EUIPO, 19 octobre 2023, R 2264/2022‑5, JUNGLE JUICE

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- DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 19 octobre 2023
- Motifs de la décision
- Sur la nature des produits vendus
- Sur la question de savoir s'il existe un usage pour des «produits chimiques de...
- Sur l'argument selon lequel une classification dans plus d'une classe est poss...
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EUIPO 19 octobre 2023

Arguments

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Rejeté
Preuve d'usage sérieux de la marque
La cour a estimé que les éléments de preuve fournis ne démontraient pas un usage sérieux de la marque pour les produits tels qu'enregistrés, concluant que l'usage était principalement pour des 'poppers', qui ne relèvent pas des classes 1 et 3.
Rejeté
Classification des produits
La cour a jugé que la classification de Nice ne permet pas de reclasser les produits de manière à inclure les 'poppers' dans les classes 1 et 3, car leur usage ne correspond pas à la définition de ces classes.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 19 oct. 2023, n° R2264/2022-5
Numéro(s) :	R2264/2022-5
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 19 octobre 2023
Dans l’affaire R 2264/2022-5
Funline International 10 Rockefeller PLZ, suite 1001 New York, New York 10020 États-Unis d’Amérique titulaire de la MUE/requérante représentée par Marks & US Lawyers, Marcas y Patentes S.L.P, Ibáñez de Bilbao 26, 8° dcha, 48009 Bilbao (Vizcaya) (Espagne)
contre
MS Trade s.r.o. Borská 37 198 00 Prague 9 République tchèque demanderesse en déchéance/défenderesse représentée par Daněk & Partners, Vinohradská 17, 120 00 Prague 2 (République tchèque)
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 50 889 C (enregistrement de marque de l’Union européenne n° 8 630 832)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente), R. Ocquet (rapporteur) et Ph. von Kapff (membre)
greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: anglais
19/10/2023, R 2264/2022-5, JUNGLE JUICE

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 2 octobre 2009, Funline International (la «titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
JUNGLE JUICE
en tant que marque de l’Union européenne (la «MUE») pour les produits suivants:
Classe 1: Produits chimiques destinés à la fabrication de produits aphrodisiaques, préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle, ces produits ne sont pas à usage médical et/ou pharmaceutique.
Classe 3: Savons, parfumeries, huiles essentielles, cosmétiques, gels intimes, huiles de massage, arômes d’ambiance à vocation aphrodisiaque.
2 La demande a été publiée le 14 décembre 2009 et la marque (la «MUE contestée») a été enregistrée le 30 octobre 2011.
3 Le 11 août 2021, MS Trade s.r.o. (la «demanderesse en déchéance») a déposé une demande en déchéance de la MUE (la «MUE contestée») pour tous les produits susmentionnés, conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
4 Le 27 décembre 2021, la titulaire de la MUE a produit les preuves de l’usage suivantes (la «première série d’éléments de preuve»):
− pièce 1: une déclaration de témoin de M. L, président de Laboratoire Élysées Cosmétiques/Funline, fournissant des chiffres sur le chiffre d’affaires annuel et les unités vendues dans l’UE entre 2016 et le 30 septembre 2021 pour les produits «JUNGLE JUICE FR» (ARBP02) et «JUNGLE JUICE PLATINUM» (ARBP21), ainsi que le chiffre d’affaires total et les unités vendues du produit «JUNGLE JUICE UK» (ARBP02UK) entre le 1er janvier 2016 et le 30 septembre 2021;
− pièces 2 à 8: des tableaux énumérant la date, la quantité et le montant des ventes du produit «JUNGLE JUICE FR» portant la référence ARBP08, du 1er janvier 2016 au
30 septembre 2021;
− pièces 9 à 15 et 23 à 28: 230 factures émises par Laboratoire Élysées Cosmétiques/Funline à l’attention de clients dans divers États membres, portant des dates comprises entre 2016 et 2021, qui incluent des produits portant les descriptions
«JUNGLE JUICE FR» avec la référence ARBP02, «JUNGLE JUICE PLATINUM – 25ML» avec la référence ARBP21, et «JUNGLE JUICE UK» avec la référence ARBP02UK;
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− pièces 16 à 22: des tableaux énumérant la date, la quantité et le montant des ventes du produit «JUNGLE JUICE PLATINUM 25ML» portant la référence ARBP21 du 1er janvier 2016 au 30 septembre 2021;
− pièces 29 à 31: des brochures de Laboratoire Funline, comprenant des sections sur les énergisants (vasodilatateurs/«poppers»), les lubrifiants (gels intimes et huiles essentielles), les sprays assainissant;
− pièces 32 et 33: des extraits du magazine Losangexpo — une publication annuelle destinée aux clients et aux professionnels, portant la mention «L’annuaire de la profession» et «Buralistes Mode d’Emploi» et montrant des images des poppers de la titulaire de la MUE.
5 En réponse aux arguments de la demanderesse en déchéance contestant l’usage pour les produits tels qu’enregistrés, la titulaire de la MUE a fourni une copie accompagnée d’une traduction partielle du décret du 3 juin 2013 du Conseil d’État français (renumérotée pièce 29) annulant un décret antérieur qui avait interdit la vente de «poppers» parce qu'«aucune étude ou enquête scientifique n’a été produite qui permettrait d’établir que les nitrites d’alkyle contenus dans les poppers présentent un risque de toxicomanie ou d’abus. L’institution a ajouté que ces produits populaires auprès de la communauté homosexuelle masculine présentent une «faible toxicité aux doses inhalées habituelles».
6 Par décision du 11 novembre 2022 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a accueilli la demande en déchéance et a prononcé la déchéance de la MUE n° 8 630 832 avec effet au 11 août 2021, en motivant sa décision comme indiqué ci-après.
− La titulaire de la MUE n’a pas prouvé l’usage sérieux de la MUE entre le 11 août 2016 et le 10 août 2021 inclus pour les produits visés.
− Les éléments de preuve montrent que la marque «JUNGLE JUICE» a été utilisée pour des inhalateurs stimulants («poppers»).
− Aucun produit compris dans la classe 3 n’apparaît dans les éléments de preuve. La seule référence écrite est celle d’un «nettoyant pour cuir» sur l’emballage du produit. Toutefois, les produits de la titulaire de la MUE ne nettoient aucune surface, et encore moins le cuir.
− Les produits de la titulaire de la MUE ne sont pas des substances chimiques relevant de la classe 1 destinées à être utilisées dans la fabrication d’un produit. Selon la «note explicative» de la 9e édition de la classification de Nice, applicable au moment du dépôt de la MUE, «la classe 1 comprend essentiellement les produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences et à l’agriculture, y compris ceux qui entrent dans la composition de produits relevant d’autres classes». La classe 1 couvre essentiellement les produits chimiques utilisés dans l’industrie, ou les ingrédients vendus aux fabricants, et non les produits finaux destinés aux consommateurs finaux.
− Les inhalateurs stimulants («poppers») pourraient relever de la classe 5, qui contient également des produits composés de substances chimiques telles que des lubrifiants sexuels, gels stimulants sexuels et stimulants pour le système nerveux central utilisés par les êtres humains/animaux à des fins autres que la guérison directe.
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− Les produits présentés dans les éléments de preuve sont des «poppers», qui sont des produits personnels qui ciblent les consommateurs finaux, ainsi qu’il ressort des publicités et des brochures. Les factures ont été adressées à des revendeurs et non à des entreprises de fabrication industrielle qui transformeront les produits en vue d’obtenir des produits finis.
− Une distinction doit être faite entre les produits finis et les matières premières. Il importe de savoir si un produit est utilisé par un être humain ou s’il est vendu en tant que substance pour la fabrication d’un produit fini, car le public cible des produits bruts par rapport aux produits finis est différent: les entreprises de fabrication, dans un cas, et les consommateurs finaux, dans l’autre. Les matières premières sont essentiellement différentes des produits finis qui incorporent ou sont couverts par ces matières premières, du point de vue de leur nature, de leur finalité et de leur destination. Si leur nature n’est pas la même, ils ne peuvent pas être identiques, ce qui est nécessaire pour qu’il y ait usage. L’usage sérieux d’une marque pour une matière première ne s’étend pas, en soi, à l’usage pour des produits fabriqués à partir de cette matière et inversement.
− Les produits indiqués dans les éléments de preuve ne sont pas des préparations chimiques ou des substances au sens naturel de ces termes, mais plutôt des produits destinés à être consommés directement par des êtres humains ou à être appliqués à ceux-ci. Ces produits ne relèvent pas de la définition des produits tels qu’ils ont été enregistrés. S’il est exact que la classification de Nice n’a en principe qu’une finalité administrative, la question en cause concerne la comparaison des produits dans le cadre de la notion de similitude et non la question de savoir si les produits auraient dû être classés dans les classes 1 ou 5.
− Les éléments de preuve n’indiquent pas que les produits sont mis en vente en tant que substances chimiques comprises dans la classe 1. Ils sont décrits comme des produits ayant un effet stimulant sur l’état d’esprit ou la santé de l’utilisateur, indépendamment du fait que cela soit acceptable en matière médicinale ou pharmacologique et qu’il soit légal de commercialiser des produits ayant ces effets. Cela les exclut clairement de toutes les catégories couvertes par la marque et comprises dans la classe 3. Il ne s’agit pas de produits de toilette non médicamenteux, ni de parfums ou d’arômes d’ambiance.
− La titulaire de la MUE fait valoir que les produits sont essentiellement des «poppers» et que leur classification est une question ambiguë en raison de modifications de la classification de Nice, ainsi que de certaines restrictions juridiques (il est fait référence à la décision des autorités françaises). Cet argument est dénué de pertinence, comme l’ont déjà indiqué les chambres de recours:
«Les autres arguments avancés par l’opposante ne font que lui porter préjudice. D’une part, l’usage sérieux au sens de l’article 47 du RMUE ne doit pas nécessairement être un usage
“légal” (voir Directives relatives à la procédure d’opposition, Partie C, Section 6, 2.10), c’est- à-dire un usage conforme à la réglementation applicable, par exemple en ce qui concerne la commercialisation de substances pharmaceutiques ou psychotropes. Toutefois, l’opposante insiste sur l’illégalité de son produit, en le présentant sur le même plan que le cannabis. À ce stade, il convient d’ajouter qu’une marque contenant le terme “CANNABIS” a été jugée contraire à l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE par le Tribunal précisément parce que la vente de substances hallucinogènes ou psychotropes à l’origine d’une addiction est
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contraire à l’ordre public [12/12/2019, T-683/18, CANNABIS STORE AMSTERDAM (fig.), EU:T:2019:855]. De telles questions relatives à l’illégalité du produit en cause ne sauraient avoir pour effet de permettre au titulaire de la marque de cantonner un tel produit dans les définitions de listes de produits et services auxquelles il n’appartient pas, conformément aux significations naturelles du libellé de la liste des produits et services. Nous concluons que personne ne peut faire valoir en sa faveur que ses activités sont illégales»
(24/03/2020, R 2076/2019-4, ENERGY RUSH/RUSH, § 28-30).»
− La titulaire de la MUE affirme que la demanderesse en déchéance a enregistré une marque visant à protéger les mêmes produits compris dans la classe 1, mais l’utilise pour des produits commercialisés en tant que «poppers». Cet argument est dénué de pertinence et aucun argument potentiel concernant la mauvaise foi de la demanderesse en déchéance n’a sa place dans la présente décision.
− La décision pendante concernant la demande de MUE n° 18 354 314 «AMSTERDAM POPPERS» est dénuée de pertinence aux fins de la présente procédure et ne doit pas être examinée.
− Il s’ensuit que la titulaire de la MUE n’a pas prouvé l’usage sérieux. Les éléments de preuve relatifs à la nature de l’usage sont insuffisants parce qu’ils font référence à des produits qui ne relèvent d’aucune des catégories de produits pour lesquels la MUE a été enregistrée dans les classes 1 et 3.
− La division d’annulation n’a pas à se prononcer sur les autres facteurs liés à l’usage de la marque telle qu’elle a été enregistrée, à l’importance de son usage, etc.
7 Le 21 novembre 2022, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 7 mars 2023 et comprenait les éléments de preuve suivants (la «deuxième série d’éléments de preuve»):
− annexe 1 du dossier de la chambre de recours: une copie de la décision attaquée;
− annexe 2 du dossier de la chambre de recours: un extrait de Wikipédia en espagnol sur les «poppers»;
− annexe 3 du dossier de la chambre de recours: un extrait de l’OMPI sur la classe 1, des impressions de TMClass sur l’acétone, un extrait d’un site web de tiers sur les propriétés chimiques de l’acétone;
− annexe 4 du dossier de la chambre de recours: des impressions de TMClass sur le chlore et des extraits de sites web sur l’offre de «chlore de piscine» par des détaillants en ligne;
− annexe 5 du dossier de la chambre de recours: des impressions de TMClass et des extraits de sites web de détaillants en ligne concernant l’offre d'«ammoniaque pure à usage domestique»;
− annexe 6 du dossier de la chambre de recours: un article de Wikipédia sur les nitrites;
− annexe 7 du dossier de la chambre de recours: une décision en français du Conseil d’État autorisant l’utilisation de «poppers»;
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− annexe 8 du dossier de la chambre de recours: une note de 2009 en français émise par le Conseil d’État en France.
8 Le 12 avril 2023, la demanderesse en déchéance a déposé son mémoire en réponse au recours.
9 Le 17 avril 2023, la titulaire de la MUE a demandé une deuxième série d’observations, qui
a été accordée par le rapporteur le 10 mai 2023.
10 Le 6 juin 2023, la titulaire de la MUE a déposé une réponse au mémoire en réponse de la demanderesse en déchéance. La réponse comprenait les éléments de preuve suivants (la «troisième série d’éléments de preuve»):
− annexe 1 de la réplique du dossier de la chambre de recours: une décision de l’ECHA (Agence européenne des produits chimiques) du 7 avril 2023 accordant à Laboratoire Élysées Cosmétiques/Funline le droit de fabriquer/d’importer, de produire ou d’importer la substance portant le numéro EC 208-779-0 (nitrite d’isopropyle) dans une quantité comprise entre 1 et 10 tonnes par an, dont les documents suivants montrent que Laboratoire Élysées Cosmétiques/Funline est lié à la titulaire de la MUE:
• annexe 1a de la réplique du dossier de la chambre de recours: les statuts généraux de Laboratoire Élysées Cosmétiques;
• annexe 1b de la réplique du dossier de la chambre de recours: un document sur la répartition du capital social de Funline International;
• annexe 1c de la réplique du dossier de la chambre de recours: des copies des certificats d’actions de Funline International;
− annexe 2 de la réplique du dossier de la chambre de recours: un document de l’ECHA montrant que la substance portant le numéro CE 208-779-0 est le nitrite d’isopropyle;
− annexes 3, 4 et 5 de la réplique du dossier de la chambre de recours: des documents de l’ECHA sur les substances et les utilisations du nitrite d’isopropyle, du nitrite d’amyle et du nitrite de pentyle.
11 Le 10 juillet 2023, la demanderesse en déchéance a déposé une duplique.
Moyens et arguments des parties
12 Les arguments avancés par la titulaire de la MUE dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme indiqué ci-après.
− Selon la décision attaquée, la «nature» de l’usage était le seul élément qui n’avait pas été prouvé, bien qu’il ait été conclu que les éléments de preuve de l’usage démontraient un usage pour des «poppers», mais que ces produits ne relevaient pas des classes 1 et 3. Le lieu, la durée et l’importance de l’usage démontrés n’ont pas été contestés.
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− Bien que, selon la division d’annulation, les brochures et les publications de «LosangExpo Le salon des buralistes», y compris les publicités pour les produits, toutes produites dans le cadre de l’exposition, portaient la référence «Expert en bien- être» sur leur page de couverture et faisaient référence à des produits tels que:
«énergisants», «lubrifiants» et «huiles essentielles», elle n’a trouvé aucune preuve de l’usage pour les huiles essentielles comprises dans la classe 3. La titulaire de la MUE demande que la preuve de l’usage soit reconnue pour les huiles essentielles.
− En outre, l’usage pour les produits communément appelés «poppers», pour lesquels la MUE contestée a été utilisée, prouve l’usage pour les produits pour lesquels la marque est enregistrée:
• préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle comprises dans la classe 1;
• parfumeries comprises dans la classe 3;
• arômes d’ambiance (ou parfums d’intérieur) à vocation aphrodisiaque compris dans la classe 3. Dans le texte français authentique, ces produits sont désignés par les termes «arômes d’ambiance à vocation aphrodisiaque», qui auraient dû être traduits par les termes «parfums d’intérieur à vocation aphrodisiaque» au lieu de «arômes d’ambiance à vocation aphrodisiaque».
− Comme détaillé sur la page web Wikipédia (voir annexe 2 du dossier de la chambre de recours), le terme «poppers» est le nom générique de certains produits chimiques, généralement des nitrites alkyles tels que les nitrites isopropyliques, les nitrites propyliques, les nitrites isobutyles, les nitrites amylés et les nitrites butyliques administrés par inhalation. Il s’agit de liquides incolores ayant une forte odeur caractéristique. Les nitrites amyles et autres nitrites alkyles sont souvent inhalés afin d’augmenter le plaisir sexuel. Les «poppers» ont commencé à être consommés dans les boîtes de nuit dans les années 1970. Dans certains pays du monde, la vente de nitrites d’alkyle est contrôlée ou considérée comme illégale.
− Les «poppers» commercialisés sous la marque «JUNGLE PREMIUM» sont des substances chimiques qui sont des vasodilatateurs pouvant avoir différents usages et consommateurs ciblés. Les «poppers» sont des substances chimiques comprises dans la classe 1, même s’ils peuvent être commercialisés et utilisés en tant que produit final. Un produit qui est une substance chimique ne relève pas nécessairement d’une seule classe de la classification de Nice. Les «poppers» ne sont pas une substance chimique qui doit nécessairement être utilisée dans la fabrication d’un autre produit. Il s’agit de substances chimiques qui peuvent être et qui sont utilisées directement par les consommateurs finaux, sans les incorporer dans un autre produit ou sans les combiner avec d’autres produits pour créer un produit final. La substance est directement utilisée par les utilisateurs finaux, inhalant la substance chimique en tant que telle sans aucune modification ni être incluse dans un autre produit final.
− Les «poppers» se présentent sous forme liquide. Lorsque le flacon est ouvert, les vapeurs sont inhalées, le liquide n’est pas avalé. Cette inhalation se fait généralement par les fosses nasales, le plus souvent directement depuis le flacon (en évitant de toucher la peau) ou à l’aide de petits inhalateurs. Les «poppers» peuvent également
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être des parfums d’ambiance avec des arômes et de l’encens. Ces caractéristiques et cette nature ressortent des éléments de preuve.
− Conformément à la nature des «poppers» et à leurs effets, l’inhalation de nitrites produit un relâchement rapide, de courte durée et non spécifique des muscles lisses (ainsi que des muscles sphincters de l’anus et du vagin). Les vaisseaux sanguins sont entourés d’une musculature lisse, qui influence directement la tension artérielle en augmentant ou en diminuant la pression intérieure sur les vaisseaux sanguins. Avec le relâchement des muscles lisses, la pression «intérieure» sur les vaisseaux sanguins diminue et ceux-ci se dilatent, ce qui entraîne une hypotension et une augmentation
(compensatoire) immédiate de la fréquence cardiaque (tachycardie réflexe). La vasodilatation peut provoquer des vertiges, des étourdissements, des céphalées, des nausées, des vomissements et des bouffées vasomotrices, ainsi qu’une sensation de chaleur et d’excitation. L’effet vasodilatateur maximal est généralement atteint dans les 30 secondes, les effets physiologiques (secondaires) durant 5 à 10 minutes.
− Au XIX^e siècle, les «poppers» étaient utilisés en médecine pour le traitement de certaines maladies cardiaques, mais, depuis les années 1960, ils sont largement utilisés par inhalation par les consommateurs finaux comme stimulant qui procure une relaxation musculaire, une euphorie et une stimulation sexuelle, ou encore comme désodorisant ou parfum d’ambiance. De nos jours, les «poppers» sont légaux dans certains pays et leur commercialisation est discutable dans d’autres pays, mais les aspects juridiques de la commercialisation de ce produit n’affectent pas sa nature.
− Ils ne sont pas seulement de nature médicale et il n’y a aucune raison de considérer les «poppers» comme des produits compris dans la classe 5. La véritable nature du produit est une substance chimique pure qui est directement utilisée par les utilisateurs finaux en l’état, sans qu’il soit nécessaire de modifier ou d’intégrer d’autres substances.
− Dans le même temps, la même substance chimique est utilisée pour d’autres produits qui ont des utilisations différentes dans les classes 3 et 5.
− Le classement des produits dans la classification de Nice a une finalité administrative et ne doit pas être interprété de manière à limiter injustement les droits des titulaires de marques. Un même produit peut valablement relever de différentes classes de la classification de Nice.
− Les «poppers» sont classés non seulement en tant que préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle dans la classe 1, mais aussi en tant que parfumeries dans la classe 3, et poppers aphrodisiaques et/ou euphorisants, stimulants dans la classe 5.
− Selon les «remarques générales» de l’OMPI, un «produit fini à usages multiples» «peut être classé dans toutes les classes correspondant à l’une quelconque de ses fonctions ou de ses destinations». Les remarques générales prévoient également que, «si ces fonctions ou destinations» ne sont mentionnées dans aucun intitulé de classe, les produits peuvent également être classés compte tenu de la matière dont elles sont constituées.
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− Il existe de nombreuses substances chimiques comprises dans la classe 1 qui sont commercialisées et utilisées en tant que produits finaux, et pas seulement en tant que produits bruts utilisés dans la fabrication d’un produit. Les éléments de preuve suivants démontrent qu’une substance chimique peut être classée dans deux classes. Aucun principe juridique n’empêche qu’une substance soit classée dans plus d’une classe en fonction de sa destination, de son utilisation et de la manière dont elle est commercialisée:
o L'acétone est classée dans la classe 1 et peut être achetée et utilisée directement par les utilisateurs finaux comme de l’acétone pure, sans modification ni intégration avec d’autres substances pour fabriquer un produit final. C’est ce qui ressort de la capture d’écran de TMClass pour «acétone» et des images d’acétone pure vendue aux utilisateurs finaux et utilisée directement par eux comme cosmétique pour les ongles compris dans la classe 3 (annexe 3 du dossier de la chambre de recours). L’usage pour de l'«acétone» pourrait préserver la validité d’une marque enregistrée pour des produits compris dans les classes 1 (produits chimiques, à savoir acétone) et 3 (cosmétiques pour les ongles).
o Le chlore est une substance chimique vendue en tant que telle, directement aux utilisateurs finaux pour un usage direct, sans qu’il soit nécessaire de l’intégrer à d’autres substances pour fabriquer un produit final (annexe 4 du dossier de la chambre de recours: TMClass pour le «chlore», et images de produits chlorés vendus aux utilisateurs finaux et utilisés directement par ces derniers pour l’entretien des piscines).
o L'ammoniaque est également une substance chimique vendue en tant que telle, directement aux utilisateurs finaux pour une utilisation directe en tant que matière première, sans qu’il soit nécessaire de l’intégrer à d’autres substances pour fabriquer un produit final (voir annexe 5 du dossier de la chambre de recours: TMclass pour l'«ammoniaque», et quelques images de produits d’ammoniaque qui sont vendus aux utilisateurs finaux et utilisés directement par ceux-ci).
− La classe 1 inclut en effet des produits finis. Divers produits compris dans la classe 1 sont vendus et utilisés comme produits finis destinés à être utilisés par les consommateurs.
− En outre, au moment du dépôt de la demande, la titulaire de la MUE devait s’appuyer sur la classification de Nice telle qu’elle existait à l’époque et était autorisée par l’Office à identifier les préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle comprises dans la classe 1. Cette description correspond aux produits vendus sous «JUNGLE PREMIUM» et l’Office a admis et convenu qu’ils relevaient de la classe 1. Il est injuste que la titulaire de la MUE perde ses droits de marque parce que l’Office comprend désormais que les produits compris dans la classe 1 sont, par nature, des matières premières destinées à être utilisées dans la fabrication d’un autre produit fini. Il est inconcevable qu’une marque utilisée sur le marché pour une substance chimique qui est consommée directement par les utilisateurs finaux par inhalation en vue d’obtenir des effets stimulants soit désormais frappée de déchéance parce que l’EUIPO considère qu’un tel usage ne correspond pas aux préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle comprises dans la classe 1.
− Il est important de garder à l’esprit le préjudice que subirait le titulaire d’une marque en raison de la déchéance d’une marque enregistrée et en quoi cette perte serait injuste si la seule base de la déchéance est qu’un produit aussi complexe que celui en cause ne relève pas des classes couvertes par l’enregistrement. Les «poppers» pourraient en effet relever de plusieurs classes (1, 3 et 5).
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− Aucun titulaire de MUE ne s’attendrait à ce que la déchéance de sa marque pour de l'«acétone» comprise dans la classe 1 puisse être prononcée s’il ne peut fournir que la preuve de l’usage de l’acétone pour le nettoyage des ongles, commercialisée et utilisée en tant que produit fini. Cela serait inacceptable et contraire au principe de sécurité juridique. Ce principe s’applique également ici.
− Les difficultés de classification de Nice à s’adapter parfaitement à toutes les réalités du marché ne devraient pas constituer une base valable pour imposer une décision aussi préjudiciable à une titulaire de marque qui, depuis 2009, a valablement enregistré, maintenu et utilisé une MUE. En tout état de cause, les annexes 3 à 5 du dossier de la chambre de recours prouvent que cette affirmation est erronée. La titulaire de la MUE a correctement classé l’enregistrement contesté.
− La division d’annulation n’a pas considéré que «JUNGLE PREMIUM» est enregistré dans la classe 3 pour des arômes d’ambiance/parfums d’intérieur à vocation aphrodisiaque, ce qui est à la fois un produit final et la définition littérale des poppers
(voir Wikipédia: «Se trata de líquidos incoloros y con un fuerte olor característico.
El nitrito de amilo y otros alquilnitritos suelen inhalarse con objeto de aumentar el placer sexual). Un liquide à inhaler pour augmenter le plaisir sexuel et un parfum d’intérieur à vocation aphrodisiaque sont la même chose. Un liquide à vocation aphrodisiaque n’a pas d’autre définition qu’un liquide dont l’objectif est d’accroître le plaisir sexuel. Une recherche sur Google confirme que les «poppers» sont vendus en tant que «parfums d’intérieur/arômes d’ambiance».
− Les éléments de preuve montrent que la marque JUNGLE PREMIUM est utilisée pour des substances chimiques qui sont embouteillées de manière conviviale et vendues directement aux utilisateurs finaux dans de petits flacons. Ces substances chimiques sont vendues en tant que produits finis, bien qu’elles appartiennent à des produits chimiques pour stimuler l’activité sexuelle compris dans la classe 1.
− Les éléments de preuve démontrent la nature des produits en tant que «préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle» et, en combinaison avec tous les autres facteurs (durée, territoire et intensité) qui ont été considérés comme prouvés par la division d’annulation, constituent des éléments de preuve valables et suffisants démontrant que la MUE contestée a fait l’objet d’un usage sérieux pour les «préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle» comprises dans la classe 1.
− Les «poppers» peuvent parfaitement se composer de produits chimiques finis compris dans la classe 1, car cette classe couvre non seulement les produits chimiques destinés à être utilisés dans l’industrie pour fabriquer d’autres produits, mais inclut également les produits chimiques qui sont des produits finis pour les consommateurs finaux.
− L’argument utilisé par la division d’annulation pour prononcer la déchéance de la MUE contestée, selon lequel la classe 1 ne couvre que les produits chimiques destinés à être utilisés dans la fabrication d’autres produits finis, est intrinsèquement erroné.
− Toutefois, la division d’annulation est allée plus loin et a jugé que:
«Nonobstant ce qui précède, et indépendamment de la question de savoir si ces produits peuvent être couverts par la protection de la marque, les éléments de preuve en question —
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notamment en ce qui concerne leurs canaux de distribution, leur public cible et la manière dont ils sont commercialisés — démontrent clairement que les produits de la titulaire ne sont pas utilisés pour nettoyer un type de surface, et encore moins le cuir». [sic, cela n’est pas indiqué dans la décision attaquée].
− La division d’annulation ne s’est pas fondée sur la preuve de l’usage pour parvenir à cette conclusion. À quels canaux de distribution la division d’annulation fait-elle référence? Et à quel public cible? De quelle manière la titulaire de la MUE démontre-
t-elle clairement que les produits ne sont pas utilisés pour nettoyer n’importe quel type de surface? La demanderesse en déchéance était effectivement d’accord avec le fait que la titulaire de la MUE vend des «nettoyants pour cuir». Toutefois, il ne s’agit là que de l’un des produits que la titulaire de la MUE vend sous la marque «JUNGLE PREMIUM», et il n’y a donc pas d’obstacle à l’usage de la marque en tant que «nettoyant pour cuir», entre autres. De fait, l’allégation susmentionnée formulée par la demanderesse en déchéance réaffirme l’usage de la marque de la titulaire de la MUE, étant donné que la marque protège les savons; parfumeries; huiles essentielles; cosmétiques; gels intimes; huiles de massage; arômes d’ambiance/parfums d’intérieur à vocation aphrodisiaque compris dans la classe 3. Un nettoyant pour cuir peut être utilisé comme savon, étant donné qu’ils ont la même destination, à savoir nettoyer, s’adressent au même client et ont des prix similaires. La division d’annulation agit de manière arbitraire dès lors que la preuve de l’usage produite par la titulaire de la MUE fait référence à un «nettoyant pour cuir». La division d’annulation n’a pas précisé si les produits nettoyants pour cuir sont inclus dans les produits de la titulaire de la MUE.
− La MUE contestée couvre les produits suivants compris dans la classe 3:
Classe 3: Savons; parfumeries; huiles essentielles; cosmétiques; gels intimes; huiles de massage; arômes d’ambiance/parfums d’intérieur à vocation aphrodisiaque.
− Dans la décision rendue dans la procédure d’annulation n° C 50 889 [sic], la division d’annulation a jugé que:
«les éléments de preuve démontrent l’usage uniquement pour les nettoyants pour cuir. Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective de solutions de nettoyage comprises dans la classe 3 pour lesquelles la marque antérieure est, entre autres, enregistrée. En conséquence, la division d’annulation considère que les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque uniquement pour les produits suivants: nettoyants pour cuir». [sic — la titulaire de la MUE faisait probablement référence à la procédure d’annulation n° C 48 862].
− Si les nettoyants pour cuir constituent une sous-catégorie des solutions de nettoyage qui, en tant que catégorie plus large, inclut les savons et est identique à ces derniers, selon l’outil Similarity de l’Office, il convient de confirmer que les nettoyants pour cuir sont inclus dans le champ d’application plus large des savons.
− La titulaire de la MUE a donc produit des preuves de l’usage de sa marque «JUNGLE PREMIUM» pour des savons compris dans la classe 3, qui incluent des nettoyants pour cuir, qui ont la même nature d’usage, sont complémentaires, ciblent le même public et partagent les mêmes canaux de distribution. C’est la raison pour laquelle la titulaire de la MUE ne comprend pas pourquoi, bien que la division d’annulation ait
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confirmé que la titulaire de la MUE avait produit des preuves de l’usage pour des nettoyants pour cuir, elle a rejeté la MUE dans son intégralité.
− La titulaire de la MUE a indiqué que la MUE contestée est utilisée, entre autres, pour des «nitrites d’alkyle». TMClass montre que les nitrites sont protégés dans la classe 1. La titulaire de la MUE a recherché «alkyle» dans TMClass, et le produit présenté qui apparaît est l'«alkylbenzène», qui est protégé dans la classe 1. Bien que le «nitrate d’alkyle» n’apparaisse pas dans le graphique ci-dessus, tous les produits «alkyles» devraient être compris dans la classe 1.
− Wikipédia définit les nitrites comme suit: «l’ion nitrite a la formule chimique NO−. Le nitrite (essentiellement le nitrite de sodium) est largement utilisé dans l’ensemble des industries chimiques et pharmaceutiques.[1] L’anion nitrite est un intermédiaire omniprésent dans le cycle de l’azote dans la nature. Le nom de nitrite fait également référence aux composés organiques ayant le groupe ONO, qui sont des esters de l’acide nitreux» (annexe 6 du dossier de la chambre de recours). L’article fait également référence aux «nitrites alkyles» (ce qui renforce le fait que les «nitrites alkyles» sont des nitrites et devraient donc être protégés dans la classe 1), lorsqu’il confirme que les «nitrites alkyles sont des esters de l’acide nitreux et contiennent le groupe fonctionnel nitrosoxy. Les composés nitro contiennent le groupe C–NO2. Les nitrites ont pour formule générale RONO, où R est un groupe aryle ou alkyle. Les nitrites amyles et autres nitrites alkyles ont une action vasodilatatrice et doivent être manipulés en laboratoire avec prudence».
− Par conséquent, c’est à juste titre que la titulaire de la MUE a protégé la MUE contestée pour les produits chimiques destinés à la fabrication de produits aphrodisiaques, préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle, ces produits ne sont pas à usage médical et/ou pharmaceutique compris dans la classe 1, étant donné que l’ingrédient du produit protégé est le «nitrite d’alkyle», qui, en tant que nitrite, est protégé dans la classe 1. Les nitrates ne relèvent pas de la classe 5.
− La division d’annulation n’a donné son avis que sur les raisons pour lesquelles les produits devraient être classés dans la classe 5. Toutefois, elle n’a pas prouvé pourquoi les produits de la titulaire de la MUE devaient être classés dans la classe 5. Les raisons pour lesquelles la titulaire de la MUE conteste la décision attaquée sont énoncées ci- après.
− En premier lieu, les «poppers» sont légaux. La décision rendue par le tribunal français autorisant l’utilisation de «poppers» (annexe 7 du dossier de la chambre de recours) confirme que le nitrite d'«alkyle» est l’ingrédient des produits de la titulaire de la MUE vendus sous le nom de «JUNGLE JUICE» et qu’il ne s’agit pas d’un stupéfiant car il présente une faible toxicité.
− Certains États membres ont interdit la vente de ces produits en les nommant «nitrites alkyles», c’est-à-dire la substance chimique, plutôt que «poppers». Par exemple, le gouvernement français a publié en 2007 un décret interdisant la vente de tous les «nitrites alkyles» dont la vente en tant que stupéfiants ou médicaments n’était pas autorisée, ce qui signifie que les substances chimiques en tant que telles étaient interdites. Le décret ne mentionnait pas les «poppers». Ce décret a été annulé en 2009
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car une interdiction aussi large et indéterminée d’une substance chimique était inacceptable, d’autant plus que les risques pour les consommateurs n’étaient pas dûment prouvés.
− Le fait que ce décret interdise «tous les produits contenant des nitrites alkyles» montre que les «poppers» peuvent être vendus sous la forme de nombreux produits différents (parfums d’intérieur, encens liquides, nettoyants cuir, dissolvants pour vernis à ongles, etc.) et que la seule façon de définir et de caractériser la famille des «poppers» est, selon leur seule définition générique disponible, de les considérer comme des substances chimiques de la classe 1 (voir annexe 8 du dossier de la chambre de recours).
Une substance chimique ne relève pas d’une seule classe de la classification de Nice et la manière dont elle est présentée aux consommateurs, fabriquée, emballée et utilisée doit être prise en considération. La classification de Nice a une finalité administrative et ne doit pas être interprétée d’une manière qui serait injuste pour les titulaires de marques. Le fait qu’un produit diffère par sa nature et qu’il ait différentes utilisations et finalités possibles, pour autant qu’il reflète la réalité du marché, peut parfaitement signifier que ce même produit peut valablement relever de différentes classes de la classification de Nice. Par conséquent, la titulaire de la MUE n’est pas d’accord avec la décision attaquée lorsqu’elle déclare que «l’usage sérieux au sens de l’article 47 du RMUE ne doit pas nécessairement être un usage “légal”». Il est clair que le produit est légal (annexe 8 du dossier de la chambre de recours).
− Les produits de la titulaire de la MUE ne sont pas des produits pharmaceutiques. La MUE a été déposée en octobre 2009, soit il y a treize ans. Par conséquent, étant donné que cette marque a été déposée il y a treize ans, il convient d’examiner le système de classification tel qu’il se présentait alors, et non maintenant.
− La titulaire de la MUE utilise sa marque pour des produits chimiques destinés à la fabrication de produits aphrodisiaques, préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle, ces produits ne sont pas à usage médical et/ou pharmaceutique. La titulaire de la MUE a démontré que la plupart de ses produits sont des nitrites alkyles et que ces produits ne sont pas protégés dans la classe 5, mais dans la classe 1. Lorsque la titulaire de la MUE a déposé sa demande en 2009, elle a expressément indiqué que ces produits n’étaient pas destinés à un usage pharmaceutique ou médical.
− La classe 5 comprend essentiellement les produits pharmaceutiques et autres préparations à usage médical ou vétérinaire. Cette classe comprend notamment:
les produits hygiéniques pour l’hygiène intime, autres que les produits de toilette; les couches pour bébés et pour personnes incontinentes; les désodorisants; les shampooings, savons, lotions et dentifrices médicamenteux; les compléments alimentaires en tant que compléments d’un régime alimentaire normal ou en tant qu’apports pour la santé; les substituts de repas et les aliments et boissons diététiques à usage médical ou vétérinaire.
− Cette classe ne comprend pas: les ingrédients pour la fabrication de produits pharmaceutiques, par exemple: les vitamines, les conservateurs et les antioxydants
(classe 1); les préparations pour l’hygiène en tant que produits de toilette non
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médicamenteux (classe 3); les déodorants (parfumerie) (classe 3); les bandages orthopédiques (classe 10); les substituts de repas et les aliments et boissons diététiques non indiqués en tant que produits à usage médical ou vétérinaire, qui doivent être rangés dans les classes appropriées de nourriture et de boissons, par exemple: les chips de pommes de terre pauvres en matières grasses (classe 29), les barres de céréales hyperprotéinées (classe 30), les boissons isotoniques (classe 32).
− En ce qui concerne la nature de l’usage, tous les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque «JUNGLE PREMIUM» pour des «poppers», dont la nature correspond à:
Classe 1: Produits chimiques destinés à la fabrication de produits aphrodisiaques; préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle; ces produits ne sont pas à usage médical et/ou pharmaceutique.
Classe 3: Savons; parfumeries; cosmétiques; arômes d’ambiance/parfums d’intérieur à vocation aphrodisiaque.
− À titre subsidiaire, les arguments et documents présentés sont suffisants pour démontrer que la nature des produits correspond à tout le moins aux produits suivants:
Classe 1: Préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle; ces produits ne sont pas à usage médical et/ou pharmaceutique.
Classe 3: Parfumeries, à savoir encens aromatiques; arômes d’ambiance/parfums d’intérieur à vocation aphrodisiaque.
13 Les observations en réponse de la demanderesse en déchéance au recours peuvent être résumées comme indiqué ci-après.
− La titulaire de la MUE fournit, dans le cadre du recours, de nouveaux éléments de preuve qui auraient pu être présentés plus tôt et qui ne devraient pas être pris en considération.
− La conclusion selon laquelle les produits peuvent être utilisés par les consommateurs de la manière de leur choix, qui servira ensuite d’argument pour justifier la classification des produits et services, est absurde. Si l’on suivait le même raisonnement que la titulaire de la MUE, on pourrait reclasser, par exemple, l’essence comprise dans la classe 4 dans la classe 3 en tant que parfum en partant de l’hypothèse que le consommateur pourrait penser que l’essence sent bon. On pourrait aussi reclasser un fauteuil dans la classe 20 dans la classe 28, parce qu’il s’agit d’un parfait équipement d’exercice physique et sportif.
− La titulaire de la MUE s’est enfermée dans l’argumentation fallacieuse selon lequel les «poppers» sont composés d’une seule substance chimique et doivent donc être considérés comme des produits chimiques compris dans la classe 1.
− La demanderesse en déchéance fait référence au contenu du site web de la titulaire de la MUE, où il est indiqué ce qui suit:
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«Les poppers sont des vasodilatateurs, initialement utilisés en médecine pour traiter certains troubles cardiaques.
Ils sont vendus sous forme liquide, mélange de liquides volatils, contenus dans un flacon de
10, 13 ou 24 ml. Ils contiennent des nitrites alkyles dont les nitrites propyle et pentyle.
Précédemment commercialisées à des fins médicales pour certaines maladies cardiaques, les ampoules contenant ces substances produisaient à l’ouverture un bruit (pop) qui a donné le nom au produit.
Les principaux effets secondaires observés étaient des sensations d’euphorie et de relaxation, qui ont été détournés pour être utilisés lors de rapports sexuels entre personnes.»
− Il ressort clairement de ce qui précède que le produit final est un mélange de produits chimiques contenant certains nitrites.
− La titulaire de la MUE n’a pas apporté la preuve qu’elle est un producteur des produits chimiques. Il s’agit d’un vendeur de «poppers» en tant que produits finaux.
− L’indication sur l’étiquette d’un nettoyant pour cuir (voir le site web de la titulaire de la MUE sur lequel le produit est vendu sous la forme suivante: nettoyant pour cuir)
«Nettoyant pour cuir» https://www.laboratoire-funline.com/en/poppers/80-jungle-
juice-13-ml-18-u--3760 196 021 537.html: ) est trompeuse et peut entraîner une confusion dans l’esprit du consommateur.
− Les nettoyants pour cuir compris dans la classe 3 diffèrent, par leur nature et leur utilisation, des «poppers» compris dans la classe 5. La MUE contestée ne protège pas les nettoyants pour cuir.
− C’est à juste titre que la division d’annulation a déclaré que:
«les “poppers” sont considérés comme relevant du champ d’application de la classe 5. En outre, contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la MUE, ces produits pourraient éventuellement relever de la classe 5, même s’il ne s’agit pas de produits pharmaceutiques, de produits à usage médical ou de produits ayant des propriétés curatives. En fait, la classe 5 contient également des produits consistant en des substances chimiques utilisées par les êtres humains/animaux à des fins ayant un effet différent de la guérison directe. Par exemple, la classe 5 comprend également les lubrifiants sexuels personnels et les gels stimulants sexuels, ainsi que les stimulants pour le système nerveux central. En tout état de cause, que les produits présentés dans les preuves soient ou non appelés “poppers”, ils sont destinés à être utilisés comme produits personnels. Par conséquent, ils s’adressent aux consommateurs finaux, même s’il ne s’agit manifestement pas de savons, de parfumeries, d’huiles essentielles ou de cosmétiques ni d’arômes d’ambiance».
− La titulaire de la MUE n’a pas apporté la preuve qu’elle est un producteur des produits chimiques contenus dans les produits proposés. Elle a toujours uniquement démontré qu’elle vend des «poppers» en tant que produits finaux, bien que ces produits
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contiennent une mention sur l’étiquette indiquant que leur destination est de servir de nettoyant pour cuir, ce qui constitue un argument permettant de conclure que l’étiquetage du produit est trompeur et peut entraîner une confusion pour le client.
− La titulaire de la MUE tente d’établir une protection pour un produit qui devrait être enregistré dans une classe différente. C’est à juste titre que la division d’annulation a déclaré que:
«les “poppers” sont considérés comme relevant du champ d’application de la classe 5. En outre, contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la MUE, ces produits pourraient éventuellement relever de la classe 5, même s’il ne s’agit pas de produits pharmaceutiques, de produits à usage médical ou de produits ayant des propriétés curatives. En fait, la classe 5 contient également des produits consistant en des substances chimiques utilisées par les êtres humains/animaux à des fins ayant un effet différent de la guérison directe. Par exemple, la classe 5 comprend également les lubrifiants sexuels personnels et les gels stimulants sexuels, ainsi que les stimulants pour le système nerveux central. En tout état de cause, que les produits présentés dans les preuves soient ou non appelés “poppers”, ils sont destinés à être utilisés comme produits personnels. Par conséquent, ils s’adressent aux consommateurs finaux, même s’il ne s’agit manifestement pas de savons, de parfumeries, d’huiles essentielles ou de cosmétiques ni d’arômes d’ambiance».
14 En réponse, la titulaire de la MUE a réitéré les arguments du mémoire exposant les motifs du recours et a formulé les remarques supplémentaires énoncées ci-après.
− TMClass montre qu’un fauteuil de jeu interactif pour jeux vidéo peut être protégé dans la classe 28. Un fauteuil en tant que meuble est protégé dans la classe 20. Les fauteuils
à usage médical/dentaire sont protégés dans la classe 10, les fauteuils de sécurité pour véhicules dans la classe 12 et les fauteuils d’évacuation dans la classe 9. L’objectif de tous ces fauteuils est de s’asseoir. Toutefois, ils sont tous protégés dans des classes différentes, en fonction de l’objectif, de la finalité et de l’utilisation de chaque produit. De même, un banc est protégé dans la classe 20 en tant que meuble, banc d’exercice dans la classe 28, banc d’essai dans la classe 9, banc d’étirage dans la classe 7.
− Étant donné que l’essence est un mélange d’hydrocarbures dérivés du pétrole et que le pétrole peut être protégé dans la classe 1 en tant qu'essence, dans la classe 3 en tant que détergents préparés à partir du pétrole, ou dans la classe 5 en tant que gelée
(pétrole) à usage médical, le raisonnement de la demanderesse en déchéance selon lequel l’essence comprise dans la classe 4 peut être utilisée pour des produits compris dans la classe 3 est également correct. Toutefois, le pétrole peut également être utilisé dans la classe 5 pour de la gelée (pétrole) à usage médical.
− En réponse à l’argument de la demanderesse en déchéance selon lequel la titulaire de la MUE n’est pas un fabricant ou un producteur des produits chimiques contenus dans les produits qu’elle propose sur le marché, la titulaire de la MUE joint, en tant qu’annexe 1 de la réplique du dossier de la chambre de recours, une lettre d’enregistrement publiée par l’ECHA (Agence européenne des produits chimiques) qui accorde à Laboratoire Élysées Cosmétiques/Funline le droit de fabriquer/d’importer du «nitrite d’isopropyle», qui est le produit correspondant au numéro EC 208-779-0, à savoir entre 1 et 10 tonnes par an. Laboratoire Élysées
Cosmétiques/Funline est lié à la titulaire de la MUE (voir annexes 1a à 1c de la réplique du dossier de la chambre de recours). La titulaire de la MUE joint en annexe 2 de la réplique du dossier de la chambre de recours un document délivré par l’ECHA
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qui démontre que le produit EC 208-779-0 correspond au nitrite d’isopropyle. En tant qu’annexes 3, 4 et 5 de la réplique du dossier de la chambre de recours, la titulaire de la MUE joint trois documents publiés par l’ECHA sur le nitrite d’amyle, le nitrite de pentyle et le nitrite d’isopropyle.
− Non seulement la titulaire de la MUE, mais aussi l’ECHA attribuent l’utilisation du nitrite d’amyle, du nitrite de pentyle et du nitrite d’isopropyle à des produits chimiques utilisés dans la fabrication de produits, ainsi qu’à des savons, parfumeries, huiles essentielles, cosmétiques, gels intimes, huiles de massage et arômes d’ambiance à vocation aphrodisiaque. Ces produits sont les produits protégés par la titulaire de la
MUE dans les classes 1 et 3.
− Par conséquent, la titulaire de la MUE a démontré qu’elle produit des produits chimiques contenus dans les produits qu’elle propose sur le marché.
− La titulaire de la MUE a reçu l’enregistrement délivré par l’ECHA le 12 avril 2023; c’est la raison pour laquelle elle n’a pas pu produire ces documents à un stade antérieur, même si la demande a été déposée beaucoup plus tôt. Ces faits et éléments de preuve supplémentaires montrent que la titulaire de la MUE est un fabricant de produits chimiques, qu’elle est enregistrée par l’ECHA en tant que fabricant de nitrite d’isopropyle et qu’elle est autorisée à fabriquer, importer ou produire entre 1 et 10 tonnes de produits par an.
− La titulaire de la MUE ne comprend pas pourquoi, bien que la division d’annulation ait confirmé qu’elle avait produit la preuve de l’usage pour les nettoyants pour cuir, elle a ensuite rejeté l’enregistrement dans son intégralité. La titulaire de la MUE demande à la chambre de recours de remédier à cette irrégularité.
15 La demanderesse en déchéance a fait valoir ce qui suit dans le mémoire en duplique:
− Les très nombreuses observations de la titulaire de la MUE reposent sur des arguments qui auraient pu être présentés plus tôt. Les arguments relatifs à l’approche adoptée par l’EUIPO concernant l’évaluation de la classification sont dénués de pertinence et auraient pu être exposés de manière appropriée en première instance de la procédure.
− Il n’est pas contesté que les «poppers» relèvent de la classe 5.
− La MUE contestée ne protège pas les nettoyants pour cuir.
− La titulaire de la MUE ne peut reclasser les produits à sa guise car cela créerait une confusion dans l’esprit des consommateurs.
− Les directives de l’EUIPO relatives aux marques, Partie B (Examen), Section 3 (Classification), point 4.2.1, indiquent ce qui suit:
Une indication de produits et services est suffisamment claire et précise lorsque l’étendue de la protection peut être déduite de son sens propre et usuel.
Le «sens propre et usuel» fait référence à la définition générale d’un terme, autrement dit la manière dont il est généralement compris. Il sera souvent défini par une interprétation grammaticale dans la langue dans laquelle la demande est déposée, par les définitions données
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dans la classification de Nice, par l’utilisation dans les dictionnaires et les encyclopédies, et par la langue commerciale des commerçants.
− La demanderesse en déchéance tient à souligner l’importance décisive de la classification pour l’examen de l’usage sérieux, qui a été confirmée très récemment par l’arrêt «MOULDPRO» (26/04/2023, T-794/21, MOULDPRO, EU:T:2023:211), dans lequel l’usage sérieux pour les accouplements pour fermeture rapide de tuyaux en métal a été considéré comme n’étant pas un usage sérieux pour les «accouplements pour fermeture rapide de tuyaux» compris dans la classe 17 parce que cette classe concerne des produits en matières plastiques (la classe correcte pour ces produits en métal aurait été la classe 6).
− Par conséquent, bien que le libellé de l’expression «accouplements pour fermeture rapide de tuyaux» englobe à lui seul les produits pour lesquels la marque avait été utilisée, cette expression a néanmoins été considérée comme limitée aux accouplements pour fermeture rapide de tuyaux en plastique, étant donné qu’elle était comprise dans la classe 17, et l’usage sérieux a été rejeté sur cette seule base. Cela semble être particulièrement pertinent pour l’examen de l’usage sérieux en l’espèce, et en particulier pour les produits compris dans la classe 1 de la MUE contestée, étant donné que la classe 1 est limitée aux produits chimiques destinés à la fabrication pour lesquels la titulaire de la MUE n’a pas utilisé la MUE contestée.
Motifs de la décision
16 Sauf indication contraire expresse, toutes les références faites dans la présente décision doivent être considérées comme des références au règlement (UE) 2017/1001 du
Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne
(JO L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
17 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est donc recevable.
Éléments de preuve produits pour la première fois au stade du recours
18 La titulaire de la MUE a produit des éléments de preuve supplémentaires dans le cadre du recours, tels qu’énumérés au paragraphe 7 (la «deuxième série d’éléments de preuve») et au paragraphe 10 (la «troisième série d’éléments de preuve» dans le deuxième cycle d’observations).
19 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.
20 Ainsi que l’a jugé la Cour (avant la réforme légale), il découle du libellé de cette disposition que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation en application des dispositions du RMUE et qu’il n’est nullement interdit à l’EUIPO de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits (13/03/2007, C-29/05 P, ARCOL/CAPOL, EU:C:2007:162, § 42;
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18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 22), c’est-à-dire après l’expiration du délai fixé par la première instance et, le cas échéant, pour la première fois devant la chambre de recours. En précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de tels faits et preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit en effet l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre ceux-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, ARCOL/CAPOL, EU:C:2007:162, § 43; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone,
EU:C:2013:484, § 23).
21 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, qui s’inspire de la jurisprudence susmentionnée, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle si ces faits et preuves semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire, et qu’ils n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours (09/02/2022, T-520/19, Heitec, EU:T:2022:66, § 36).
22 Les informations fournies au stade du recours sont «supplémentaires» et
«complémentaires» aux informations antérieures dans la mesure où elles développent les allégations de la titulaire de la MUE soulevées au cours de la procédure en première instance et sont présentées pour réfuter les conclusions de la division d’annulation selon lesquelles la preuve de l’usage est insuffisante pour les produits pour lesquels la MUE contestée est enregistrée [concernant les preuves dites «complémentaires» ou
«supplémentaires», 11/12/2014, T-235/12, Grass in bottle (other), EU:T:2014:1058, § 89].
23 En outre, le stade de la procédure auquel intervient cette production tardive d’éléments de preuve et les circonstances qui l’entourent ne s’opposent pas à cette prise en considération par la chambre de recours, d’autant plus que la titulaire de la MUE a produit les éléments de preuve énumérés au paragraphe 7 avec son mémoire exposant les motifs du recours, permettant ainsi à la demanderesse en déchéance de les examiner et de les commenter, et à la chambre de recours d’exercer son pouvoir d’appréciation de manière objective et motivée pour décider de tenir compte desdits éléments ou non.
24 Les éléments de preuve énumérés au paragraphe 10 développent les arguments avancés dans le mémoire exposant les motifs du recours et répondent à la contestation du mémoire exposant les motifs du recours par la demanderesse en déchéance. Ils comprennent une décision sur l’octroi du droit de fabriquer, d’importer ou de produire la substance «nitrate d’isopropyle» à une société du groupe de la titulaire de la MUE qui a été rendue après le dépôt de la preuve de l’usage.
25 La chambre de recours estime donc que les conditions permettant l’acceptation des éléments de preuve produits tardivement dans le cadre du recours par la titulaire de la MUE sont remplies et que les éléments de preuve produits dans le cadre du recours sont admis.
Article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
26 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire d’une MUE est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans
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l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
27 La MUE contestée a été enregistrée le 30 octobre 2011. La demande en déchéance a été déposée le 11 août 2021. Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la titulaire de la MUE devait démontrer l’usage sérieux de sa marque enregistrée au cours de la période de cinq ans précédant la date de dépôt de la demande en déchéance, à savoir du 11 août 2016 au 10 août 2021 inclus.
28 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque [11/03/2003, C-40/01, Minimax,
EU:C:2003:145, § 43; 22/06/2022, T-29/11, Bucanero: EU:T:2022:388, § 18; 01/06/2022, T-316/21, Superior Manufacturing, EU:T:2022:310, § 16; 05/03/2019, T-263/18, MEBLO
(fig.), EU:T:2019:134, § 36; 11/04/2019, T-323/18, DARSTELLUNG EINES
SCHMETTERLINGS (fig.), EU:T:2019:243, § 24]. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club (fig.)/TOURING CLUB
ITALIANO et al., EU:T:2020:31, § 52)]
29 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de prendre en considération le fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013,
C-609/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:1449, § 72, 74; 29/11/2018, C-340/17 P,
ALCOLOCK, EU:C:2018:965, § 90; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO,
EU:T:2016:54, § 49).
30 La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union réside dans le fait que le registre de l’Office ne saurait être assimilé à un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, et conformément au considérant 24 du RMUE, ledit registre devrait refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54,
§ 67).
31 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque [19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 29; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 01/06/2022, T-316/21, Superior Manufacturing, EU:T:2022:310, § 17; 30/01/2020,
T-598/18, BROWNIE/BROWNIE, Brownie (series mark), EU:T:2020:22, § 32].
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32 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation suppose une certaine interdépendance des facteurs pris en considération. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous la marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou services sur le marché concerné. Par conséquent, le Tribunal a déclaré qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque en cause soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux (01/06/2022, T-316/21, Superior Manufacturing, EU:T:2022:310, § 61). Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54,
§ 72).
33 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [22/06/2022,
T-329/21, Fraas, EU:T:2022:379, § 26; 23/09/2020, T-677/19, Syrena, EU:T:2020:424,
§ 44; 13/06/2019, T-398/18, DERMAEPIL SUGAR EPIL SYSTEM (fig.)/dermépil Perron Rigot (fig.)., EU:T:2019:415, § 56].
34 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves à produire afin de prouver l’usage de la marque comprennent des indications concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
35 Les preuves se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives, comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies et des annonces dans les journaux ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE. Dès lors, il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 33, 34).
Remarques liminaires concernant la décision attaquée
36 Dans la décision attaquée, la division d’annulation a accueilli la demande en déchéance et a prononcé la déchéance des droits sur la MUE contestée sur la base de l’examen de l’un des aspects de la nature de l’usage, à savoir l’existence d’un usage pour les produits couverts par l’enregistrement de la MUE contestée.
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37 À cet égard, elle a conclu que la preuve de l’usage concernait des inhalateurs stimulants («poppers»), qui, selon elle, étaient des produits compris dans la classe 5 qui n’étaient pas protégés par la MUE contestée.
38 Par conséquent, la division d’annulation n’a pas tenu compte de tous les facteurs pertinents pour l’exigence de l’usage sérieux (durée, lieu et importance de l’usage) ni d’autres aspects de la nature de l’usage, à savoir l’existence de 1) l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, et 2) l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
39 Par conséquent, la titulaire de la MUE fait une lecture erronée de la décision attaquée lorsqu’elle fait valoir que la nature de l’usage était l’élément qui n’a pas été prouvé dans la décision attaquée et que la division d’annulation n’a pas contesté le lieu, la durée et l’importance de l’usage démontrés par les éléments de preuve.
Appréciation
18 La chambre de recours examinera tout d’abord si c’est à juste titre que la division d’annulation a conclu a) qu’il n’y a eu d’usage que pour des inhalateurs stimulants («poppers») et que b) ces produits sont compris dans la classe 5 et ne relèvent pas du champ d’application des produits compris dans les classes 1 et 3 désignés par la MUE contestée.
19 Les éléments de preuve à prendre en considération sont les première, deuxième et troisième séries d’éléments de preuve. La titulaire de la MUE affirme, par la troisième série d’éléments de preuve, qu’elle fabrique (par l’intermédiaire de sa société liée) des nitrates d’isopropyle compris dans la classe 1 destinés à des produits aphrodisiaques et/ou pour stimuler l’activité sexuelle. La deuxième série d’éléments de preuve a été produite à l’appui de l’opinion de la titulaire de la MUE selon laquelle les produits pour lesquels l’usage a été démontré dans la première série d’éléments de preuve peuvent être classés non seulement dans la classe 5, mais aussi dans les classes 1 et 3.
Sur la nature des produits vendus
20 La déclaration de témoin fournit des chiffres sur le chiffre d’affaires annuel et les unités vendues dans l’UE entre 2016 et le 30 septembre 2021 pour les produits «JUNGLE JUICE FR» (ARBP02) et «JUNGLE JUICE PLATINUM» (ARBP21), ainsi que le chiffre d’affaires total et les unités vendues du produit «JUNGLE JUICE UK» (ARBP02UK) entre le 1er janvier 2016 et le 30 septembre 2021.
21 La déclaration de témoin est étayée par des tableaux de ventes (pièces 2.8 et 16 à 22), qui indiquent la date, le numéro de facture, la quantité et la valeur facturées pour les produits, ainsi que les numéros de référence indiqués dans la déclaration de témoin susmentionnée.
22 Les données figurant dans les tableaux des ventes peuvent être recoupées avec les factures produites dans la première série d’éléments de preuve émises par Laboratoire Élysées Cosmétiques/Funline (dont les documents de la troisième série d’éléments de preuve démontrent qu’il s’agit d’une société du groupe de la titulaire de la MUE) à des adresses en France, en Espagne, au Portugal, en Belgique, en Bulgarie, en Slovénie, en Allemagne,
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aux Pays-Bas, en Irlande, en Suède, en Hongrie, en République tchèque, et portant des dates comprises entre 2016 et 2021.
23 Ainsi, par exemple, les factures suivantes peuvent être recoupées avec les tableaux des ventes:
− un produit portant la référence ARBPB002 avec les descriptions «BOX of 54 JUNGLE JUICE FR (3xDIS.18)-13 ML» et «JUNGLE JUICE-13 ml» (par exemple, factures n° 201 623 367 du 11/08/2016 et n° 201 726 880 du 27/11/2017);
− un produit portant la référence ARBPB021 avec les descriptions «BOX OF 36 JUNGLE JUICE PLATINUM-25 ML» et «JUNGLE JUICE PLATINUM-
25 ML» (par exemple, factures n° 201 726 937 du 04/12/2017 et n° 201 726 880 du
27/11/2017);
− un produit portant la référence ARBPD121 avec les descriptions «DISPLAY x 18 JUNGLE JUICE PLATINUM FR-25 ML» et «JUNGLE PLATINUM-25 ML»
(par exemple, factures n° 201 829 460 du 10/12/2018 et n° 202 034 184 du
14/10/2020);
− un produit portant la référence ARBPDI02 avec les descriptions «DISPLAY x 18 JUNGLE JUICE FR-13 ML» et «JUNGLE JUICE FR-13 ML» (par exemple, factures
n° 201 829 514 du 18/12/2018 et n° 201 932 465 du 31/12/2019).
24 Il semblerait que les produits portant les numéros de référence ARBPD121 et ARBPDI02 soient des variantes d’emballage des produits ARBPB02, ARBP21 et ARBP02UK et figurent effectivement parmi les factures énumérées dans les tableaux des ventes sous ces derniers numéros de référence.
25 Il ressort de l’examen des factures que la désignation «JUNGLE JUICE» est également indiquée comme suit pour un produit portant un numéro de référence différent:
− un produit portant la référence ARBPB08 avec les descriptions «UK JUNGLE PREMIUM UK-25 ml and JUNGLE JUICE PREMIUM UK-25 ml» (par exemple, factures n° 201 624 157 du 28/11/2016, n° 201 929 834 du 30/01/2019 et
n° 201 828 816 du 07/09/2018);
− un produit portant la référence ARBPB08 avec les descriptions «box of 36 JUNGLE PREMIUM FR-25 ml» et «JUNGLE JUICE PREMIUM FR-25 ml» (par exemple, factures n° 201 521 702 du 04/01/2016 et n° 201 827 590 du 12/03/2018);
− un produit portant la référence ARBPDI08 avec les descriptions «DISPLAY x 18 JUNGLE PREMIUM FR-25 ML» et «JUNGLE JUICE PREMIUM FR-25 ML» (par exemple les factures n° 201 727 102 du 28/12/2017, n° 201 829 514 du 18/12/2018,
n° 201 829 460 du 10/12/2018, n° 201 932 421 du 23/12/2019, n° 201 932 289 du
02/12/2019, n° 201 932 249 du 27/11/2019, n° 201 931 141 du 17/07/2019,
n° 201 931 820 du 09/10/2019, n° 201 930 966 du 30/06/2019, n° 202 035 414 du
15/12/2020 et n° 202 035 129 du 19/11/2020).
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26 Étant donné que la déclaration de témoin et les tableaux des ventes font référence à l’usage de «JUNGLE JUICE» uniquement pour les produits portant les numéros de référence ARBPB02, ARBP21 et ARBP02UK, la titulaire de la MUE ne semble pas considérer qu’il y a eu usage du signe «JUNGLE JUICE» pour des produits portant d’autres numéros de référence, y compris les numéros de référence susmentionnés.
27 En outre, la nature précise des produits portant les numéros de référence ARBPB02, ARBP21 et ARBP02UK n’apparaît pas clairement dans les factures, les tableaux des ventes et la déclaration de témoin, qui ne fournissent aucune indication à cet égard.
28 Seules les brochures (pièces 29 à 31) et les publicités parues dans deux publications
(pièces 32 et 33) fournissent des informations sur leur nature. Toutefois, elles ne contiennent aucun numéro de référence de produit ni aucun prix et ne peuvent donc pas être recoupées avec le reste des éléments de preuve, en particulier ceux figurant dans la première série d’éléments de preuve, sans avoir à recourir à des présomptions pour savoir à quels produits ils correspondent exactement.
29 Ces présomptions étant, a) que les produits portant les numéros de référence ARBPB02 et
RBP02UKsont un seul et même produit, ce dernier ayant un lien avec le Royaume-Uni, et
b) que, par conséquent, il existe deux produits désignés par le signe «JUNGLE JUICE», l’un se présentant dans un flacon de 13 ml et l’autre, «JUNGLE JUICE PLATINUM», dans un flacon de 25 ml.
30 Par conséquent, il peut être déduit des brochures représentant:
que le signe «JUNGLE JUICE» est utilisé sur un flacon de 13 ml et sur un flacon de 25 ml avec l’ajout laudatif du mot «PLATINUM», tous deux étant représentés dans la section «energisers/poppers» ou annoncés en tant que «poppers», et que le flacon de 25 ml, à tout le moins, contient du nitrite de pentyle.
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31 Le signe «JUNGLE JUICE» désigne donc des «poppers».
32 D’après les informations contenues dans ces brochures:
«Les poppers sont des vasodilatateurs, initialement utilisés en médecine pour le traitement de certaines maladies cardiaques.
Ils sont présentés sous forme liquide et sont un mélange de liquides très volatils contenus dans un flacon de 10, 13 ou 24 ml. Ils contiennent des nitrites d’alkyle, y compris des nitrites de propyle et de pentyle.
Précédemment commercialisées à des fins médicales pour certaines affections cardiaques, les ampoules contenant ces substances produisaient à l’ouverture un bruit (pop) qui a donné le nom au produit.
Les principaux effets secondaires observés étaient l’euphorie et une sensation de relaxation, qui ont été détournés pour être utilisés lors de rapports sexuels entre individus. […]
Compte tenu de leurs qualités vasodilatatrices, les poppers ont la réputation d’aider à la relaxation de l’individu, de donner de brefs vertiges, des sensations de chaleur interne et une sensualité exacerbée.
La réglementation
En France, les poppers ne sont pas considérés comme des stupéfiants […] La vente de poppers n’est donc plus interdite en France […] En outre, l’utilisation de poppers n’est pas interdite étant donné que la seule restriction concernait la vente.
Principaux effets à usage récréatif par inhalation
Vertiges et bouffées stimulantes
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Euphorie
Amélioration des performances
Amplification des sensations orgasmiques»
Sur la question de savoir s’il existe un usage pour des «produits chimiques destinés à la fabrication de produits aphrodisiaques»
40 Les éléments de preuve dans leur ensemble ne révèlent pas que la titulaire de la MUE fabrique des produits chimiques destinés à la fabrication de produits aphrodisiaques. Rien ne prouve que la titulaire de la MUE ait jamais vendu de nitrate de pentyle chimique, ni même aucun autre produit chimique, à un fabricant de produits aphrodisiaques. La MUE est un fournisseur de produits finis destinés à être utilisés par des consommateurs finaux.
41 La décision d’octroi de l’ECHA (Agence européenne des produits chimiques) du 7 avril 2023 à Laboratoire Élysées Cosmétiques/Funline a simplement conféré à une société liée à la titulaire de la MUE le droit de fabriquer/d’importer, de produire ou d’importer la substance portant le numéro EC 208-779-0 (nitrite d’isopropyle) dans une quantité comprise entre 1 et 10 tonnes par an. Elle ne saurait prouver que la titulaire de la
MUE a fabriqué cette substance et vendu ce produit chimique à des fabricants de produits aphrodisiaques au cours de la période pertinente.
42 En tout état de cause, il convient de noter que, selon les brochures figurant dans les pièces 29 et 30, le composant chimique des «poppers» «JUNGLE JUICE» dans la version platinum est le nitrate de pentyle et non le nitrite d’isopropyle.
Sur la question de savoir s’il existe un usage pour des «préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle, ces produits ne sont pas à usage médical et/ou pharmaceutique»
43 La division d’annulation a refusé de conclure à un usage pour des «préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle» au vu de l’utilisation de «JUNGLE PREMIUM» pour des «poppers», dont les éléments de preuve révèlent un usage pour du nitrate de pentyle chimique, ces «poppers», comme tous les «poppers», permettant de stimuler l’activité sexuelle par un effet vasodilatateur, sur la base de la conclusion selon laquelle la classe 1 protège principalement des produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences et à l’agriculture, y compris ceux qui entrent dans la fabrication de produits relevant d’autres classes, et étant donné qu’il n’existe aucune preuve de l’usage de «JUNGLE PREMIUM» pour une matière première destinée à être utilisée dans une transformation ultérieure.
44 La chambre de recours est d’accord avec la division d’annulation. La classe 1 protège essentiellement les produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences et à l’agriculture, y compris ceux qui entrent dans la composition de produits relevant d’autres classes. Le terme «essentiellement» reflète le fait que cette classe comprend également les composts, engrais, fertilisants pour l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture qui ne sont pas destinés à la fabrication de produits relevant d’autres classes.
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45 La spécification préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle doit donc être comprise comme faisant référence à des préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle qui entrent dans la fabrication de produits relevant d’autres classes.
Sur la question de savoir s’il existe un usage pour les «savons, parfumeries, huiles essentielles, cosmétiques, gels intimes, huiles de massage, arômes d’ambiance à vocation aphrodisiaque»
46 Il ressort clairement des brochures, qui constituent le seul élément de preuve permettant d’identifier les «poppers» «JUNGLE JUICE», que la nature et la destination de ces «poppers», comme des autres «poppers»/énergisants de la titulaire de la MUE, qui sont inhalés à des fins récréatives, consistent à produire des sensations d’euphorie et de relaxation en dilatant les vaisseaux sanguins, ce qui entraîne une poussée d’adrénaline et une relaxation musculaire facilitant la pénétration. Cette finalité ne coïncide pas avec celle des savons, parfumeries, huiles essentielles, cosmétiques, gels intimes, huiles de massage.
47 La finalité du «savon» est de se laver et de se nettoyer; celle d’un «parfum» est de donner une odeur agréable au corps et jamais de produire des sensations d’euphorie et de relaxation en dilatant les vaisseaux sanguins. Il ne s’agit ni d’un «produit cosmétique» ni d’un «gel intime».
48 Le produit «JUNGLE JUICE» n’est pas une «huile essentielle» extraite par distillation des feuilles, des racines, de l’écorce et d’autres parties aromatiques d’une plante ou d’un végétal, et n’est pas non plus appliqué sur la peau comme une «huile de massage».
49 Le produit portant la marque «JUNGLE JUICE», qui est inhalé à partir du flacon, n’est pas un parfum d’intérieur ni un arôme d’ambiance. En effet, rien n’indique, dans aucune partie des éléments de preuve, que ce produit est parfumé ou qu’il transmet un quelconque parfum.
50 Le simple fait que ces brochures présentent des «huiles essentielles» est dénué de pertinence. Ces huiles essentielles et ces désodorisants portent une marque complètement différente. Ainsi que cela a déjà été souligné, les éléments de preuve dans leur ensemble révèlent que la MUE contestée est utilisée pour un type spécifique de «poppers»/énergisant contenant du nitrate de pentyle, et non pour une huile essentielle.
51 Le produit désigné par le signe «JUNGLE JUICE», qui, compte tenu de ses propriétés vasodilatatrices, provoque l’élargissement des vaisseaux sanguins et le relâchement des tissus musculaires lisses dans l’ensemble du corps, est un produit à finalité pharmaceutique et médicale relevant de la classe 5 dans la 9e édition de la classification de Nice en vigueur au moment du dépôt de la MUE contestée, même si cette édition n’incluait pas dans la liste les stimulants sexuels personnels, gels stimulants sexuels, préparations pour réduire l’activité sexuelle, comme l’édition actuellement en vigueur.
52 Tel est le cas, même si le goulot des flacons en question ou l’étiquette de l’emballage peuvent porter l’indication «nettoyant pour cuir» (voir image figurant à la pièce 32):
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ou l’indication «THE ORIGINAL ROOM ODORISER» (voir image au paragraphe 30). En effet, certaines images des produits en cause figurant dans les éléments de preuve indiquent les éléments «nettoyant pour cuir» et d’autres «désodorisant d’intérieur». Toutefois, l’usage de savons ne saurait être déduit du simple fait que les flacons portent l’indication «nettoyant pour cuir» ou «arômes d’ambiance». Les «poppers» «JUNGLE JUICE» en tant que vasodilatateurs ne sont pas des savons ni des arômes d’ambiance, et ne nettoient pas le cuir.
53 À cet égard, il convient de noter que les «poppers» sont souvent commercialisés en tant que désodorisants d’intérieur, nettoyants pour cuir, nettoyants pour VHS ou dissolvants pour vernis à ongles, afin de contourner le fait que la légalité de leur utilisation et de leur distribution en Europe en tant que stimulants sexuels dépend souvent du pays en question et de la composition chimique des «poppers» en question.
54 La titulaire de la MUE tente de faire référence à cet égard à la décision «RUSH» dans la procédure d’annulation (30/05/2022, 48 862 C; confirmée par la décision du 29/11/2022, R 1016/2022-1, RUSH/RUSH), à l’appui de son argument selon lequel l’utilisation de l’indication «nettoyant pour cuir» sur les flacons des produits «AMSTERDAM POPPERS» doit constituer un usage pour des savons compris dans la classe 3 en l’espèce, étant donné qu’un «nettoyant pour cuir» en tant que solution de nettoyage est couvert par la spécification savons.
55 Toutefois, il n’est pas conclu, dans cette décision, que l’usage pour des «poppers» constituait un usage pour des solutions de nettoyage comprises dans la classe 3. Cette décision concernait une demande en nullité déposée pour des motifs relatifs par l’actuelle demanderesse en déchéance sur la base de sa marque tchèque antérieure n° 268 499 pour la marque verbale «RUSH» contre la marque identique de la titulaire de la MUE enregistrée, entre autres, pour des solutions de nettoyage comprises dans la classe 3. Lors de l’examen de la preuve de l’usage de la MUE contestée dans cette affaire, la division d’annulation a refusé de valider l’allégation de la demanderesse en nullité selon laquelle le produit «RUSH ORIGINAL FORMULA» pour lequel la preuve de l’usage avait été démontrée était en réalité un «popper» (produit aphrodisiaque) et non un nettoyant pour cuir parce que la demanderesse en nullité n’avait fourni à titre de preuve que des liens vers des sites web des concessionnaires de la titulaire de la MUE vendant prétendument les produits «RUSH» de la titulaire de la MUE en tant que produit aphrodisiaque, ce qui était insuffisant. Dans le cadre du recours, la première chambre de recours a confirmé l’absence d’éléments de preuve étayant l’argument de la demanderesse en nullité selon lequel l’usage
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concernait plutôt un produit aphrodisiaque (29/11/2022, R 1016/2022 – 1, RUSH/RUSH,
§ 24, 25).
56 En tout état de cause, par souci d’exhaustivité, les conclusions de la présente affaire sont conformes à la décision «RUSH» de la quatrième chambre de recours (24/03/2020,
R 2076/2019-4, ENERGY RUSH/RUSH).
Sur l’argument selon lequel une classification dans plus d’une classe est possible
57 La titulaire de la MUE fait valoir que la preuve de l’usage pour des «poppers» constitue un usage qui a été prouvé non seulement pour la classe 5, mais aussi pour les classes 1 et 3. La position de la titulaire de la MUE n’est pas étayée par la jurisprudence.
58 Dans le cadre de l’appréciation de l’usage, en particulier en ce qui concerne les «poppers», il est nécessaire de faire référence au principe énoncé dans les «Remarques générales» de la classification de Nice plutôt qu’à la situation spécifique relative aux produits finis à usages multiples.
59 Les «poppers» ne sont toutefois pas des produits finis à usages multiples.
60 Un produit fini à usages multiples se compose de plusieurs composants et remplit plus d’une fonction: une radio et une horloge ou un dispositif (auto-injecteur) et un traitement médical (solution d’adrénaline). Les produits finis à usages multiples sont des produits qui sont vendus comme un tout mais dans lesquels chacun des composants a une valeur marchande indépendante et distincte et pourrait être commercialisé sans l’autre composant spécifique qui est vendu avec lui. En revanche, les «poppers» de la demanderesse en flacons de 25 ml constituent un produit homogène indissociable qui remplit une seule fonction, à savoir celle d’être essentiellement des préparations pour stimuler l’activité sexuelle.
61 Conformément à la classification d’un produit dans une classe selon sa fonction ou sa destination, la fonction ou la destination réelle des «poppers» «JUNGLE PREMIUM» est de servir de préparations pour stimuler l’activité sexuelle, car ils contiennent du nitrate de pentyle, un composé chimique dont la formule moléculaire est classée comme un nitrite d’alkyle, qui a été utilisé comme médicament et qui dilate les vaisseaux sanguins.
62 Nonobstant le fait que la classification de Nice a été adoptée à des fins exclusivement administratives, les notes explicatives concernant les différentes classes de cette classification sont pertinentes afin de déterminer la nature et la destination des produits en cause [10/11/2021, T-758/20, Monster, EU:T:2021:776, § 49; 09/09/2019, T-575/18, The
Inner Circle (fig.), EU:T:2019:580, § 38].
63 La destination réelle de ces «poppers» n’est pas celle de préparations qui entrent dans la composition de produits relevant d’autres classes pour stimuler l’activité sexuelle compris dans la classe 1, ni de celle de savons, cosmétiques, parfumeries, huiles essentielles, huiles de massage, et préparations telles que les arômes d’ambiance/parfums d’intérieur à usage domestique compris dans la classe 3.
64 C’est donc à bon droit que la division d’annulation a conclu que l’usage de la MUE contestée n’a été démontré pour aucun des produits pour lesquels elle a été enregistrée.
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65 Les exemples cités de l’acétone, du chlore et de l’ammoniaque n’étayent pas le point de vue de la titulaire de la MUE. Les formulations pour le soin des ongles sont protégées dans la classe 3, tandis que l’acétone qui entre dans la fabrication de produits relevant d’autres classes est protégée dans la classe 1.
66 Le chlore pour l’entretien de piscines est classé comme produit de nettoyage dans la classe 3. Toutefois, le chlore utilisé comme agent de blanchiment lors de la production de papier et de tissu, ou utilisé dans la fabrication de produits de nettoyage, y compris l’eau de Javel, qui est du chlore dissous dans l’eau, relève de la classe 1.
67 L’ammoniaque additionnée de savon est un produit ménager compris dans la classe 3. Toutefois, lorsqu’il est utilisé dans l’agriculture comme engrais, il s’agit également d’un produit relevant de la classe 1, comme l’ammoniaque lorsqu’il est utilisé pour la fabrication de matières plastiques, d’explosifs, de textiles, de pesticides, de teintures et d’autres produits chimiques.
68 De même, les exemples de fauteuils, de bancs, d’essence et de pétrole illustrent simplement l’application du principe selon lequel un produit est classé dans une classe selon sa fonction ou sa destination.
69 La titulaire de la MUE, en faisant valoir que les difficultés de la classification de Nice à s’adapter parfaitement à toutes les réalités du marché ne devraient pas constituer une base valable pour prononcer la déchéance de la MUE contestée, semble ne pas être certaine des classes pour lesquelles elle aurait dû demander l’enregistrement au moment du dépôt de la
MUE contestée. Toutefois, elle aurait pu envisager de demander une classe coordonnée, en l’occurrence la classe 5, étant donné que les «poppers» fonctionnent de manière vasodilatatrice parce qu’ils sont formulés à partir de nitrates dont l’utilité médicale est connue depuis le début. En effet, elle ne conteste pas que les produits en cause auraient pu être protégés dans la classe 5.
71 Il incombe à celui qui demande l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne d’indiquer, dans sa demande, la liste des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé et de fournir, pour chacun desdits produits ou services, une description faisant apparaître clairement sa nature [14/02/2019, T-796/17, Mouldpro,
EU:T:2019:88, § 48; 06/04/2017, T-39/16, NANA FINK (fig.)/NANA, EU:T:2017:263,
§ 44; 09/07/2015, R 863/2011-G, Malta Cross International Foundation/Maltese cross,
§ 55].
72 De plus, les produits ou les services pour lesquels une marque de l’Union européenne est demandée doivent être identifiés par le demandeur avec suffisamment de clarté et de précision pour permettre aux autorités compétentes et aux opérateurs économiques, sur cette seule base, de déterminer l’étendue de la protection conférée par ladite marque (14/02/2019, T-796/17, Mouldpro, EU:T:2019:88, § 49).
73 Dès lors, la spécification claire et précise des produits pour lesquels l’enregistrement de la MUE contestée a été demandé, y compris leur reclassement, relevait de la responsabilité de la titulaire de la MUE (26/04/2023, T-794/21, Mouldpro, EU:T:2023:211, § 62;
14/02/2019, T-796/17, Mouldpro, EU:T:2019:88, § 50).
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74 Étant donné que la titulaire de la MUE était responsable de l’identification claire et précise des produits pour lesquels elle a déposé la demande d’enregistrement de sa marque, elle ne saurait se prévaloir des prétendues difficultés de l’application de la classification de Nice, qui, selon la chambre de recours, n’existaient pas, en tout état de cause dans la mesure où la neuvième édition en vigueur au moment du dépôt de la demande était claire et précise en ce qui concerne les produits couverts respectivement par les classes 1, 3 et 5.
75 À la lumière des considérations qui précèdent, c’est à bon droit que la division d’annulation a accueilli la demande en déchéance et a prononcé la déchéance des droits sur la MUE contestée avec effet à compter du 11 août 2021, sur la base de la conclusion selon laquelle l’usage des produits tels qu’enregistrés n’avait pas été démontré.
76 Il n’est donc pas nécessaire d’examiner les autres facteurs et autres aspects de la nature de l’usage pertinents pour l’appréciation de la preuve de l’usage.
77 Le recours est dès lors rejeté.
Frais
78 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la MUE étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse en déchéance aux fins des procédures de déchéance et de recours.
79 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais se composent des frais de représentation professionnelle de la demanderesse en déchéance, d’un montant de 550 EUR.
80 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a condamné la titulaire de la MUE à supporter les frais de représentation de la demanderesse en déchéance, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe d’annulation de 630 EUR. Cette décision reste inchangée.
81 Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 1 630 EUR.
19/10/2023, R 2264/2022-5, JUNGLE JUICE

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
1. rejette le recours;
2. condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par la demanderesse en déchéance aux fins des procédures de recours et de déchéance, fixés à 1 630 EUR.
Signature Signature Signature
V. Melgar R. Ocquet P. von Kapff
Greffier:
Signature
H. Dijkema
19/10/2023, R 2264/2022-5, JUNGLE JUICE