître l’existence d’un usage sérieux, il suffit que le titulaire utilise la marque aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère purement symbolique.
39 Par ailleurs, il convient de considérer que la présentation des chiffres d’affaires ou de ventes n’est pas impérativement nécessaire pour prouver un usage sérieux de la marque (08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 43). Cependant, si de tels chiffres font défaut, les efforts sérieux du titulaire de la marque aux fins de créer ou de conserver un débouché pour la marque en cause doivent résulter autrement et indubitablement des circonstances objectives et concrètes du cas.
40 À cet égard, il y a lieu d’examiner si, au regard des preuves produites concernant la situation spécifique du marché dans le secteur économique en cause, il est possible de supposer que la titulaire de la marque a tenté sérieusement d’occuper une position économique sur le marché pertinent.
41 La chambre de recours examine ci-après si c’est à bon droit que la divisio n d’annulation a rejeté la demande en déchéance sur la base des documents relatifs à l’usage produits dans les délais et hors délai pour les services litigieux compris dans la classe 42.
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Observation liminaire
42 Contrairement à ce que soutient la requérante, ainsi qu’il a été constaté par la division d’annulation, les annexes SKW 1-12 produites dans le délai imparti contiennent des informations tant sur le lieu, la durée et l’importance que sur la nature de l’usage de la marque contestée et, de surcroît, également en rapport avec les services litigieux. Il convient également d’approuver la division d’annula tio n lorsqu’elle indique l’absence d’éléments nouveaux introduits et qu’elle constate que les preuves produites dans le délai imparti sont simplement complétées et que certaines indications sont en partie plus amplement circonstanciées. Ainsi, par exemple, les factures de l’annexe SKW 5, produites dans les délais impartis, renvoient à l’une des offres de service soumises tardivement par l’annexe SKW 13. Les bouquets de services sont déjà décrits en détail dans la déclaration sous serment
(annexe SKW 1), dans les captures d’écran de l’annexe SKW 3 et dans les éditions du magazine «evolver journal» (annexe SKW 12). Partant, les documents produits après l’expiration du délai, notamment les offres de services des annexes SKW 13 et SKW 14, n’apportent aucun élément nouveau, mais font référence à des informations fournies dans les délais impartis. Il s’ensuit que les preuves qui n’ont pas été produites dans les délais impartis ne font que circonstancier et compléter les documents portant sur l’usage produits dans les délais impartis.
43 Partant, en prenant en considération les preuves complémentaires, la divisio n d’annulation a, contrairement à ce qu’allègue la demanderesse en nullité, exercé sans commettre d’erreur le pouvoir d’appréciation qui lui est dévolu. Par conséquent, en l’espèce, les documents produits pouvaient être pris en considération dans leur intégralité aux fins de la preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits.
Sur la valeur probante de la déclaration sous serment produite
44 La déclaration sous serment produite par les titulaires de la MUE (annexe SKW 2) émane de M. Möckel, c’est-à-dire de l’un des deux titulaires de la MUE eux- mêmes.
45 Les déclarations sous serment constituent en principe des éléments de preuve admissibles (16/07/2014, T-196/13, la nana, EU:T:2014:674, § 30 et suivants). Or, ainsi que ne le contestent pas les parties, une déclaration sous serment de l’un des titulaires de la MUE a une valeur probante moindre que celle des déclarations de tiers. Une déclaration sous serment ne saurait constituer à elle seule une preuve suffisante de l’usage de la marque (05/03/2020, T-80/19, Dekoback, EU:T:2020:81, § 55; 10/06/2020, T-577/19, Leinfelder, EU:T:2020:259, § 35).
46 La force probante des informations contenues dans une déclaration sous serment dépend donc de manière déterminante de la mesure dans laquelle celles-ci sont étayées par d’autres éléments de preuve plus objectifs.
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Lieu de l’usage
47 La preuve doit démontrer que la marque de l’Union européenne contestée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne (article 18, paragraphe 1, et article 58, paragraphe 1, point a), RMUE).
48 Les captures d’écran produites (annexe SKW 3), les éditions de magazines (annexes SKW 12), les factures (annexes SKW 5 et SKW 16) et les offres de services (annexes SKW 13 et SKW 14) prouvent que la marque a été utilisée en
Allemagne, en Autriche et au Luxembourg. Cela peut être déduit à la fois de la langue des documents (allemand) et de certaines adresses en Allemagne, en
Autriche et au Luxembourg, ainsi que de la mention de clients dans les pays concernés dans les captures d’écran et les éditions de magazines. Les photographies de stands de salon du groupe evolver (annexe SKW 8) montrent également des stands de salon des titulaires de la MUE dans différentes villes du territoire pertinent. Les preuves se rapportent, par conséquent, au territoire pertinent.
Période de l’usage de la marque
49 La majeure partie des documents portant sur l’usage datent de la période concernée et la preuve fournie par les titulaires de la marque de l’Union européenne indique suffisamment la durée de l’usage. Ainsi, la plupart des factures (annexe SKW 5), certaines des offres de services (annexes SKW 13 et 14), les éditions de magazines contenant des témoignages de clients et des témoignages (annexe SKW 12) ainsi que les captures d’écran (annexe SKW 3) datent de la période concernée.
Nature de l’usage de la marque
50 La nature de l’usage, au sens de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, exige une preuve de l’usage de la marque telle qu’enregistrée, ou d’une variante de celle -ci qui conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altère pas le caractère distinctif de la MUE contestée. Cela n’est pas contesté par la demanderesse en nullité.
51 Les éléments de preuve démontrent que la marque a été utilisée telle qu’enregistrée.
Les factures des annexes SKW 5 et les offres de service de l’annexe SKW 13, datant de la période pertinente, mentionnent à plusieurs endroits de premier plan le signe «evolver» en lien avec des ajouts variables. Ainsi, en haut à droite, le signe est représenté avec, du point de vue des milieux professionnels concernés, en particulier des maisons d’édition et entreprises de médias, l’ajout «media»
, qui n’est pas distinctif. En haut à gauche, le signe est représenté comme suit . Du point de vue des milie ux professionnels pertinents, l’ajout «group» est tout aussi dépourvu de caractère distinctif que les cubes colorés suivants. Le signe est également présent sur la première page des factures et de ces offres de service sous l’intitulé «Wir haben evolver cubes!» (Nous avons des cubes evolver!). Différentes prestations, en particulier, sont facturées ou proposées avec une dénomination qui se compose de «evolver» et souvent d’un acronyme. Ainsi, les factures de l’annexe SKW 5 mentionnent, par exemple, «evolverOAS» (facture n° 12539 du 27 août 2015
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adressée à une société en commandite en Allemagne), «evolverOAS — Update/29 MT-Paquet Customizing» («evolverOAS — Mise à jour /forfait de personnalisation de 29 journées de travail») (facture n° 11309 du 28 août 2014 à une Co.KG en Allemagne), «evolverESTATE/10 MT-Customizing» («evolverESTATE/ forfait de personnalisation de 10 journées de travail») (facture
n° 15245 du 27 mars 2018 à une GmbH en Autriche), «evolverCMS/20 Manntage- pack für Relaunch PNP» («evolverCMS/ forfait de réactivation de 20 journées de travail») (facture n° 15006 du 21 décembre 2017 à une société à responsabilité limitée en Allemagne), «evolverOAS/Setupgebühr» («evolverOAS/frais de configuration») (facture n° 13749 du 30 septembre 2016 à une GmbH en
Allemagne), «evolverOAS/Abschlusszahlung evolverGUI » («evolverOAS/paiement final interface utilisateur evolver») (facture n° 13651 du
23 août 2016 adressée à un client en Allemagne), «evolverOAS/Anzahlung evolverGUI» («evolverOAS/acompte interface utilisateur evolver») (facture
n° 13021 du 28 janvier 2016 à une société en commandite en Allemagne),
«Erweiterung des evolverOAS8/40MT-Paket für Migration und Customizing» («Extension de l’evolverOAS8/forfait de 40 journées de travail pour la migration et la personnalisation») (facture n° 11200 du 21 juillet 2014 adressée à une société
à responsabilité limitée en Allemagne). Les offres de services (annexe SKW 13), les dépenses de magazine (annexe SKW 12) et les captures d’écran (annexe
SKW 3) indiquent l’importance des abréviations, telles que «système d’annonces en ligne — evolverOAS».
52 Les preuves produites permettent de conclure sans équivoque que les ajouts joints au signe «evolver», y compris ceux sous forme d’acronymes, restent sans incidence sur le caractère distinctif du signe litigieux du point de vue des milie ux professionnels pertinents. Cette interprétation est illustrée notamment par l’utilisation du signe en tant que marque faîtière qui a été démontrée dans les factures, les offres de services et les éditions de magazines:
(Annexe SKW 12, édition 3/2015).
53 Dans l’ensemble, les documents produits fournissent une preuve suffisante pour démontrer que la marque contestée a été utilisée en tant que marque, c’est-à-dire en tant qu’indication d’origine, et conformément aux exigences de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, pendant la période pertinente.
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Importance de l’usage de la marque
54 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque de l’Union européenne, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part. Pour examiner le caractère sérieux de l’usage, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en considération. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (13/01/2011, T-28/09, Pine Tree, EU:T:2011:7, § 84-85, avec d’autres références).
55 Un usage sérieux est un usage effectif de la marque (11/03/2003, C40/01, Minima x,
EU:C:2003:145, § 35). L'«usage sérieux» doit ainsi s’entendre d’un usage qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. L’usage sérieux doit être conforme à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine d’un produit ou d’un service, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance.
Un «usage sérieux» de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché des produits ou des services protégés par la marque et pas seulement au sein de l’entreprise concernée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 36-37).
56 L’usage sérieux doit porter sur des produits et des services qui sont déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, notamment dans le cadre de campagnes publicitaires, est imminente. Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque. L’appréciation des circonstances de l’espèce peut ainsi justifier la prise en compte, notamment, de la nature du produit ou du service en cause, des caractéristiques du marché concerné, de l’étendue et de la fréquence de l’usage de la marque. Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de «sérieux», car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37-39).
57 Pour reconnaître l’existence d’un usage sérieux, il suffit que le titulaire utilise la marque aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique.
58 Par ailleurs, il convient de considérer que la présentation des chiffres d’affaires ou de ventes n’est pas impérativement nécessaire pour prouver un usage sérieux de la marque (08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 43). Cependant, si de tels chiffres font défaut, les efforts sérieux du titulaire de la marque aux fins de créer ou de conserver un débouché pour la marque en cause doivent résulter autrement et indubitablement des circonstances objectives et concrètes du cas.
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59 Enfin, selon une jurisprudence constante, il existe une certaine interdépenda nce entre l’importance (établie) de l’usage et la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que la fréquence de ces actes. Ainsi, un faible volume (établi) de services fournis sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (13/01/2011, T-28/09, Pine Tree, EU:T:2011:7, § 84, 85, avec d’autres références).
Précision des services enregistrés
60 En l’espèce, la chambre de recours doit examiner si la marque contestée pour:
Classe 42 — Conception et développement de solutions Internet/solutions de banques de données, développement de solutions de commerce électronique, conception web, développement de solutions d’édition internet.
a fait l’objet d’un usage sérieux.
61 La demanderesse en nullité fait valoir que la liste des services litigieux de la classe 42 est trop vague, car il n’est pas possible de comprendre quels services concrets doivent être compris dans les notions de solutions internet, de solution de banques de données, de solution de commerce électronique ou de «solution d’édition internet». En particulier, rien n’indiquerait que ces termes relèvent du concept générique de développement, de programmation et de mise en œuvre de logiciels, car ces termes ne permettraient pas d’identifier une référence informatique, voire une référence spécifique aux logiciels. Il n’apparaîtrait pas non plus clairement si la conception web ne constitue qu’un exemple, car le terme n’est pas séparé par un point-virgule des autres termes.
62 Il est vrai qu’une marque de l’Union européenne enregistrée pour une catégorie de services dont la désignation manque de clarté et de précision n’est, en tout état de cause, susceptible d’être protégée que pour les services pour lesquels elle a fait l’objet d’un usage sérieux, dans la mesure où les services pour lesquels la marque a été utilisée peuvent sans aucun doute relever du terme générique (29/01/2020, C -
371/Sky plc/SkyKick, EU:C:2020:45, § 70).
63 Les termes «conception et développement de solutions internet/solutions de banques de données, développement de solutions de commerce électroniq ue, conception web, développement de solutions d’édition internet», pour lesquelles la marque contestée est enregistrée dans la classe 42 ont certes une acceptation large, mais ils ne sont ni obscurs, ni ambigus, ni équivoques.
64 Contrairement à l’avis de la demanderesse en nullité, le fait que la marque ait été enregistrée pour le terme conception et développement de solutions internet, tant dans la classe 42 que dans la classe 38 (la déchéance de la marque a été définitivement prononcée pour les services compris dans la classe 38), n’empêche pas une affectation claire de ces termes.
65 Les termes pour lesquels une marque est enregistrée dans une classe particulière de la classification de Nice doivent être lus dans le contexte de la même classe
(06/10/2021, T-397/20, JUVEDERM, EU:T:2021:653, § 35; 08/07/2020,
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08/07/2020, T-20/19, mediFLEX easystep/Stepeasy (fig.), EU:T:2020:309, § 55 et jurisprudence citée). Selon les notes explicatives de la classification de Nice dans la neuvième version en vigueur à la date de la demande d’enregistrement de la MUE contestée, la classe 42 comprend essentiellement des services fournis individuellement ou conjointement et portant sur des aspects théoriques et pratiques de domaines complexes; ces services sont fournis par des professionne ls tels que (…) programmeurs, etc.
66 Ainsi que la division d’annulation l’a relevé à juste titre, l’élément «solutions» du terme «solutions» adjoint aux éléments «internet», «banques de données»,
«commerce électronique» et «édition internet» et l’enregistrement de ces termes dans la classe 42 fait sans équivoque apparaître un lien informatique avec la conception et le développement de solutions internet/de banques de données, le développement de solutions de commerce électronique, la conception web, le développement de solutions d’édition internet relevant de la classe 42.
67 Une telle référence informatique est inhérente à la notion de conception web. Bien que les termes de la liste ne soient pas séparés par des points-virgules et unique me nt par des virgules, il ressort de l’agencement concret, par l’encadrement de deux services débutant par le développement de […] (développement de solutions de commerce électronique, conception web, développement de solutions d’édition internet), que la marque contestée est protégée pour la conception web en tant que service autonome et ne se réfère pas à la formule développement de. Contraireme nt aux solutions de commerce électronique et d’édition internet, la conception web ne concerne pas tant le développement d’une solution que l’exécution et la conception du design.
68 La demanderesse en nullité soutient en outre que les titulaires de la MUE ne proposent que des logiciels standard et que d’éventuelles adaptations de ce logic ie l ne relèvent pas de la notion de développement et de conception. Dans ce contexte, la demanderesse en nullité méconnaît le fait que le développement et la conception de solutions informatiques pour un client ne se limitent nullement à la conception de logiciels ou à la programmation d’un logiciel entièrement nouveau. Un prestataire de services peut également, par exemple, proposer une solution informatique spécifique consistant en une combinaison de différentes activités liées aux technologies de l’information et en utilisant ou en fournissant un ou plusie urs composants logiciels et/ou matériels déjà présents sur le marché, ainsi que les adaptations nécessaires à la solution.
69 Par conséquent, la liste des services litigieux compris dans la classe 42 est suffisamment précise.
Usage sérieux pour les services enregistrés
70 Il y a lieu d’approuver la division d’annulation quand elle déclare que les cahiers des charges des factures de l’annexe SKW 5 ne sont pas très détaillés, mais qu’ils indiquent néanmoins des indices de prestation de services.
71 Les prestations sont mentionnées sur les factures datant de la période concernée de l’annexe SKW 5 portant la mention «evolverOAS» (facture n° 12539 du 27 août 2015 adressée à une société de forme juridique KG en Allemagne), «Saas
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Immobilienportal/SaaS-Initialkosten» («portail immobilier Saas/coûts initiaux Saas») (facture n° 12254 du 29 mai 2015 adressée à une société de forme juridiq ue
GmbH en Allemagne), «evolverOAS — Update/29 MT-Paket Customizing»
(«evolverOAS — Mise à jour /forfait de personnalisation de 29 journées de travail») (facture n° 11309 du 28 août 2014 adressée à une une société de forme juridique Co.KG en Allemagne), «evolverESTATE/10 MT-Customizing» («evolverESTATE/ forfait de personnalisation de 10 journées de travail») (facture
n° 15245 du 27 mars 2018 adressée à une société de forme juridique GmbH en
Autriche), «evolverCMS/20 Manntage-pack für Relaunch PNP» («evolverCMS/ forfait de réactivation de 20 journées de travail») (facture n°15006 du
21 décembre 2017 adressée à une société de forme juridique GmbH en Allema gne) «Saas Stellenportal/Migration und Layoutentwicklung Neuportal» («portail emploi Saas/Migration et dévelopement de la mise en page du nouveau portail»)
(facture n° 14163 du 23 février 2017 adressée à une société de forme juridiq ue
GmbH en Allemagne), «evolverOAS/Setupgebühr» («evolverOAS/frais de configuration») (facture n° 13749 du 30 septembre 2016 à une société de fome GmbH en Allemagne), «evolverOAS/Abschlusszahlung evolverGUI »
(«evolverOAS/paiement final interface utilisateur evolver») (facture n° 13651 du
23 août 2016 à un client en Allemagne), «evolverOAS/Anzahlung evolverGUI »
(«evolverOAS/acompte interface utilisateur evolver») (facture n° 13021 du
28 janvier 2016 à une société de forme juridique KG en Allemagne), «Erweiter ung des evolverOAS8/40MT-Paket für Migration und Customizing» («Extension de l’evolverOAS8/forfait de 40 journées de travail pour la migration et la personnalisation») (facture n° 11200 du 21 juillet 2014 adressée à une société de fomre juridique GmbH en Allemagne) et «SaaS Immobilienportal/Setupgeb ühr » («SaaS portail immobilier/frais de configuration») (facture n° 12543 du
31 août 2015 adressée à une société de forme juridique GmbH en Autriche). Les factures de l’annexe SKW 16 contiennent également de telles indications datant de la période pertinente. Ainsi, la facture n° 12684 du 30 janvier 2015, adressée à un client à Essen, en Allemagne, mentionne les services à facturer par «Services — Projet evolverOAS». Les factures font état de montants en euros faibles ou moyens
à cinq chiffres.
72 La division d’annulation a relevé à bon droit que les retours de clients, tels qu’ils ressortent des annexes SKW 3, SKW 4 et SKW 12, ainsi que le déploiement estimé sur de nombreux jours, montrent que, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, il ne s’agit pas uniquement de la vente de logicie ls standard qui doivent seulement être installés par un client. Au contraire, il s’agit de projets plus vastes dans le cadre desquels l’entreprise des titulaires de la MUE doit adapter tout le contenu internet et d’autres solutions internet aux besoins spécifiques des clients afin de «résoudre» un problème spécifique. Contraireme nt à ce que soutient la demanderesse en nullité, l’utilisation d’un logiciel qui n’est pas spécifiquement programmé pour un seul client et son adaptation dans le cadre de projets de grande envergure, tels que la preuve de l’usage, ne plaident donc pas contre le fait qu’une solution ait été conçue et développée pour les clients.
73 Les magazines de l’annexe SKW 12 fournissent des informations sur les choix de ses clients professionnels. Ainsi, le «evolverjournal 4/2015» indique, entre autres, que certains groupes de médias et portails d’information de renom utilisent soit «evolverOAS» et/ou «evolverSSO». Ce dernier permet la création d’un «paywall» et d'«un paiement en ligne centralisé» et, par conséquent, une «solution de
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commerce électronique», qui est également décrite plus en détail dans l’offre de services n° 2014-18648 du 19 mars 2019 (annexe SKW 17, dossier d’annexes 15).
«evolverCMS» est utilisé non seulement par des portails d’information de renom, mais également par un portail de spectacles et de billetterie (annexe SKW 12, evolvernal 3/2015). «evolverCMS» est utilisé, entre autres, pour fournir un
«contrôle d’accès d’abonné, y compris des fonctionnalités de contenu payant et premium».
74 Des services liés à des portails immobiliers, tels que «evolverESTATE» (par exemple «10 MT-Customizing», facture n° 15245 du 27 mars 2018 adressée à une société à une GmbH en Autriche), sont également proposés. En outre, evolverjournal 3/2015 fait état de la migration, par une filiale d’une banque autrichienne, vers le portail «SaaS-Immobilien» (annexe SKW 12). Une facture relative au «SaaS Immobilienportal/Setupgebühr» (facture n° 12543 du
31 août 2015 adressée à une GmbH en Autriche, annexe SKW 5) a été déposée pour la même période, et se rapporte à une offre portant le numéro 2015-188351- 1. Le montant facturé s’élève à plusieurs dizaines de milliers d’EUR. Une commande ferme du 22 mai 2015 a également été produite concernant cette offre
(annexe SKW 17, dossier d’annexes K 39). Un portail immobilier en ligne est, pour l’essentiel, une base de données dans laquelle les clients ou les courtiers peuvent rechercher des biens adéquats ou poster eux-mêmes des annonces. Partant, il en résulte un lien clair avec les services de «solutions Internet/solutions de bases de données».
75 La facture n° 11309 du 28 août 2014 (annexe SKW 5) renvoie au cahier des charges figurant dans l’offre n° 2014-18526 du 23 juin 2014. Selon celle-ci (annexe SKW 13), il fait référence au «système d’annonces en ligne — evolverOAS». L’offre comprend, notamment, «la mise à disposition de version la plus récente d’evolverOAS, y compris ADFREND », «l’élaboration des conceptions de mise en page conformément à la norme CI/CD», « l’élaboratio n d’une mise en page pour tous les cas d’affaires », «la création de modèles de programmation avec cotation», «la mise en œuvre de la mise en page et la personnalisation des modèles», «la personnalisation logicielle», « la personnalisation du système de base pour des besoins individuels ». Il est également indiqué que les «éléments interface utilisateur (…), dans le cadre du projet global, peuvent être adaptés à chaque client» et qu’ils comprennent les «couleurs, caractères, textes, logos, liens». «Élaboration d’une mise en page pour tous les plans d’affaires». Les coûts estimés, pour les catégories de services «mise en page», «gestion de projet », «licences» et « migration», varient d’un montant élevé à quatre chiffres à un faible montant à six chiffres. La facture n°°14163 du
23 février 2017 adressée à un client en Allemagne (annexe SKW 5) tient compte d’une valeur à cinq chiffres du marché qui se rapporte au cahier des charges «Migration et mise en page d’un nouveau portail emploi». Dans l’ensemble, il ressort clairement des preuves produites que les titulaires de la MUE ont proposé et facturé, sous la marque contestée, des développements et des travaux de mise en page en ce qui concerne les sites Internet de clients professionnels et, par conséquent, les services de conception web.
76 Il ressort donc de l’examen global des documents relatifs à l’usage produits qu’une preuve suffisante, tendant à établir, comme l’a constaté à bon droit la divisio n d’annulation, qu’étaient proposés et fournis, sous la marque contestée, des services
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de développement et de conception de logiciels de gestion de contenu, de solutio ns de commerce électronique, de sites internet adaptés à leurs clients respectifs, et partant, un large éventail de services de développement et de conception liés à des solutions internet et de bases de données, ainsi que des services de conception de web, a été rapportée. Contrairement à l’avis de la demanderesse en nullité, les preuves ne se limitent pas à établir l’existence de services de «maintenance », d'«adaptation» ou de «location». En effet, les éléments de preuve montrent que les prestations proposées et fournies aux clients sont des bouquets de services. Ces bouquets de services, par ailleurs, étaient parfaitement adaptés aux clients respectifs et aux missions informatiques à résoudre, ou nécessitaient des travaux de développement et de programmation spécifiques (voir les factures des annexes SKW 5 et SKW 16 ainsi que les offres de service des installations SKW 13 et
SKW 14).
77 Il ressort également de l’examen global des preuves produites, notamment de l’interaction des factures (annexes SKW 5 et SKW 16), des offres de services (annexes SKW 13 et SKW 14), des captures d’écran (annexe SKW 3) ainsi que des dépenses de magazine de l’entreprise des titulaires de la MUE (annexe SKW 12) que la marque a été utilisée de manière continue dans une mesure considérable sur le plan commercial et tout au long de la période concernée.
78 La division d’annulation constate à bon droit, dans décision attaquée, que la preuve établit également que la marque a été utilisée pour des produits logicie ls standardisés, que ces produits ne relèvent d’aucune des catégories pour lesquelles la marque de l’Union européenne a été enregistrée. Cela n’exclut toutefois pas que la MUE ait également été utilisée pour les services litigieux, ce qui, pour les raisons exposées ci-dessus, est considéré comme établi.
79 La division d’annulation a également constaté à bon droit que, s’il est vrai que les services ont été fournis, dans une large mesure, aux maisons de médias et aux maisons d’édition, la finalité des services de solutions informatiques fournis ne rend nullement obligatoire une limitation au secteur des médias. En effet, les services ont également été utilisés, quoique dans une moindre mesure, par un fournisseur d’un portail d’événements et de billetterie et par une filiale d’une banque (annexe SKW 12). L’usage intersectoriel de la marque est certes limité dans la mesure prouvée, mais il ne saurait, en aucun cas, être considéré comme purement symbolique. Ainsi, la preuve de l’usage fournie fait clairement apparaître que l’offre de services sous la marque contestée n’était précisément pas limitée au secteur des médias au cours de la période concernée. À cet égard, la présente situation se distingue de celle ayant donné lieu à l’arrêt 07/02/2019, T-789/17, TecDocPower/TecDoc, EU:T:2019:70.
80 En outre, il est fait référence à la déclaration de la division d’annulation selon laquelle les ordonnances du Landgericht Frankfurt am Main et de l’Oberlandesgericht Frankfurt, invoquées par la demanderesse, indépendamme nt du fait qu’elles comportent ou non une décision prévisionnelle en faveur d’un usage limité au seul secteur de l’édition, ne s’y opposent pas. Premièrement, le droit européen des marques est un système autonome, indépendant des systèmes nationaux, et l’usage propre à assurer le maintien des droits doit être apprécié sur la base des preuves produites au cas par cas. Deuxièmement, l’appréciation portée par les juridictions allemandes dans le cadre de la procédure en contrefaçon ne
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saurait non plus être indicative, ne serait-ce que du fait qu’il n’est pas possible de déterminer si les juridictions disposaient de l’intégralité des documents pertinents en l’espèce.
Conclusions
81 La division d’annulation a constaté à juste titre qu’en l’espèce, la preuve de l’usage sérieux de la marque a été suffisamment établie pour tous les services litigieux.
82 Partant, le recours est non fondé.
Frais
83 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie succombante dans la procédure de recours, doit supporter les frais du titulaire de la MUE dans ladite procédure de recours.
84 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais comprennent les frais du titulaire de la marque de l’Union européenne pour un représentant agréé, d’un montant de 550 EUR.
85 En ce qui concerne la procédure de déchéance, la division d’annulation a ordonné que les parties à la procédure supportent chacune leurs propres frais. Cette décision reste inchangée.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
1. rejette le recours de la demanderesse en nullité;
2. condamne la demanderesse en nullité à supporter les frais de représentation exposés par les titulaires de la marque dans la procédure de recours, à concurrence de 550 EUR.
Signature Signature Signature
V. Melgar P. Von Kapff A. Pohlmann
Greffier
Signature
H. Dijkema
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