DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 125 191
Harrison Sport Nutrition S.L., C/LANJARON Nave 5A CP 18220- Albolote, Granada- España, 18220 Granada, Espagne (opposante), représentée par Clarke, Modet y Cía., S.L., Avenida Perfecto Palacio de la Fuente, 6 Edificio Panoramis, 03003 Alicante (Espagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Amandine de Paepe, Makkegemdries 1, 9820 Schelderode, Belgique (demanderesse), représentée par Gevers, Brussels Airport Business Park Holidaystraat, 5, 1831 Diegem, Belgique (mandataire agréé).
Le 12/05/2022, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 125 191 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 29/06/2020, l’opposante a formé une opposition à l’encontre de tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 217 166 «INSENTIALS» (marque verbale). L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no M3 070 365 «SH N ESSENTIALS» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée, à savoir l’enregistrement de la marque espagnole no M3 070 365 «SH N ESSENTIALS».
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.

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La date de dépôt de la demande contestée est le 30/03/2020. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 30/03/2015 au 29/03/2020 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 5: Produits, aliments et substances diététiques à usage médical, compléments nutritionnels destinés aux athlètes.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 17/05/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 22/07/2021 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 21/07/2021, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve produits sont les suivants:
Annexe 1: (81 pages) Factures datées de la période pertinente (2015-2020). Les factures sont adressées à différents clients en Espagne et reflètent la vente de différentes quantités de produits, entre autres des produits référencés comme «HEND». L’opposante explique que les références «HEND» correspondent à des produits «SHN Essentials».
Annexe 2: (71 pages) Produits «SH N Essentials». En particulier, cette annexe montre des images des produits et la manière dont la marque apparaît sur ceux-ci, par exemple
. On peut voir que les produits sont divers compléments alimentaires, comme Omega 3 acides gras essentiels, la mélatonine, l’Ashwagandha, la vitamine D, le Collagen, etc.
Annexe 3: (154 pages) Extraits des sites web de l’opposante www.hsnstore.com y www.hsnstore.eu. L’annexe présente, entre autres, des informations sur les activités commerciales et l’historique de la société de l’opposante, des captures d’écran du site internet de l’opposante vendant/proposant des produits «SH N Essentials» (entre autres
, etc.) , ainsi que des captures d’écran du site internet de l’opposante tiré de la machine «WayBack».

Annexe 4: (132 pages) des éléments de preuve en ligne, en particulier des captures d’écran de Google et d’autres sites web tiers (par exemple Carrefour, Amazon) proposant/décrivant

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et/ou commercialisant des produits «SH N Essentials», ainsi que des publications de Facebook.
La demanderesse fait valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’usage des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée.
L’argument de la demanderesse est fondé sur une appréciation individuelle de chacun des éléments de preuve concernant tous les facteurs pertinents. Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’opposition doit examiner les preuves dans leur globalité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
Les documents (en particulier les factures, ainsi que les extraits de sites web et les éléments de preuve en ligne) montrent que le lieu de l’usage est de nombreuses zones géographiques différentes en Espagne. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
La majorité des documents et une quantité suffisante de ces documents relèvent ou peuvent être attribués en toute sécurité pour faire référence à l’usage au cours de la période pertinente.
Les documents produits, à savoir les factures en combinaison avec les autres éléments de preuve, fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
Les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction et essentiellement sous la forme sous laquelle elle a été enregistrée. Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
En l’espèce, la marque enregistrée est la marque verbale «SH N ESSENTIALS». Bien que l’usage de la marque varie parfois, les éléments verbaux «SH N ESSENTIALS» sont reproduits dans des exemples suffisants des éléments de preuve et sont clairement lisibles et visuellement perceptibles sur les étiquettes des produits. Les marques verbales sont généralement considérées comme utilisées telles qu’enregistrées, indépendamment de la police de caractères, de l’utilisation de majuscules/minuscules ou de couleur. En ce qui concerne le fait que «SH N» est plus grand que «essentials» dans de nombreux exemples, ou en ce qui concerne l’utilisation d’une feuille verte derrière les éléments verbaux, tous ces éléments sont essentiellement décoratifs/ornementaux, ou ne présentent pas de caractère distinctif particulier et n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque. Par conséquent, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent l’usage du signe tel

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qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), duRMUE.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Compte tenu des preuves considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve présentés par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent.
En l’espèce, les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée principalement pour des produits tels que des complémentsnutritionnels /alimentaires, y compris des vitamines. Surce point, la division d’opposition estime qu’il n’est pas utile de déterminer si l’usage de la marque antérieure a été démontré pour tous les produits enregistrés ou seulement pour certains d’entre eux. L’examen de l’opposition sera effectué comme si l’usage sérieux de la marque antérieure avait été prouvé pour tous les produits pertinents tels qu’ils ont été enregistrés, ce qui constitue le meilleur angle dans lequel l’argumentation de l’opposante peut être prise en considération. Comme on le verra ci-après, cela n’affecte pas les intérêts de la demanderesse, étant donné qu’elle ne modifie pas le résultat final de la décision.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:
Classe 5: Produits, aliments et substances diététiques à usage médical, compléments nutritionnels destinés aux athlètes.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Compléments alimentaires et produits diététiques d’origine végétale, non à usage médical, non compris dans d’autres classes; compléments nutritionnels; compléments alimentaires et préparations diététiques; barres énergétiques avec compléments nutritionnels; substituts de repas en poudre; vitamines, compléments vitaminés et préparations vitaminées; minéraux, suppléments minéraux et préparations minérales; produits et préparations homéopathiques; boissons à usage médical ou diététique; boissons à base de protéines diététiques et médicales; compléments calciques.

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Classe 30: Herbes et infusions non à usage médical; mélanges d’herbes non à usage médical; aliments biologiques pour l’alimentation humaine, à savoir miel biologique.
Certains des produits contestés sont identiques ou similaires aux produits sur lesquels l’opposition est fondée. Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition ne procédera pas à une comparaison complète des produits susmentionnés. L’examen de l’opposition sera mené comme si tous les produits contestés étaient identiques à ceux de la marque antérieure, ce qui est l’angle d’approche le plus favorable à l’examen du cas de l’opposante;
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
Enl’espèce, les produits jugés identiques s’adressent à la fois au grand public et à des clients possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques. Le niveau d’attention peut varier de moyen à élevé en fonction de la nature spécialisée des produits, de la fréquence d’achat et du prix de ces produits; Par exemple, en ce qui concerne les produits qui concernent l’état de santé d’une personne, les consommateurs ont tendance à faire preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne. Toutefois, en ce qui concerne les produits tels que ceux compris dans la classe 30, par exemple, le degré d’attention du public pertinent est considéré comme moyen.
c) Les signes
SS N ESSENTIALS INSENTIALS
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Espagne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Les deux marques sont des marques verbales et, en tant que telles, ne contiennent aucun élément qui pourrait être considéré comme nettement plus dominant que d’autres éléments.
Le mot anglais «ESSENTIALS» de la marque antérieure n’a pas de signification en tant que tel en espagnol. Toutefois, il est très proche du mot équivalent «esenciales» en espagnol (la forme singulière est «esencial» pour «essential, fondamental, nécessaire, indispensable») et au moins une partie du public, sinon la majorité, l’associera à son équivalent espagnol. Compte tenu de la signification de cet élément et des produits pertinents, il sera considéré comme une indication désignant que les produits sont «importants, nécessaires, indispensables» et, par conséquent, le terme «ESSENTIALS» est faiblement distinctif. Par conséquent, le caractère distinctif de cet élément est faible en ce qui concerne la partie du public qui l’associera à cette signification. En ce qui concerne la partie restante du public pour laquelle «essentials» n’a pas de signification particulière, son caractère distinctif intrinsèque est normal.

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En ce qui concerne l’élément «SH N» inclus dans la marque antérieure et l’élément «INSENTIALS» du signe contesté, ils n’ont pas de signification particulière sur le territoire pertinent. Dès lors, leur caractère distinctif intrinsèque est normal.
Sur le plan visuel, les signes coïncident par la séquence de lettres «-SENTIALS», qui représente les huit dernières lettres dans les deux signes. Toutefois, le signe diffère par le «ES-» supplémentaire du deuxième élément verbal de la marque antérieure et par les deux premières lettres «IN-» du signe contesté. En outre, les signes diffèrent par le premier élément verbal distinctif de trois lettres «SH N» de la marque antérieure, qui n’a pas d’équivalent dans le signe contesté. Bien que l’élément «SH N» de la marque antérieure contienne les lettres «S» et «N», qui se trouvent dans le signe contesté, étant donné que ces lettres communes apparaissent dans des lieux totalement différents, cette coïncidence ne contribue pas à une harmonisation visuelle entre les signes. En outre, il convient de tenir compte du fait que les signes comparés ont une structure différente (deux mots dans le cas de la marque antérieure et un seul mot de la marque antérieure), ce qui crée une différence notable entre les signes. En outre, le début des signes est différent et ces marques sont très éloignées sur le plan visuel. Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont face à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur.
Par conséquent, compte tenu de tout ce qui précède, y compris des débuts différents des signes, de leur structure et de leur longueur différentes, ainsi que du fait que la séquence de lettres commune «-SENTIALS» n’occupe pas une position distinctive autonome dans aucun des signes, il est considéré que les signes sont, tout au plus, faiblement similaires sur le plan visuel.
Sur le plan phonétique, compte tenu de la structure et de la brièveté du premier élément «SH N» du signe antérieur, celui-ci sera perçu comme une sorte d’acronyme et sera prononcé en lettres par lettre, à savoir «ache-ese-ene». Par conséquent, la coïncidence phonétique entre les signes réside dans le son des dernières syllabes des signes «-SEN-TI-ALS», qui se retrouvent dans «ESSENTIALS» de la marque antérieure et «INSENTIALS» du signe contesté, qui diffèrent toutefois par leur syllabe initiale «E-» contre «IN-». Néanmoins, malgréles syllabes communes mentionnées, les signes diffèrent par leur début et leur longueur de prononciation, ce qui crée un rythme et une intonation différents. Les signes sont encore moins similaires pour la partie du public pour laquelle «SH N» de la marque antérieure est plus distinctif que «ESSENTIALS», car cette dernière aurait un impact distinctif moindre et fera preuve d’une attention moindre. Par conséquent, le degré de similitude phonétique entre les signes est, tout au plus, faible.
Sur le plan conceptuel, comme indiqué ci-dessus, une partie du public pertinent n’associera qu’un seul des signes à une signification, tandis que l’autre signe est dépourvu de toute signification. Étant donné que l’un des signes ne sera associé à aucune signification, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel pour cette partie du public. En ce qui concerne la partie restante du public, pour laquelle aucun des signes n’a de signification, il n’est pas possible de procéder à une comparaison conceptuelle et l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure

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Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence d’un élément moins distinctif dans la marque, pour une partie du public, comme indiqué dans la section c) de la présente décision.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Les produits contestés sont supposés identiques aux produits de l’opposante. Le public pertinent est le grand public et le public de professionnels, et le niveau d’attention peut varier de moyen à élevé. Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est normal.
Les signes sont, tout au plus, similaires à un faible degré sur les plans visuel et phonétique. Pour une partie du public, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel et la partie restante du public n’établira pas de lien conceptuel entre eux, étant donné qu’ils sont neutres sur le plan conceptuel.
Les signes diffèrent par leur début et les coïncidences entre les signes n’y occupent pas une position distinctive autonome et les différences existantes placent suffisamment de distance entre eux. Même si l’on tient compte du fait que les consommateurs n’ont que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, les différences entre les signes sont clairement perceptibles et suffisent à exclure tout risque de confusion entre les marques, y compris le risque d’association.
Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, à supposer même que les produits soient identiques, il n’existe aucun risque de confusion dans l’esprit du public. En conséquence, l’opposition doit être rejetée;
Étant donné que l’opposition n’est pas fondée au titre de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, il n’est pas nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si la preuve de l’usage produite par l’opposante prouve l’usage pour tous les produits ou seulement pour certains d’entre eux.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.

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De la division d’opposition
Gueorgui Ivanov Liliya Yordanova Reiner SARAPOGLU
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.