DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 50 891 (REVOCATION)
M^me Trade S.R.O., Borská 37, 198 00 Praha 9, République tchèque (partie requérante), représentée par DANstipuK ± Partners, Vinohradská 17, 120 00 Prague 2, République tchèque (représentant professionnel)
un g a i ns t
Funline International, 10 Rockefeller PLZ, suite 1001, 10020 New York, États-Unis d’Amérique (titulaire de la MUE), représentée par Marks émetteurs Us Lawyers, Marcas y Patentes S.L.P, Ibáñez de Bilbao 26, 8° dcha, 48009 Bilbao (Vizcaya), Espagne (représentant professionnel).
Le 11/11/2022, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est accueillie.
2. La titulaire de la MUE est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne no 8 951 295 dans leur intégralité à compter du 11/08/2021.
3. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.

MOTIFS
Le 11/08/2021, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne no 8 951 295, JUNGLE PREMIUM (marque verbale) (ci-après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 1: Produits chimiques destinés à la fabrication d’aphrodisiacs, préparations chimiques stimulant l’activité sexuelle, ces produits n’étant pas destinés à des fins médicales et/ou pharmaceutiques.
Classe 3: Savons, parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, gels intimes, huiles de massage, parfums d’ambiance à usage aphrodisiac.
La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse a déposé une demande en déchéance fondée sur l’absence d’usage de la marque de l’Union européenne pendant une période ininterrompue de 5 ans. Elle a joint à la requête un résumé des principes à prendre en compte pour apprécier si une marque a fait l’objet d’un usage sérieux.

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La titulaire de la marque de l’Union européenne a affirmé qu’au contraire, elle avait utilisé la marque pour les produits compris dans les classes 1 et 3 pour lesquels elle était enregistrée, et a produit des éléments de preuve, à savoir les pièces 1 à 22, qui seront présentés en détail ci-dessous.
La demanderesse a répondu que, malgré les pièces qu’elle a produites, la titulaire de la MUE n’avait pas précisé quels étaient les produits pour lesquels elle avait effectivement utilisé sa marque. En particulier, la demanderesse a affirmé que même dans la déclaration de témoin, il manquait des informations pertinentes quant à la définition de la nature des produits vendus, alors qu’un principe directeur est qu’une «marque est toujours intrinsèquement liée à certains produits et/ou services». La demanderesse insiste sur le fait que les produits sont exclusivement désignés sous le terme de «poppers», ainsi qu’il ressort également du site internet de la titulaire (https://www.laboratoire-funline.com/en/8-shopm, annexe 1), sur lequel elle fournit une capture d’écran:
Selon le site web de la titulaire, le mot «popper», sous lequel étaient proposés les produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne, faisait référence à
… vasodilators, initialement utilisé en médecine pour traiter certains troubles cardiaques. Ils sont vendus sous forme liquide, mélange de liquides volatils, contenus dans une viale de 10, 13 ou 24 ml. Ils contiennent des nitrites alliques dont les nitrites et le pentyle. Commercialisés précédemment à des fins médicales pour certaines maladies cardiaques, ampoules contenant les substances produites avec l’ouverture d’un bruit (pop) qui a donné la dénomination au produit. Les principaux effets secondaires observé sont les sentiments d’euphorie et de relaxation, qui ont été détournés pour être utilisés lors de l’interformation sexuelle entre individus. Principales EFFECTS OF une inhalation récréative Vertigineuse et difficile, euphoria, Performance Increase, Boost orgasmic.
Par conséquent, la requérante a poursuivi, en réalité, que les «poppers» étaient des produits utilisés par les consommateurs, c’est-à-dire à usage humain (par inhalation), plutôt que des produits chimiques ou ingrédients destinés à la fabrication. La demanderesse a également fait valoir que les «poppers» ne pouvaient pas être classés dans la classe 1 étant donné que leur finalité, à savoir la stimulation sexuelle ou la stimulation des systèmes nerveux, ne correspondait pas à la destination générale des produits habituellement placés dans la classe 1. Elle a également indiqué que les «poppers» étaient considérés comme des

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médicaments dans la plupart des États de l’UE. Cette question est en fait partiellement évoquée sur le site internet de la titulaire, qui discute d’un récent changement de législation en France, où il est indiqué que:
les pop-up ne sont pas considérés comme des médicaments, même si une partie de la législation pertinente a été appliquée dans […] de 2011 à 2013: en effet, l’arrêté de 2011 a interdit la vente de tous les poppers (nitrites alimentaires alcalliques, cycliques ou heterocycliques, et leurs isomères). Mais cette ordonnance a été annulée par le Conseil d’Etat le 3 juin 2013. Depuis lors, la vente de poppers n’est plus interdite en France. En outre, l’utilisation de poppers n’interdirait pas car la seule restriction concernait la vente.
En outre, la requérante considère que le terme « préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle» a été classé à tort dans la classe 1. En effet, selon la note explicative relative à la classe 5 de la classification de Nice, la classe 5 comprend les «produits pharmaceutiques et autres préparations à usage médical ou vétérinaire; toutefois, cette classe ne comprend pas, en particulier, les ingrédients utilisés dans la fabrication de produits pharmaceutiques, par exemple les vitamines, les conservateurs et les antioxydants. 1)» cependant, les produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne étaient, comme la demanderesse l’a souligné précédemment, destinés à être des produits finaux et non à des produits chimiques ou à des préparations chimiques pour la fabrication d’autres produits. Dès lors, selon la requérante, les «poppers» devraient, tout au plus, appartenir à la classe 5 en tant que produits stimulant le système nerveux ou les «produits pour stimuler l’activité sexuelle (par inhalation/à usage humain)». En tout état de cause, étant donné que les produits de la titulaire étaient spécifiquement destinés «à des fins médicales ou pharmaceutiques», la demanderesse est d’avis que la partie ne peut pas apporter la preuve de l’usage de sa marque étant donné qu’elle ne couvre pas des produits pour lesquels une protection a été accordée dans les faits. La demanderesse a également souligné que la marque de l’Union européenne no 18 152 094, appartenant à la même titulaire de la marque de l’Union européenne, a été enregistrée, entre autres, pour des produits compris dans la classe 5: «Éclateurs aphrodisiaques et/ou euphoriants, stimulants». En outre, la requérante souligne que la titulaire mentionne en réalité ses produits comme des «nettoyants en cuir», qui ne figurent pas non plus dans les listes de produits enregistrés sous la marque:
. À cet égard, elle ajoute également que la titulaire utilisait en réalité le signe «JUNGLE JUICE PREMIUM» plutôt que «JUNGLE PREMIUM» et que cette omission d’un élément est inacceptable pour établir l’usage sérieux étant donné que la marque a été substantiellement modifiée. En résumé, la demanderesse a considéré que les éléments de preuve étaient insuffisants pour prouver que la marque avait fait l’objet d’un usage sérieux, notamment parce que la titulaire de la MUE n’avait pas prouvé la nature de sa marque; en d’autres termes, la titulaire de la marque de l’Union européenne ne pouvait prouver l’usage de la marque que pour des produits autres que ceux enregistrés dans les classes 1 ou 3. Enfin, la demanderesse examine également un recours R0439/2021-2 daté du 20/08/2021 concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 354 314, «AMSTERDAM POPPERS» (demandée par la même titulaire), dans lequel la demande a été jugée descriptive et dépourvue de caractère distinctif [article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE, article 7, paragraphe 3, du RMUE et article 27, paragraphe 3, du RDMUE] en ce qui concerne: «Poppers, stimulants à aphrodisiac et/ou euphorique». Cela ne fait que

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démontrer, de l’avis de la demanderesse, que les produits de la titulaire sont effectivement des poppers.
En réponse, la titulaire de la MUE a d’abord affirmé que, bien qu’elle ait fait valoir que la marque avait été utilisée pour d’autres produits que ceux pour lesquels elle était enregistrée, la demanderesse n’avait pas contesté que la marque avait été en fait suffisamment utilisée au cours des 5 années précédentes. Dans ses autres arguments, la titulaire de la marque de l’Union européenne a examiné successivement les principaux points de la demanderesse. La titulaire de la MUE a rappelé la seule fonction administrative de la classification de Nice, qu’elle considère comme «un système de vie» — sous réserve de mises à jour au fil du temps — et a particulièrement insisté sur le fait que la marque en question a été déposée en 2009. La titulaire de la marque de l’Union européenne rejette la classification des produits en tant que «produits pharmaceutiques» ou tout type de produits médicaux appartenant à la classe 5 étant donné que, lors du dépôt de sa demande, elle a spécifiquement désigné les produits comme étant des «produits pharmaceutiques ou médicaux». En outre, la titulaire a contesté la définition d’ «un popper» fournie par la demanderesse comme trompeuse et indique que «Popper est un terme argotique donné de manière générale aux médicaments de la catégorie chimique dénommés nitrites alcalliques qui sont inhalés. Le seul ingrédient d’un pop-per est les nitrites alcalliques, qui est une substance chimique.» Dès lors, suivant la titulaire, la classification est correcte en ce qui concerne les produits chimiques destinés à la fabrication d’aphrodisiacs, produits chimiques pour stimuler l’activité sexuelle. En outre, selon la titulaire (en se fondant sur des informations tirées de Wikipédia):
le nitrite amyle a été le premier nitrite à découvrir, il a été découvert en 1844. La nitrite d’amyle a été synthétisée en 1844 par Antoine Balard. Frederick Guthrie décrit l’effet d’inhalation de petites doses en 18598 et Thomas L Brunton l’a utilisé dans le traitement des affections cardiaques peu après, y compris l’angina pectoris. Son usage dans l’inhalation a ensuite été détourné en tant que médicament récréatif dans les cercles de fêtes et homosexuels, et il a été vendu dans des magasins sexuels sous le nom de poppers
Par conséquent, au moment de l’établissement de la classification de Nice, ledit produit chimique n’était pas classé en tant que médicament et, même s’il l’était, il aurait été soumis à l’inspection de spécialistes en médicaments et vendus en pharmacie, alors que les produits de la titulaire sont librement vendus dans des magasins de tabac en Angleterre et en France. Par conséquent, la titulaire considère que les «poppers» ne sauraient être classés dans la classe 5 étant donné que cela signifierait qu’ils possèdent des propriétés curatives, alors qu’ils sont simplement utilisés comme des substances récréatives. À l’appui de son raisonnement, la titulaire produit la pièce 1, dans laquelle elle joint une décision originale du Conseil d’état de 2013 (avec traduction en anglais) qui a annulé un décret du gouvernement français de 2011 qui était lié à l’interdiction de la commercialisation de cette substance euphorique utilisée principalement par des jeunes et des homosexuels. Le Conseil d’état établit que «les produits contenant des nitrites alcalliques présentent une faible toxicité aux doses habituelles par inhalation et que, en revanche, aucune étude scientifique ou enquête n’a été produite qui permettrait d’établir que les nitrites alcalliques présentent un risque de toxicomanie». En ce qui concerne l’argument de la demanderesse concernant la marque de l’Union européenne no 18 152 094 de la titulaire de la marque de l’Union européenne enregistrée pour des produits compris dans la classe 5, la titulaire de la marque de l’Union européenne répond que sa titulaire de la marque de l’Union européenne no 8 633 893 est également enregistrée pour les mêmes produits qu’en l’espèce, compris dans les classes 1 et 3, et que ces stratégies de dépôt reflètent simplement une expansion naturelle de ses activités. En ce qui concerne l’allégation de la demanderesse selon laquelle les produits sont étiquetés «nettoyants pour le cuir», alors que la titulaire n’en a pas l’enregistrement, la titulaire de la marque de l’Union européenne répond que ses «savons» compris dans la classe 3 couvrent ces produits ainsi que dans la mesure où leur finalité,

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entre autres, est de nettoyer tout type de surface, y compris le cuir. En ce qui concerne la procédure de recours mentionnée par la demanderesse, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme qu’en fait, cette décision a fait l’objet d’un recours et qu’elle n’a, en outre, aucune incidence en l’espèce, étant donné qu’il s’agit de types de procédures différents.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux nécessite un usage effectif sur le marché des produits et services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque, ni un usage qui est uniquement interne (11/03/2003, C- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37 et 43).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur des motifs de non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la MUE, étant donné qu’il ne saurait être attendu de la demanderesse qu’elle prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’a pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans. Par conséquent, c’est à la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’il incombe de prouver l’usage sérieux dans l’Union européenne ou de présenter de justes motifs pour le non-usage.
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 24/08/2010. La demande en déchéance a été déposée le 11/08/2021. Par conséquent, la MUE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 11/08/2016 au 10/08/2021 inclus, pour les produits contestés énumérés dans la section «Motifs» ci-dessus.

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Le 21/12/2021, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Pièces 1 et 8: 160 factures émises par Laboratoire Élysées Costiques/Funline à des clients en France, Espagne, Portugal, Belgique, Bulgarie, Slovénie, Allemagne, Pays-Bas, Irlande, Suède, etc. Elles sont datées de 2016-2021 et concernent notamment la vente de produits «JUNGLE PREMIUM». Il n’y a aucune indication claire sur la nature des produits, hormis le fait qu’ils semblent être des produits embouteillés (25 ml).

Pièces 9 et 16: extraits de l’historique des ventes interne de la titulaire de la marque de l’Union européenne présentant le chiffre d’affaires total réalisé pour divers produits «JUNGLE PREMIUM» pour la période comprise entre janvier 2016 et septembre 2021. Les produits qu’il contient sont désignés par «JUNGLE PREMIUM FR — 25ML» ou «JUNGLE PREMIUM UK — 25 ML». Il n’y a pas d’autre indication quant à la nature des produits.

Pièce 17: une déclaration sous serment signée par le président du Laboratoire Élysées Costiques/Funline, datée du 15/12/2021, indiquant que les marques «JUNGLE PREMIUM» avaient été utilisées dans des ventes au cours des 5 dernières années, notamment dans les formats suivants: «Jungle PREMIUM 25ML» (ARBP08) et «JUNGLE PREMIUM UK 25ML» (ARBP08UK). Le document présente des chiffres pour la période 2016-2021, ainsi que des indications sur les unités vendues: par exemple, plus de 39 000 EUR en 2016, plus de 36 000 EUR en 2017, plus de 26 000 EUR en 2018, plus de 24 000 EUR en 2019 et plus de 14 000 EUR en 2020. Ces éléments sont accompagnés des chiffres totaux au cours de la période pertinente concernant le territoire de l’UE, à savoir plus de 168 000 EUR sur le chiffre d’affaires et plus de 66 000 bouteilles vendues. Il n’y a aucune référence à la nature des produits; toutefois, il ressort du résumé des ventes qu’elles concernent des produits embouteillés de 25 milliters.

Pièces 18 et 22: plusieurs brochures, émises par Laboratoire Funline, toutes produites dans le cadre de l’exposition «Losangexpo Le salon des buralistes». Les brochures sont rédigées en français ou en anglais et datées de 2017, 2018, 2019 et 2021. Ils portent la mention «expert en bien-être» sur leur page de couverture et font référence à des produits tels que: «energisants», «lubrifiants» et «huiles essentielles». Dans certaines brochures, même si la marque «JUNGLE PREMIUM» n’apparaît pas en tant que telle, le mot «JUNGLE» en combinaison avec d’autres éléments apparaît sur certains produits (mis en bouteille sous la
forme d’un emballage de 25 ml), comme suit: et . Pour le
reste, les produits suivants sont notamment présentés: lorsque le mot «JUNGLE» est accompagné du mot «JUICE» et que les éléments «PLATINUM» ou «PREMIUM» apparaissent dans des positions secondaires et des lettres beaucoup plus

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petites. Ces produits apparaissent dans la section «energisants», notamment désignés sous le nom de «poppers». À la suite des informations fournies dans la brochure:
Les pop-up sont des vasodiateurs, utilisés initialement dans la médecine pour le traitement de certaines maladies cardiaques. Ils se présentent sous forme liquide, sont mélangés à des liquides très volatils contenus dans une bouteille de 10, 13 ou 24 ml. Ils contiennent des nitrites alcalliques, dont les nitrites au propyle et au pentyle. Commercialisés précédemment à des fins médicales pour certaines affections cardiaques, les ampoules contenant ces substances fabriquées à l’ouverture d’un bruit (pop) qui donne la dénomination au produit. Les principaux effets secondaires observé sont l’euphorie et le sentiment de détente, qui ont été détournés pour être utilisés lors d’un échange sexuel entre individus. […] En France, les pop-up ne sont pas considérés comme des stupéfiants, la vente de poppers n’est donc plus interdite en France depuis cette date. En outre, l’utilisation de poppers n’est pas interdite puisque la seule restriction concernait la vente.

APPRÉCIATION DE L’USAGE SÉRIEUX — FACTEURS

Nature de l’usage: usage de la marque telle qu’enregistrée

La «nature de l’usage» dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE nécessite en outre la preuve de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci qui, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altère pas le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne contestée.
L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle elle a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière, dans l’exploitation commerciale de celle-ci, de la modifier de manière à ce que, sans en modifier le caractère distinctif, elle puisse être mieux adaptée aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
Il convient d’examiner si la forme sous laquelle la marque contestée est utilisée comporte des différences qui affectent son caractère distinctif ou si, malgré les différences, la marque utilisée et la MUE contestée possèdent le même caractère distinctif. Premièrement, il convient de clarifier le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne contestée. Ensuite, il convient d’examiner si la marque telle qu’utilisée altère ou non ce caractère distinctif.
L’appréciation du caractère distinctif ou dominant d’un ou de plusieurs composants d’une marque complexe doit être fondée sur les qualités intrinsèques de chacun de ces composants, ainsi que sur la position relative des différents composants dans la marque (24/11/2005, T-135/04, Online Bus, EU:T:2005:419, § 36).
En l’espèce, l’élément «PREMIUM» du signe enregistré est considéré comme un élément non distinctif, étant donné qu’il informe directement les consommateurs sur les qualités du produit — leur caractère supérieur. Par conséquent, l’omission de cet élément en soi n’altère pas le caractère distinctif de la marque. En revanche, l’ajout du mot «JUICE» dans le signe a une incidence significative sur la perception globale du signe contesté et altère son caractère distinctif total. En effet, ce dernier possède clairement un caractère distinctif, ou à tout le moins un caractère allusif, en ce qui concerne les produits compris dans les classes 1 et 3. Autrement dit, ils n’ont rien à voir avec le fluide ou la partie liquide extrait d’une plante ou d’une de ses parties, en particulier un fruit; par conséquent, cet élément n’indique aucune

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caractéristique ou propriétés possibles qu’ils pourraient avoir (à condition que les produits ne soient manifestement pas destinés à être consommés en tant que jus).
Entout état de cause, il convient également de noter que la marque faisant l’objet de la procédure, «JUNGLE PREMIUM», figure dans son intégralité en tant que telle sur les factures, la déclaration sous serment et les extraits de chiffres d’affaires annuels, ainsi que
présentés pour au moins un produit: . Par conséquent, sans poursuivre la discussion sur ce point, la division d’annulation procédera directement à l’appréciation de l’usage allégué de la marque par rapport aux produits pour lesquels elle est enregistrée. C’est la meilleure lumière possible pour la titulaire de la marque de l’Union européenne dans le cadre de laquelle l’examen peut être effectué.

Utilisation relative aux produits et aux services enregistrés
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent que la titulaire de la marque de l’Union européenne prouve l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée.
Compte tenu du nombre de marques enregistrées et de conflits potentiels entre elles, il est essentiel que les droits conférés par une marque pour une classe donnée de produits ou de services ne soient maintenus que lorsque cette marque a été utilisée sur le marché pour des produits ou des services appartenant à cette classe (15/01/2009,-495/07, Wellness, EU:C:2009:10, § 19).
En outre, afin de constater l’usage sérieux de la marque, il convient de vérifier positivement dans quelle mesure les éléments de preuve produits soutiennent cette conclusion pour chacun des produits ou des services pour lesquels cet usage doit être accepté (16/06/2015, 660/11,-Polytetraflon, EU:T:2015:387, § 23).
En l’espèce, le droit de la titulaire de la marque de l’Union européenne a été enregistré pour les produits suivants:
Classe 1: Produits chimiques destinés à la fabrication d’aphrodisiacs, préparations chimiques stimulant l’activité sexuelle, ces produits n’étant pas destinés à des fins médicales et/ou pharmaceutiques.
Classe 3: Savons, parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, gels intimes, huiles de massage, parfums d’ambiance à usage aphrodisiac.
À titre liminaire, il est fait référence à la décision de la chambre de recours du 24/03/2020, R 2076/2019-4, ENERGY rush/rush, concernant la procédure d’opposition concernant la marque de l’Union européenne no 8 633 893. Dans cette décision, des questions de nature similaire sont examinées comme celles de l’espèce et les éléments de preuve produits pour démontrer l’usage sérieux étaient fondés sur des éléments de structure et d’essence similaires. Par conséquent, lors de l’appréciation des présents éléments de preuve et faits, la division d’annulation tiendra également compte des conclusions et conclusions de la chambre de recours, dans la mesure où elles concernent des questions de nature similaire ou étroitement liée.

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En appréciant les éléments de preuve dans leur ensemble, la division d’annulation observe d’emblée qu’aucun des produits qui y figurent n’est un produit pouvant être classé comme un produit enregistré sous la classe 3 de la marque (tous étant des produits finaux), tels que des produits de parfumerie, des cosmétiques, des huiles essentielles, des savons ou des parfums d’ ambiance. En particulier, cela s’explique par le fait que les éléments de preuve en cause, qui démontrent en particulier les canaux de distribution et le public cible, ainsi que le mode de commercialisation des produits concernés, les montrent clairement comme des produits qui ne sont pas utilisés pour les soins de beauté ou l’entretien domestique. Par souci d’exhaustivité, la seule mention écrite que le produit porte sur son emballage est en fait: aphrodisiac. Toutefois, les aphrodisiacs sont des produits compris dans la classe 5 et aucun des produits visés par la marque à l’examen ne relève de la classe 5.
Comme le fait valoir à juste titre la demanderesse, les produits n’appartiennent à aucune des catégories de produits compris dans la classe 1, étant donné qu’il ne s’agit manifestement pas de substances chimiques destinées à être utilisées dans la fabrication d’un produit donné, tout comme les produits compris dans la classe 1. Selon la «note explicative» de la 9e édition de la classification de Nice, applicable au moment du dépôt de la MUE, «la classe 1 comprend essentiellement les produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences et à l’agriculture, y compris ceux qui sont destinés à la fabrication de produits appartenant à d’autres classes». Les produits compris dans la classe 1 pour lesquels la marque de l’Union européenne a été enregistrée sont essentiellement des produits chimiques destinés à l’industrie, ou des ingrédients vendus à des fabricants, et non des produits finaux qui s’adressent aux consommateurs finaux. Ce point est également souligné par le libellé de l’un des termes de la liste de produits compris dans la classe 1 de la marque, à savoir les «produits chimiques destinés à la fabrication d’aphrodisiacs»; toutefois, compte tenu des indications susmentionnées de la note explicative de la classification de Nice, elle s’applique également à l’autre terme enregistré dans la classe 1, à savoir les préparations chimiques stimulant l’activité sexuelle.

Dans l’ensemble, les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée pour stimuler les inhalateurs («poppers»); en outre, lesproduits indiqués dans les éléments de preuve sont clairement destinés à être inhalés par des êtres humains. Ces conclusions n’ont été contestées par aucune des parties. En outre, contrairement à ce que soutient la titulaire de la marque de l’Union européenne, ces produits pourraient éventuellement appartenir à la classe 5, même s’il ne s’agit pas de produits pharmaceutiques, de produits à usage médical ou ayant des propriétés curatives. En effet, la classe 5 ALCO contient des produits composés de substances chimiques utilisées par les humains/animaux à des fins autres que la guérison directe. Par exemple, la classe 5 comprend également des lubrifiants sexuels personnels et des gels stimulants sexuels, ainsi que des stimulants pour le système nerveux central. En tout état de cause, que les produits figurant dans les éléments de preuve soient ou puissent être appelés «poppers», ils sont destinés à être des produits personnels. Dès lors, ils s’adressent aux consommateurs finaux, même s’ils ne sont manifestement pas des savons, des produits de parfumerie, des huiles essentielles ou des cosmétiques, mais ils ne sont pas non plus des parfums d’ambiance. Bien que certaines des factures aient pu être émises à l’attention de sociétés, il s’agit de revendeurs et non d’entreprises industrielles qui traiteront les produits plus avant pour obtenir des produits finis. En outre, le matériel promotionnel, en particulier les publicités et les brochures présentées par la titulaire elle- même, démontre clairement que le public ciblé est bien le grand public.
Il est généralement admis qu’une distinction claire doit être faite entre les produits finis et les matières premières. De toute évidence, il importe de savoir si un produit est utilisé par un être humain ou est vendu en tant que substance pour la fabrication d’un produit fini, car le public cible de produits bruts par opposition aux produits finis est différent: entreprises de fabrication dans un cas, et consommateurs finaux dans l’autre. Les matières premières sont essentiellement différentes des produits finis qui incorporent ou sont couverts par ces

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matières premières, du point de vue de leur nature, de leur finalité et de leur destination (03/05/2012, 270/10, Karra, EU:T:2012:212, § 53). Si leur nature n’est pas la même, elles ne peuvent pas être identiques, comme l’exige l’usage pour avoir eu lieu. L’usage sérieux d’une marque pour une matière première ne s’étend pas, en soi, à un usage pour les produits qui en sont composés et inversement (16/06/2015, 660/11, Polytetraflon, EU:T:2015:387, § 68, 69). Les produits indiqués dans les éléments de preuve ne sont pas des préparations ou substances chimiques au sens naturel de ces termes, mais des produits destinés à être consommés directement ou appliqués à des êtres humains. Ils ne relèvent pas de la définition des produits tels qu’ils sont enregistrés. Il est exact que la classification de Nice ne sert en principe qu’à des fins administratives. Des produits ne peuvent donc pas être jugés similaires parce qu’ils relèvent de la même classe ou sont différents lorsqu’ils sont compris dans des classes différentes (article 33, paragraphe 7, du RMUE). Cela concerne toutefois la comparaison des produits dans le cadre de la notion de similitude et non la question de savoir si les produits auraient dû être classés dans les classes 1 ou 5. Ce qui est déterminant en l’espèce, c’est que, si l’on examine attentivement les éléments de preuve, les produits ne sont absolument pas indiqués (sur leur emballage ou dans les factures) ou ne sont pas autorisés à la vente en tant que «substances chimiques», telles qu’enregistrées dans la classe 1. Ils sont certes décrits comme des produits ayant un effet stimulant sur l’état d’esprit ou la santé de l’utilisateur, que cela soit acceptable en termes médicaux ou pharmacologiques et indépendamment de la question de savoir s’il est légal de commercialiser des produits ayant ces effets. Cela les exclut clairement de toutes les catégories couvertes par la marque dans la classe 3. Il ne s’agit pas de produits de toilette non médicinaux, ni de parfums ou de fragrances de l’air.
La titulaire de la MUE a fait valoir que les produits sont essentiellement des «poppers» et que leur classification est une question ambiguë en raison de modifications de la classification de Nice, ainsi que de certaines restrictions juridiques (il est fait référence à la décision des autorités françaises). Cet argument est toutefois dénué de pertinence. Comme indiqué dans la décision susmentionnée de la chambre de recours,
[l] es autres arguments avancés par l’opposante ne vont qu’à son détriment. D’une part, l’usage sérieux au titre de l’article 47 du RMUE ne doit pas être un usage «légal» (voir Directives relatives à la procédure d’opposition, Partie C, Section 6, 2.10), c’est-à-dire un usage conforme à la réglementation applicable, par exemple en ce qui concerne la commercialisation de substances pharmaceutiques ou psychotropes. Toutefois, l’opposante insiste sur l’illégalité de son produit, en le présentant dans la même ligne que le cannabis. À ce stade, il convient d’ajouter qu’une marque contenant le terme «CANNABIS» a été considérée comme contraire à l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE par le Tribunal précisément parce que la vente de substances hallucinogènes ou psychotropes provoquant une dépendance est contraire à l’ordre public (12/12/2019, 683/18, Cannabis Store Amsterdam, EU:T:2019:855). De telles questions concernant l’illégalité du produit en cause ne sauraient avoir pour effet de permettre au titulaire de la marque de procéder à la compression d’un tel produit dans les définitions des listes de produits et services auxquels il n’appartient pas conformément aux significations naturelles du libellé de la liste des produits et services. Nous en déduisons que personne ne peut faire valoir en sa faveur que ses activités sont illégales.
(24/03/2020, R 2076/2019 4, ENERGY RUSH/RUSH, § 28-30).
La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme également que la demanderesse a enregistré une marque visant à obtenir une protection pour les mêmes produits compris dans la classe 1, mais qu’elle l’utilise pour des produits commercialisés comme des «poppers». Cette affirmation est toutefois dépourvue de pertinence. En l’espèce, la marque est la marque contestée, et non l’enregistrement déposé par la demanderesse. Par conséquent, l’étendue de la protection de toute autre marque différente de celle faisant

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l’objet de la présente appréciation est dénuée de pertinence. En outre, aucun argument potentiel de la titulaire de la marque de l’Union européenneconcernant la mauvaise foi de la demanderesse n’ a sa place dans la présente décision. Enfin, et par souci d’exhaustivité, la décision pendante relative à l’examen de la demande de marque de l’Union européenne mentionnée par la demanderesse, à savoir la marque de l’Union européenne no 18 354 314, «AMSTERDAM POPPERS», est également dénuée de pertinence pour la présente procédure et ne doit pas être examinée.
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a clairement pas prouvé l’usage sérieux. Les éléments de preuve relatifs à la nature de l’usage sont insuffisants car ils font clairement référence à des produits qui ne relèvent d’aucune des catégories de produits pour lesquelles la marque de l’Union européenne a été enregistrée dans les classes 1 et 3.
Par souci d’exhaustivité, il convient de noter que, pour autant que ces critères particuliers de preuve de l’usage ne soient pas remplis, la division d’annulation n’a pas besoin de prendre position sur les autres facteurs liés à l’usage de la marque telle qu’enregistrée, à son importance, etc.


Conclusion
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n' a prouvé l’usage sérieux de la marque contestée pour aucun des produits pour lesquels elle est enregistrée. Par conséquent, la demande en déchéance est entièrement accueillie et la marque de l’Union européenne contestée doit être déclarée déchue dans son intégralité.
Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compter du 11/08/2021.

FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Catherine MEDINA Manuela RUSEVA JESSICA N. LEWIS

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Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.