EUIPO, 30 novembre 2022, R 0771/2022‑2, tottis Amaretti (fig.)

EUIPO 30 novembre 2022

Arguments

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Accepté
Non-usage sérieux de la marque
La cour a confirmé que l'usage sérieux a été prouvé uniquement pour les gaufrettes, et que l'usage pour les autres produits n'était pas suffisant pour maintenir l'enregistrement.
Rejeté
Usage sérieux de la marque
La cour a jugé que l'usage sérieux n'a pas été prouvé pour les produits sucrés et chocolats, et que la déchéance était justifiée pour ces produits.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 30 nov. 2022, n° R0771/2022-2
Numéro(s) :	R0771/2022-2
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR, Article 18 EUTMR, Article 18(1) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 30 novembre 2022
Dans les affaires jointes R 507/2022-2 et R 771/2022-2
Ficosota Food EAD Trakiyska Str. No 10 Demanderesse en nullité/ 9700 Shumen Requérante dans l’ affaire R Bulgarie 507/2022-2 Défenderesse dans l’affaire R 771/2022-2 représentée par Drakopoulos Law Firm, 332 Kifissias Avenue, 15233 Halandri, Athènes (Grèce) contre
TOTTIS-BINGO S.A. NEA Leoforos Spaton 131-139 Titulaire de la MUE/ 15344 Gerakas Attikis Défenderesse dans l’affaire R Grèce 507/2022-2 Requérante dans l’affaire R 771/2022-2 représentée par Ioannis Alevropoulos, Akadimias 34, 10672 Athènes (Grèce)
Recours concernant la procédure d’annulation no 49 088 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 2 468 544)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), C. Negro (rapporteur) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 14 novembre 2001, BINGO S.A., devenue TOTTIS-BINGO S.A. (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative
2 pour la liste de produits suivante:

Classe 30: Produits sucrés, gaufrettes, chocolats.

3 La titulaire de la MUE a revendiqué les couleurs suivantes: rouge, blanc, noir.

4 La demande a été publiée le 19 mai 2003 et la marque a été enregistrée le 7 avril 2003.

5 Le 24 février 2021, Ficosota Food EAD (ci-après la «demanderesse en annulation») a déposé une demande en déchéance à l’encontre de la marque enregistrée pour tous les produits précités.

6 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, concernant une marque n’ayant pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans.

7 Par décision du 11 mars 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a partiellement accueilli la demande en déchéance et la déchéance de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne contestée a été prononcée le 24 février 2021 pour une partie des produits contestés, à savoir:

Classe 30: Produits sucrés (à l’exception des gaufres), chocolats.

L’enregistrement de la marque de l’Union européenne contestée a été autorisé à rester enregistré pour les autres produits, à savoir:

Classe 30: Gaufrettes.

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Chaque partie a été condamnée à supporter ses propres dépens. La division d’annulation a, en substance, motivé sa décision comme suit:

La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours des cinq années précédant la date de la demande en déchéance, à savoir du 24 février 2016 au 23 février 2021 inclus.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les éléments de preuve suivants à titre de preuve de l’usage:

• Annexe 1: Pièces 1 à 17: 93 factures adressées à des clients en Grèce entre 2005 et 2021. 29 factures sur le total datent de la période pertinente. Les produits sont identifiés par une description et des codes pouvant être recoupés avec les codes figurant dans les brochures à l’annexe 3;

• Annexe 2: Pièce 18: 20 factures adressées à des clients dans divers pays de l’Union européenne (UE) et des pays tiers entre 2016 et 2021. Les produits sont identifiés par une description et des codes pouvant être recoupés avec les codes figurant dans les brochures à l’annexe 3;

• Annexe 3: Pièces 19 à 26: impressions d’une brochure montrant des images de produits (wafers) identifiés par des codes; Pièce 27: deux images d’une brochure montrant des images de produits et de codes;

• Annexe 4: Pièces 28 à 38: extraits de TMView et certificats d’enregistrement de diverses marques de la titulaire de la MUE en Albanie, en République populaire de Chine, à Chypre, dans l’Union européenne, en Grèce, Puerto Rico et en Roumanie;

• Annexe 5: Pièces 39 à 48: photographies de produits (gaufrettes).

Remarque liminaire: La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit, entre autres, des éléments de preuve concernant le Royaume-Uni en vue de démontrer l’usage de la marque contestée. Le 1 février 2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE, sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31 décembre 2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume- Uni. Par conséquent, l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constitue un usage «dans l’UE». Par conséquent, les éléments de preuve concernant le Royaume- Uni et une période antérieure au 1 janvier 2021 sont
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pertinents aux fins du maintien des droits dans l’Union européenne et seront pris en considération.

Durée de l’usage: Une partie des éléments de preuve, tels que certaines des factures, datent de la période pertinente. Certains autres documents ne sont pas datés, comme les images de produits et d’emballages, et certains sont datés immédiatement après ou avant la période pertinente. La partie des éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente, mais proches de la période pertinente, comme les factures datées de 2021, confirme l’usage de la marque de la titulaire de la marque de l’Union européenne au cours de la période pertinente.

La demanderesse fait valoir que, dans la mesure où les images de brochures et de produits ne sont pas datées, elles ne devraient pas être prises en considération. Toutefois, il est de jurisprudence constante que des éléments de preuve tels que des images de produits/emballages de produits, même non datés, peuvent montrer comment la marque a été utilisée pour les produits pertinents. En outre, les impressions/captures d’écran de pages internet fournissent des informations sur le type de produits que la titulaire fabrique/commercialise et ne peuvent donc pas être ignorées dans l’évaluation globale des éléments de preuve. Par conséquent, même si certaines images ne portent pas de date, elles ne sauraient être totalement ignorées étant donné qu’elles fournissent des informations sur le type de produits proposé par la titulaire de la MUE sous la marque et démontrent comment le signe a été utilisé à leur égard. Par conséquent, les éléments de preuve dans leur ensemble fournissent suffisamment d’indications concernant la durée de l’usage.

Lieu de l’usage: Les éléments de preuve montrent que le lieu de l’usage est l’Union européenne. Cela peut être déduit de la langue des documents (anglais et grec), de la mention de différentes adresses en Bulgarie, en Allemagne, en Grèce, aux Pays-Bas et au Royaume-Uni, ainsi que de la monnaie utilisée (EUR). La plupart des factures font référence à la Grèce. La titulaire de la marque de l’Union européenne a également produit des factures adressées à des clients de pays tiers tels que l’Albanie, le Canada, la Jordanie, le Japon, la Libye, le Panama et Puerto Rico, qui montrent que les produits ont été exportés depuis le territoire pertinent. Constitue également un usage l’apposition de la marque de l’Union européenne sur les produits ou sur leur emballage dans l’Union européenne dans le seul but de l’exportation. Les preuves de l’usage produites par la titulaire de la marque de l’Union
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européenne contiennent suffisamment d’indications concernant le lieu de l’usage. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.

Importance de l’usage: Les factures fournissent des informations concernant le volume commercial, la durée de la période et la fréquence de l’usage de la marque contestée. Les factures, dont certaines datent de la période pertinente ou immédiatement après, démontrent la vente effective de produits. Ils concernaient des produits de consommation courante et peu onéreux qu’un fournisseur légitime serait censé fournir régulièrement et à des intervalles assez fréquents pour établir une position sur le marché.

Bien que les factures ne montrent pas toutes des quantités impressionnantes, ces documents ne sont que des exemples de ventes et ne représentent pas le total des ventes (ce qui peut être déduit du numéro de référence et de la date figurant sur les factures). En outre, il n’est pas attendu de la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’elle démontre l’usage de la marque ou qu’elle prouve des ventes importantes pour chaque article présenté dans la brochure. En effet, le degré de diversification des activités des entreprises opérant sur un seul et même marché varie. Il n’est pas exclu qu’il soit économiquement et objectivement justifié pour une entreprise de commercialiser un produit ou une gamme de produits même si la part de ceux-ci dans le chiffre d’affaires annuel de l’entreprise en cause est minime (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 49). Les produits en cause sont certains de ceux commercialisés par la titulaire de la MUE sous la marque contestée. Cette extension ou dispersion de l’usage du signe sur une variété de produits est également prise en considération.

Par conséquent, lors de l’appréciation des éléments de preuve dans leur ensemble, il est considéré que les éléments de preuve produits sont suffisants pour démontrer que la titulaire de la marque de l’Union européenne a sérieusement essayé de maintenir ou de créer une position commerciale sur le marché pertinent. En outre, il existe suffisamment d’informations sur le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. Toutefois, cela ne vaut que pour certains des produits enregistrés.

Nature de l’usage en tant que marque: Les documents produits montrent que la marque contestée a été utilisée de manière à établir l’origine commerciale de certains des produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne.

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Nature de l’usage sous la forme enregistrée: Les éléments
de preuve montrent l’usage du signe dans les factures ainsi que sur l’emballage du produit, ainsi que
. La demanderesse en nullité fait valoir que l’élément verbal «Amaretti» est descriptif étant donné qu’il fait référence à de petits biscuits italiens dont le goût des amandes (voir Oxford Advanced Learner’s Dictionary) et en omettant d’utiliser l’élément distinctif «Tottis», la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas prouvé l’usage de la marque contestée. Toutefois, indépendamment de son caractère distinctif plus ou moins élevé, dans les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne, l’élément verbal «Amaretti» est représenté d’une manière très similaire (quasi identique) à celle de la marque contestée. En outre, malgré la légère stylisation et sa représentation à l’intérieur d’une étiquette (non distinctive), l’élément distinctif «Tottis» est pleinement reconnaissable. Le mot grec Ποιότης, représenté en dessous de l’étiquette et le mot «Tottis», signifie qualité et est, dès lors, dépourvu de caractère distinctif. Bien que l’élément verbal «Tottis» ne soit pas représenté au-dessus du mot «Amaretti», ces deux éléments sont reproduits sur l’emballage du produit. Compte tenu de tout ce qui précède, il est conclu que les éléments de preuve démontrent un usage du signe contesté d’une manière qui n’altère pas son caractère distinctif.

Usage pour les produits enregistrés: Les éléments de preuve produits démontrent l’usage de la marque de l’Union européenne contestée pour des gaufrettes. La marque de l’Union européenne contestée est également enregistrée pour des produits sucrés, une vaste catégorie englobant divers produits. Il n’est pas considéré que l’usage pour, en substance, un type de produit (wafers) soit suffisant pour assurer l’utilisation de la catégorie générale des produits sucrés, même si l’on tient compte des principes découlant de l’arrêt «Aladin» (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288). Par conséquent, il est conclu que l’usage sérieux a été démontré uniquement pour les gaufrettes.

Les produits contestés restants, à savoir les chocolats, sont définis comme de petits articles de confiserie fabriqués à base de chocolat ou enrobés de celui-ci. La confiserie est la dénomination collective des bonbons et des confiseries. Les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque de l’Union européenne contestée pour des gaufrettes, dont certaines ont rempli ou recouvert de crème cacao. Ils n’appartiennent pas, ou se chevauchent, à la catégorie des
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produits chocolats, bien qu’ils puissent contenir de la crème cacao. Pour cette raison, il est conclu que les éléments de preuve qui démontrent l’usage de la marque de l’Union européenne contestée pour des gaufrettes ne prouvent pas l’usage de la marque de l’Union européenne contestée pour des chocolats.
8 Le 28 mars 2022, la demanderesse en annulation a formé un recours contre la décision attaquée, accompagné d’éléments de preuve supplémentaires, demandant que la décision soit partiellement annulée dans la mesure où la demande en déchéance a été rejetée pour les gaufrettes comprises dans la classe 30. Le mémoire exposant les motifs du recours était joint en annexe. Le recours de la demanderesse en nullité s’est vu attribuer le no R 507/2022-2. La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté ses observations en réponse le 31 mai 2022.

9 Le 6 mai 2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit partiellement annulée dans la mesure où la marque de l’Union européenne contestée a été refusée, à savoir pour les produits suivants: produits sucrés (à l’exception des gaufrettes), chocolats compris dans la classe 30. Le mémoire exposant les motifs du recours était joint en annexe. Le recours de la titulaire de la marque de l’Union européenne s’est vu attribuer le numéro R 771/2022-2. La demanderesse en nullité a présenté ses observations en réponse le 4 juillet 2022.

Moyens et arguments des parties
R 507/2022-2
10 Les arguments avancés par la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:

Les deux éléments verbaux («Tottis» et «Amaretti») sont utilisés de manière indépendante. «Amaretti» est le signe distinctif qui vise à distinguer le produit, raison pour laquelle il est utilisé de manière proéminente sur l’emballage des produits, sans aucun autre élément qui l’entoure. «Tottis» est la dénomination sociale de la titulaire de la marque de l’Union européenne et le nom du propriétaire de la société. Le «Tottis» n’est pas placé près de «Amaretti». Au contraire, il est placé au bas de l’emballage «Amaretti», intégré dans un logo composite, jouant le rôle d’une marque maison (captures d’écran jointes). Le mot «Tottis» est écrit avec une police de caractères distinctive (et non dactylographié comme dans la marque de l’Union européenne contestée), il est placé à
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l’intérieur d’un ruban et le mot grec Lidl (qualité) est placé sous ces éléments. Bien que chacun de ces éléments possède un pouvoir distinctif propre (plus ou moins), le signe doit être considéré dans son ensemble. Le terme «Amaretti» est utilisé de manière autonome et isolée et n’apparaît jamais avec «Tottis» comme dans la marque enregistrée. La division d’annulation aurait dû conclure que la marque de l’Union européenne contestée n’est pas utilisée telle qu’enregistrée ou d’une manière n’altérant pas son caractère distinctif [14/07/2021, T-297/20, RICH JOHN RICHMOND (fig.), EU:T:2021:432, § 35 et al.].

L’élément «Amaretti» est descriptif étant donné qu’il fait référence à de petits biscuits italiens ayant le goût d’amandes (voir annexes 1 à 3). Dès lors, il ne suffit pas en soi à distinguer les produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne. La marque de l’Union européenne contestée n’aurait pas pu être enregistrée sans l’élément «Tottis».

Dans le cadre de l’action en nullité contre la marque grecque «TOTTIS AMARETTI» no 155 686, le tribunal administratif d’Athènes a jugé qu’elle n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux en Grèce et devait être annulée (voir annexe 4). La titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours contre la décision, mais celle-ci n’a pas été étayée lors de l’audience du 17 mars 2022 devant la Cour d’appel d’Athènes. Par conséquent, la décision annulant la marque grecque «TOTTIS AMARETTI» de la titulaire de la MUE sera confirmée et sa marque sera annulée. Dans cette procédure, la titulaire de la marque de l’Union européenne a, en substance, reconnu qu’elle utilisait uniquement l’élément «Amaretti» et non «Tottis», en faisant valoir que «Amaretti» était la partie distinctive.

L’affirmation de la division d’annulation selon laquelle le degré de caractère distinctif est dénué de pertinence aux fins de l’appréciation de l’espèce («indépendamment de son caractère distinctif plus ou moins élevé») est contestée. Un caractère distinctif moindre de l’élément «Amaretti» permet de conclure que l’omission de la marque «Tottis», placée ailleurs, altère de manière significative le caractère distinctif de la marque dans son ensemble.

Sur les factures et les photos produites, il apparaît que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a utilisé que le terme «Amaretti» et non le terme tel que déposé «Tottis Amaretti», ce qui a entraîné le non-usage de la marque de l’Union européenne contestée. C’est l’élément «Tottis» qui confère à la marque de l’Union européenne contestée un
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certain caractère distinctif (bien qu’insuffisant) et la rend enregistrable, étant donné que le terme «Amaretti» est en soi descriptif et usuel, faisant référence aux biscuits italiens notoires «Amaretti» (voir annexes 1 à 3). «Amaretti» est généralement compris de la même manière en Grèce (voir capture d’écran jointe de sintagoulis.gr, un site web de recettes grecque populaire, sur lequel des biscuits Amaretti sont présentés pour être utilisés dans une recette dénommée cheesecake AL CAFFE «E AMARETTI»).

Si la MUE contestée n’incorporait pas le terme «Tottis», elle n’aurait pas été enregistrée. La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a produit aucune photographie représentant la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période pertinente. Elle n’a fourni que des photos non datées, qui auraient pu être prises en dehors de la période pertinente.

La division d’annulation a commis une erreur dans sa décision selon laquelle la marque de l’Union européenne contestée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne, en particulier en ce qui concerne le lieu et l’importance de l’usage.

La plupart des factures font référence à la Grèce. Le fait qu’une marque fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne doit être interprété en ce sens que les frontières du territoire des États membres doivent être ignorées pour apprécier si une marque de l’Union européenne a fait l’objet d’un «usage sérieux» dans l’Union européenne. Sur le plan territorial et compte tenu du caractère unitaire de la MUE, l’approche appropriée n’est pas celle des frontières politiques, mais bien celle du ou des marchés. Toutefois, cela ne devrait pas signifier que l’usage dans un seul État membre suffit. Le droit unitaire sur la MUE a pour objet de faciliter la circulation des produits dans le marché intérieur. Si un titulaire de la MUE dépose et enregistre sa marque en tant que MUE, alors qu’il a l’intention de l’utiliser et de l’utiliser effectivement en tant que marque nationale dans un seul État membre, cela ne répond pas à l’objectif du système de la MUE. Cette titulaire de la marque de l’Union européenne pouvait simplement déposer et enregistrer sa marque en tant que marque nationale (-19/12/2012, 149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816,
§ 54).

En outre, la situation dans laquelle une marque de l’Union européenne fait l’objet d’un usage sérieux dans un seul État membre, sans que cela suffise à prouver l’usage sérieux dans l’Union européenne, est également reconnue et
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acceptée par le RMUE à l’article 139, paragraphe 2, point a). Par conséquent, l’usage d’une marque de l’Union européenne ne devrait pas être limité à un seul État membre.

La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a utilisé sa marque qu’en Grèce et a donc abusé du système d’enregistrement de la marque de l’Union européenne en interdisant à d’autres acteurs du marché pertinent d’utiliser des marques identiques ou similaires dans d’autres pays. La question de l’étendue géographique (lieu) de l’usage est également liée à la question de l’étendue de l’usage. Des arrêts antérieurs de la Cour de justice et des décisions de la chambre de recours sont cités à l’appui de cette allégation.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des factures prouvant une valeur d’environ 10 000 EUR en Grèce et certaines factures portant sur des quantités très faibles concernant d’autres pays de l’UE. Sept factures seulement ont été envoyées à des commerçants établis dans cinq (actuellement quatre) des 28 pays de l’UE, dont aucune au cours de l’année 2017, pour un total de 17 214,13 EUR pour seulement 1 030 boîtes de gaufrettes. La plupart des ventes ont été réalisées dans des villes plus petites et non dans des capitales ou des grandes villes et les trois factures adressées à l’Allemagne n’ont été émises qu’à l’attention de deux commerçants, qui sont manifestement des échantillons pour tester le marché, ce qui prouve que la commercialisation des produits était pratiquement inexistante.

En outre, l’insuffisance des éléments de preuve pour prouver l’usage sérieux est renforcée par le fait que les produits en cause, à savoir les gaufrettes, sont aisément accessibles en raison de leur prix très bas.

11 En réponse au mémoire exposant les motifs du recours déposé par la demanderesse en nullité, la titulaire de la marque de l’Union européenne a maintenu ce qui est mentionné dans son mémoire exposant les motifs du recours déposé dans le cadre de la procédure de recours conjointe R 771/2022-2, résumé ci- dessous.

R 771/2022-2
12 Les arguments avancés par la titulaire de la MUE dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:

– La titulaire de la marque de l’Union européenne est l’une des plus grandes entreprises alimentaires présentes sur le
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marché grec et compte au moins 50 ans et exporte ses produits vers au moins 40 pays. En ce qui concerne les wafers, sa part de marché sur le marché grec s’élève à environ 40 %. Ils sont disponibles sous différentes marques telles que «Amaretti», «Serenata» ou «Kukuruku». Le résultat de cette part de marché très importante est dû aux dépenses publicitaires très importantes, ce qui entraîne une reconnaissance très élevée de la marque de l’Union européenne contestée. En Grèce, elle a le statut de marque renommée. Parmi ses différentes marques, «TOTTIS AMARETTI» est le plus connu et le groupe de produits avec cette marque compte actuellement 14 produits différents.

– Tant les produits sucrés que les chocolats sont des produits étroitement liés aux produits déjà commercialisés par la société. Le développement continu de l’entreprise, ainsi que la concurrence croissante constante, imposent l’expansion de nouveaux produits, qui sont étroitement liés à ceux qui existent déjà sur le marché. En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne produit déjà des chocolats très présents sur le marché grec et international.

– L’annulation partielle de la MUE contestée crée le risque que des produits portant un nom commercial similaire apparaissent auprès d’un autre producteur, qui cherchera à exploiter la renommée déjà créée de la marque de l’Union européenne contestée.

– La demanderesse en nullité a essayé d’enregistrer en Grèce la marque no 151629/02.06.2006 «BRUSCHETTI MARETTI». Cette marque a été annulée en raison de sa similitude avec la marque «TOTTIS AMARETTI». En outre, par l’arrêt no 28854/2006, il a été interdit à la demanderesse en nullité d’utiliser la marque «MARETTI». La demanderesse en nullité cherche, de manière appropriée, à exploiter de manière illégale la renommée des produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne.
13 Les arguments soulevés par la demanderesse en nullité en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:

– La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a produit aucun élément de preuve à l’appui de la renommée de la marque de l’Union européenne contestée. En tout état de cause, cet argument est dénué de pertinence.

– La titulaire de la marque de l’Union européenne confond l’évaluation juridique et factuelle de la question de savoir si une marque a fait l’objet d’un usage sérieux pour des produits spécifiques et l’appréciation juridique et factuelle de l’existence d’une atteinte à la marque. Il est fait
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référence à l’arrêt du-14/07/2005, 126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 42, 54.

– Les produits sucrés constituent une catégorie assez vaste, au sein de laquelle on peut trouver des produits différents et l’usage de la marque de l’Union européenne contestée pour les gaufrettes uniquement ne saurait constituer un usage de la catégorie dans son ensemble. Les chocolats sont un terme assez défini, dont les gaufrettes de cacao ne relèvent même pas.
– En ce qui concerne le litige entre les parties en Grèce, un simple paragraphe donnant un amplissement fragmenté des développements plus anciens du contentieux, non seulement ne donne pas une vision claire de la question, mais dénature l’essence de l’affaire. L’évolution du litige global entre les parties en Grèce confirme que la demanderesse en nullité prévaudra très rapidement sur la titulaire de la marque de l’Union européenne dans toutes les procédures judiciaires en cours.

Motifs
14 Les deux recours étant dirigés contre la même décision attaquée, ils seront examinés conjointement, conformément à l’article 35, paragraphe 5, du RDMUE et à l’article 7, paragraphe 1, du règlement de procédure des chambres de recours.

15 Les deux recours sont conformes aux articles 66 et 67 et à l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Ils sont recevables.

Article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
16 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.

17 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle en tant que marque, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la
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condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38; 18/01/2011, 382/08-, Vogue, EU:T:2011:9, § 27).

18 L’usage sérieux d’une marque au sens de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE lu conjointement avec l’article 18 du RMUE doit s’entendre d’un usage réel qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque (usage fictif). Un «usage sérieux» de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché pertinent et pas seulement au sein de l’entreprise concernée (27/09/2007,-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 54; 11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 36-37). L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002-, 39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).

19 En l’espèce, la marque de l’Union européenne contestée a été enregistrée le 7 avril 2003 et la demande en déchéance a été déposée le 24 février 2021. La période pertinente pour l’appréciation de l’usage de la marque de l’Union européenne contestée s’étend du 24 février 2016 au 23 février 2021 inclus.

20 La preuve de l’usage est correctement décrite dans la décision attaquée.

21 Il est de jurisprudence constante que les documents présentés à l’effet de prouver l’usage doivent être appréciés ensemble.

La durée de l’usage
22 En ce qui concerne la période, 29 factures adressées à des clients en Grèce sont datées de la période pertinente et 20 autres factures adressées à des clients dans d’autres pays de l’UE et des pays tiers datent de 2016 à 2021.

23 Les photos des produits montrent la nature de l’usage. Bien qu’ils ne soient pas datés, il n’en demeure pas moins que, dans le cadre d’une appréciation globale, ils peuvent être pris en considération conjointement avec d’autres éléments de preuve datés, tels que des factures, afin de prouver que les produits sont effectivement produits et commercialisés par la titulaire de la MUE (voir, par analogie, 17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 33).

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24 La fréquence et la régularité de l’usage au cours de la période pertinente sont démontrées par les factures couvrant la période pertinente. Cela montre une activité commerciale continue.

25 À la lumière de ce qui précède, il y a lieu de confirmer la décision attaquée en ce qu’il existe suffisamment d’indications sur la durée pertinente de l’usage.

Sur le lieu de l’usage
26 En ce qui concerne le lieu de l’usage, la chambre de recours confirme que les éléments de preuve concernent l’usage de la marque principalement en Grèce, mais aussi en Bulgarie, en Allemagne, aux Pays-Bas et au Royaume-Uni, ainsi qu’à l’exportation de produits de Grèce vers des pays tiers. Il convient de noter que le Brexit ne remet pas en cause ces conclusions, étant donné que l’usage doit être apprécié au cours de la période pertinente au cours de laquelle le droit de l’Union était applicable au Royaume-Uni et non après le Brexit.

27 Il est vrai, comme l’a souligné la demanderesse en nullité, que la plupart des factures font référence à la Grèce. Toutefois, pour que l’usage d’une marque de l’Union européenne soit qualifié de sérieux, il n’est pas exigé que cette marque soit utilisée dans une partie substantielle de l’Union. En outre, la possibilité que la marque en cause ait été utilisée sur le territoire d’un seul État membre ne doit pas être exclue, étant donné que les frontières des États membres doivent être ignorées et que les caractéristiques des produits ou services concernés doivent être prises en compte [07/11/2019-, 380/18, INTAS/INDAS (fig.) et al., EU:T:2019:782, § 80].

28 Conformément aux principes énoncés dans l’arrêt 19/12/2012, C 149/11-, Onel/Omel, EU:C:2012:816, le Tribunal a jugé à de nombreuses reprises que l’usage d’une marque de l’Union européenne dans un seul État membre (par exemple, en Allemagne, en Espagne ou au Royaume-Uni), voire dans une seule ville d’un État membre de l’Union européenne, comme le Royaume-Uni (par exemple, à Londres), suffit pour satisfaire au critère de portée territoriale (07/11/2019-, T 380/18, INTAS/INDAS, EU:T:2019:782, § 81).

29 Par conséquent, le lieu de l’usage est rempli.

Sur l’usage en rapport avec les produits et services enregistrés et l’importance de l’usage
30 Les factures montrant les ventes de gaufrettes couvrent de manière constante la période pertinente dans son intégralité. Ils portent des années et des mois différents [23/10/2017, T
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− 404/16, SHAPE OF A PACKAGE (3D), EU:T:2017:745, § 55]. Les factures produites ne sont pas consécutives, mais portent des chiffres très éloignés (27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 87-90). Ils sont délivrés à des personnes différentes dans des lieux différents. Cela démontre que l’importance de l’usage était suffisamment étendue pour correspondre à un effort commercial réel et sérieux, et qu’il ne s’agissait pas d’une simple tentative de simuler l’usage sérieux en utilisant toujours les mêmes clients (16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 71). Ces éléments indiquent que les factures sont des exemples du montant total des ventes réalisées au cours de la période pertinente, comme indiqué dans la décision attaquée.

31 La titulaire de la marque de l’Union européenne a la liberté de choisir les éléments de preuve pour prouver l’usage et n’est pas tenue de démontrer les volumes de vente dans leur intégralité. En outre, la réussite commerciale de la titulaire de la MUE n’est pas examinée et il n’est pas nécessaire que l’usage soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux, car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39).

32 Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque pourrait être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux, en fonction des produits et services et du marché pertinent (23/09/2009, T- 409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 35 et jurisprudence citée; 02/02/2012, T-387/10, Arantax, EU:T:2012:51, § 42).

33 Comme également indiqué dans la décision attaquée, la titulaire de la marque de l’Union européenne ne vend pas seulement des produits portant la marque en cause, mais aussi d’autres variétés. Les factures démontrent donc un chiffre d’affaires prouvant un usage effectif et suffisant de la marque sur le marché.

34 Les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée pour des gaufrettes pour lesquelles la marque est enregistrée.

35 Toutefois, en ce qui concerne les produits sucrés et les chocolats, la chambre de recours souscrit pleinement aux conclusions de la décision attaquée selon lesquelles aucun usage sérieux n’a été prouvé pour les raisons exposées dans la décision attaquée. Par définition, les produits pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé, à savoir les gaufrettes, ne sont ni des produits du sucre ni des chocolats.

36 Dans son recours, la titulaire de la MUE ne soutient pas que la marque a été utilisée pour des produits sucrés et des chocolats, mais que les produits à base de sucre et les chocolats sont des
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produits étroitement liés aux produits déjà commercialisés par la titulaire de la MUE et que l’annulation partielle de l’enregistrement de la marque crée le risque que ces produits portant un nom commercial similaire soient vendus par d’autres entreprises qui tenteront d’exploiter la renommée de la marque.

37 Toutefois, l’appréciation de la similitude des produits n’est pas pertinente aux fins de l’application de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui vise uniquement à déterminer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, la marque a fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée (voir, par analogie-, 14/07/2005, 126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 54). En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne peut protéger sa marque contre d’éventuels contrevenants sur la base de l’article 8, paragraphe 1, point b), et de l’article 8 (5) du RMUE.

Sur l’usage de la marque sous une forme qui diffère de la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée
38 La demanderesse en nullité fait valoir que la marque a été utilisée sous une forme qui diffère par des éléments altérant le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, car les éléments «Tottis» et «Amaretti» ne sont pas utilisés ensemble comme dans la forme enregistrée de la marque.

39 La Cour a considéré à cet égard qu’il découle directement du libellé de l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE que l’usage de la marque sous une forme qui diffère de la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée est considéré comme un usage au sens du premier alinéa de cet article, pour autant que le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée ne soit pas altéré (18/07/2013-, 252/12, Specsavers, EU:C:2013:497, § 21).

40 Il convient de rappeler que l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, dans la mesure où il n’impose pas une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, a pour objet de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (18/07/2013-, 252/12, Specsavers, EU:C:2013:497, § 29).

41 Afin d’établir une modification du caractère distinctif de la marque, il convient de procéder à un examen du caractère
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distinctif et dominant des éléments ajoutés, en se fondant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque (10/06/2010,-482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 31 et jurisprudence citée; 05/12/2013, T-4/12, Maestro de Oliva, EU:T:2013:628, § 24; 12/03/2014, T-381/12, Palma Mulata, EU:T:2014:119, § 30).

42 Comme l’a fait valoir la demanderesse en nullité, l’élément verbal «Amaretti» de la marque contestée peut être perçu au moins par une partie significative du public pertinent de l’Union européenne comme ayant un faible caractère distinctif par rapport aux gaufrettes, étant donné qu’il décrit normalement de petits biscuits italiens ayant le goût d’amandes. En revanche, il occupe une position clairement dominante dans la configuration de la marque, étant donné que le terme «Tottis» est représenté en très petits caractères, qui sont presque illisibles.

43 Comme indiqué dans la décision attaquée, sur l’emballage des produits, l’élément verbal «Amaretti» est représenté de manière quasi identique à celle de la marque telle qu’enregistrée et est clairement dominant. Il semble être central, en raison tant de sa taille que de sa position par rapport aux autres éléments présents sur l’emballage (voir, par analogie, 14/09/2022, T- 609/21, Steam, EU:T:2022:563, § 112), comme illustré ci-après:

44 Par conséquent, c’est à juste titre que la division d’annulation a affirmé qu’ «indépendamment de son caractère distinctif plus ou moins élevé», l’élément «Amaretti» est très similaire dans l’enregistrement et utilisé dans le commerce.

45 En ce qui concerne l’omission de «Tottis» dans la marque telle qu’utilisée dans la marque telle qu’elle est utilisée, comme indiqué ci-dessus, il est probable que l’élément «Tottis» ne soit pas pris en considération compte tenu de sa très petite taille dans la forme sous laquelle la marque est enregistrée. Par conséquent, son omission n’altère pas le caractère distinctif du signe tel qu’il a été enregistré. Cela est conforme à la «pratique
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commune PC8 de l’utilisation d’une marque dans un formulaire différent de celui enregistré» (https://www.tmdn.org/#/practices/1819724), qui indique que l’omission de l’un des éléments du signe tel qu’il est utilisé est susceptible d’ altérer le caractère distinctif du signe tel qu’il a été enregistré, à moins que les éléments omis ne soient ignorés par le consommateur en raison de sa petite taille et de sa position.

46 En outre, la finalité de la procédure en déchéance n’est pas de contester le caractère distinctif de la marque contestée. Dès lors, il y a lieu de considérer que l’argument de la demanderesse en nullité selon lequel la marque ne pouvait être enregistrée sans le mot «Tottis», même s’il était correct, est inopérant en l’espèce (14/09/2022, T-609/21, Steam, EU:T:2022:563, § 115).

47 D’autre part, même en tenant compte de l’hypothèse selon laquelle «Tottis» n’est pas négligeable dans la forme sous laquelle la marque est enregistrée et sert d’indicateur d’origine, la chambre de recours partage l’avis de la division d’annulation selon lequel, en tout état de cause, «Tottis» apparaît sur l’emballage des produits et est parfaitement reconnaissable. La police de caractères dans laquelle elle apparaît sur l’emballage n’est que légèrement stylisée et presque standard. Comme indiqué dans la décision attaquée, le mot grec interrogé οιότης, représenté en dessous de l’étiquette et le mot «Tottis», signifie qualité et est, dès lors, dépourvu de caractère distinctif. L’étiquette dans laquelle «Tottis» est représenté n’est pas non plus distinctive. Le simple fait que le mot «Tottis» n’est pas placé au-dessus de «Amaretti» ne saurait mener à la conclusion que le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée est affecté parce que l’élément figuratif «Amaretti» associé à «Tottis» est perçu comme une indication de l’origine du produit. «Amaretti» et «Tottis» sont toujours présents simultanément sur le même côté de l’emballage, bien qu’une certaine différence de positionnement et de taille et une certaine stylisation spécifique puissent être relevées (voir, par analogie, 10/10/2017, T-233/15, 1841, EU:T:2017:714, § 74). Cette affaire s’écarte de l’affaire 14/07/2021, T-297/20, RICH JOHN RICHMOND (fig.), EU:T:2021:432, sur laquelle la demanderesse en nullité se fonde, dans laquelle deux des éléments de la marque en cause ont été placés séparément sur différentes parties des produits concernés (chaussures).

48 En outre, le fait que «Tottis» soit également la dénomination sociale ou la «marque maison» de la titulaire de la marque de l’Union européenne, comme l’affirme la demanderesse en nullité, est dénué de pertinence. Tant dans la marque telle qu’enregistrée que sur l’emballage des produits, «Tottis» peut
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être perçu comme une marque maison. Dans l’enregistrement, il est placé au-dessus de «Amaretti» et dans une police de caractères différente, de sorte que les deux éléments sont perçus indépendamment.

49 Par conséquent, la chambre de recours partage l’avis de la division d’annulation selon lequel la marque a été utilisée sous une forme qui diffère par des éléments n’ altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée.

50 La décision du tribunal administratif d’Athènes relative à la déchéance de l’enregistrement grec de la marque «TOTTIS AMARETTI», citée par la demanderesse en nullité, ne remet pas en cause ces conclusions. Il ressort de la décision produite que l’on ne comprend pas quels éléments de preuve de l’usage ont été produits. En outre, le lieu et la durée de l’usage sont différents.

51 Les éléments de preuve fournis par la titulaire de la marque de l’Union européenne montrent un usage qui est suffisant pour maintenir ou créer des parts de marché sur le marché concerné et pour contribuer à la présence, sur le plan commercial, de gaufrettes couvertes par la marque de l’Union européenne contestée. Par conséquent, la division d’annulation n’a pas commis d’erreur d’appréciation en considérant que l’usage sérieux de ladite marque avait été prouvé pour ces produits.

52 Par conséquent, c’est à bon droit que la division d’opposition a conclu que l’usage sérieux de la marque avait été prouvé pour les gaufrettes et a rejeté à juste titre la demande en déchéance de la marque enregistrée dans cette mesure. Dans la décision attaquée, la division d’opposition a également conclu à juste titre que la déchéance de l’enregistrement de la marque devait être prononcée pour les produits sucrés, les chocolats.

53 À la lumière de ce qui précède, les recours sont rejetés.

Frais
54 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours R 507/2022-2. Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la titulaire de la marque de l’Union européenne, de 550 EUR. En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins de la procédure de recours R 771/2022-2. Les frais
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comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité, de 550 EUR.

55 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a condamné chaque partie à supporter ses propres frais. Cette décision demeure inchangée.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:

1. Les pourvois sont rejetés.
2. Condamne la demanderesse en nullité à payer 550 EUR pour les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours R 507/2022-2;
3. Condamne la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins de la procédure de recours R 771/2022-2, soit un montant de 550 EUR.
Signature Signature Signature
S. Stürmann C. Negro H. Salmi
Greffier:

Signature
H. Dijkema
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