EUIPO, 30 juin 2023, R 1199/2022‑1, e.plus (fig.)

EUIPO 30 juin 2023

Arguments

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Accepté
Usage sérieux de la marque
La chambre de recours a constaté que la titulaire a prouvé l'usage sérieux de la marque pour certains produits et services, notamment les cartes SIM et les services de téléphonie mobile.
Rejeté
Absence d'usage sérieux de la marque
La chambre de recours a rejeté cette demande, considérant que la titulaire a prouvé l'usage sérieux pour certains services, notamment les services de téléphonie mobile.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 30 juin 2023, n° R1199/2022-1
Numéro(s) :	R1199/2022-1
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision partiellement annulée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF

DÉCISION de la première chambre de recours du 30 juin 2023
dans les affaires jointes R 1199/2022-1 et R 1711/2022-1
Telefónica Germany GmbH & Co. OHG titulaire de la marque de l’Union européenne/ Georg-Brauchle-Ring 50 requérante dans l’affaire R 1199/2022-1 80992 München et défenderesse dans l’affaire R 1711/2022-1 Allemagne représentée par LORENZ SEIDLER GOSSEL RECHTSANWÄLTE PATENTANWÄLTE
PARTNERSCHAFT MBB, Widenmayerstr. 23, 80538 München (Allemagne) contre
ePlus inc.
Dulles Technology Drive 13595 demanderesse en déchéance/ partie défenderesse dans l’affaire 20171-3413 Herndon
États-Unis d’Amérique R 1199/2022-1 et partie requérante dans l’affaire R
1711/2022-1 représentée par FRKELLY, Clyde Road Ballsbridge 27, 4 Dublin (Irlande)
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 49 527 C (enregistrement de marque de l’Union européenne n° 1 132 299)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), A. González Fernández (rapporteur) et E. Fink (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: anglais
30/06/2023, R 1199/2022-1 & R 1711/2022-1, e.plus (fig.)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 8 avril 1999, Telefónica Germany GmbH & Co. OHG (la «titulaire de la MUE»), revendiquant l’ancienneté de l’enregistrement de la marque allemande n° 39 815 172, enregistrée le 29 mai 1998, a sollicité l’enregistrement de la marque figurative
en tant que marque de l’Union européenne (la «MUE contestée») pour la liste de produits et services suivante:
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission et la reproduction du son et des images, en particulier terminaux pour participants et leurs accessoires, à savoir appareils de raccordement au secteur, chargeurs sur secteur, accumulateurs, câbles de raccordement, supports et supports pour voitures adaptés aux terminaux d’utilisateur, sacs à porter, antennes; équipement pour le traitement des données et ordinateurs; cartes SIM
(Subscriber Identification Module).
Classe 35: Services à fournir par téléphone, à savoir services de secrétariat.
Classe 37: Bâtiment, génie civil et ingénierie, travaux de réparation de bâtiments, installation et montage d’équipements radiophoniques et téléphoniques, réparation et entretien d’articles électrotechniques.
Classe 38: Télécommunications, en particulier téléphonie mobile; gestion d’un réseau de télécommunication, en particulier d’un réseau de téléphonie mobile; transmission d’informations; services à valeur ajoutée, à savoir services dépendant de services de réseaux propres, en particulier création d’une messagerie en tant que fonction d’un ordinateur central, transmissions de messages courts, déviations d’appels, connexions en conférence
Classe 39: Services à fournir par téléphone, à savoir services d’agences de voyages.
Classe 42: Services à fournir par téléphone, à savoir services de réservation d’hôtels, services météorologiques; planification de construction, programmations pour ordinateurs, en particulier de télécommunication; locations d’installations informatiques, en particulier d’appareils de télécommunications.
La titulaire de la MUE a revendiqué la couleur HSK 57-vert.
2 La demande a été publiée le 21 février 2000 et la marque figurative a été enregistrée le
5 mars 2002.
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3 Le 12 avril 2021, ePlus inc. (la «demanderesse en déchéance») a déposé une demande en déchéance. La demande était initialement dirigée contre tous les produits et services compris dans les classes 9, 35, 37, 38, 39 et 42 couverts par la MUE. Après la renonciat io n partielle pour les services compris dans les classes 35, 37, 39 et 42, déposée le
23 avril 2021, la demande était dirigée contre les autres produits et services, à savoir les produits et services compris dans les classes 9 et 38 énumérés au paragraphe 1 ci-dessus.
4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
5 La demanderesse en déchéance a fait valoir que la marque contestée n’a pas été utilisée sur le territoire de l’Union européenne au cours des cinq dernières années consécutives précédant le dépôt de la demande en déchéance pour les produits et services qu’elle couvre, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
6 Le 9 juin 2021, dans le délai imparti, la titulaire de la MUE a produit les documents suivants:
− Annexe 1: une déclaration tenant lieu de serment du responsable principal des processus et des projets de la titulaire, P&L Mass Market, datée du 8 avril 2021;
− Annexe 2: une compilation de captures d’écran de la page d’accueil du site web www.eplus.de, de «e-plus» Service GmbH & Co. KG, de 1999 à 2016, ainsi que des traductions partielles;
− Annexe 3: un rapport de l’Agence fédérale allemande des réseaux («Bundesnetzagentur»), daté du 2 mars 2017, concernant le développement de la titulaire dans le domaine des communications mobiles, accompagné des traductions pertinentes;
− Annexe 4: des graphiques concernant le nombre de clients et la part de marché des opérateurs de réseaux mobiles en Allemagne pour le T3 2017, datés du
30 septembre 2017 et tirés d’un rapport sur les télécommunications mobiles disponible à l’adresse www.smartweb.de;
− Annexe 5: captures d’écran du site www.eplus.de datées des 3, 5 et 18 juillet 2014; 20 janvier 2015; 5 et 6 février 2015; 28 août 2015; 5 septembre 2015; 22 juillet 2016;
3 août 2016; 29 et 30 avril 2017 et des 21 et 26 juin 2017, prises à l’aide de la
Wayback Machine «archive.org»;
− Annexe 6: captures d’écran des sites web https://www.lidl.de/de/e-plus-code-ueber- 15/p262079 et https://kartenwelt.rewe.de/e-plus.html, datées du 23 octobre 2019;
− Annexe 7: une déclaration sous serment du directeur partenaire de la titula ire, partenaire des ventes et des chèques, datée du 21 janvier 2021
− Annexe 8: une déclaration sous serment du responsable du contrôle BtP chez E-Plus Mobilfunk GmbH & CO. KG, datée du 23 avril 2015;
− Annexe 9: une déclaration sous serment du gestionnaire partenaire de la titulaire, datée du 30 janvier 2019;
− Annexe 10: une impression du site web www.rossmann.de de la chaîne chimiste «Rossmann», datée du 29 janvier 2019, montrant la publicité de cartes de téléphones portables prépayées par «e-plus»;
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− Annexe 11: des exemples de reçus, datés du 30 janvier 2019, pour l’achat d’un bon «e-plus» dans une droguerie DM à Düsseldorf et un reçu pour l’achat d’un bon «e- plus» dans une station-service Shell de Düsseldorf;
− Annexe 12: une photo d’un distributeur automatique de billets de Volksbank Stuttgart eG, qui porte également la marque «e-plus»;
− Annexe 13: une déclaration sous serment du responsable principal des processus et des projets de la titulaire, P&L Mass Market, datée du 20 janvier 2021;
− Annexe 14: une déclaration tenant lieu de serment du directeur général d’Ortel Mobile GmbH, datée du 20 janvier 2021;
− Annexe 15: des affiches d’Ortel Mobile utilisées en janvier 2019;
− Annexe 16: une capture d’écran datée du 31 janvier 2019 provenant du site web www.telefonica.de;
− Annexe 17: décision de l’EUIPO (27 juillet 2017, B 2 712 811);
− Annexe 18: décision de l’EUIPO (23 novembre 2017, B 2 514 449);
− Annexe 19: décision de l’EUIPO (20 décembre 2017, B 2 790 577);
− Annexe 20: Décision de l’EUIPO (20 décembre 2017, B 2 739 640);
− Annexe 21: une décision du tribunal de district de Cologne (7 mai 2019, 31 O 228/18) et les traductions pertinentes;
− Annexe 22: une décision de la cinquième chambre de recours [17/06/2019, R 656/2019-5, E+ EMAIS TAILOR (fig.)/e·plus (fig.) et al.].
7 La titulaire de la MUE a expliqué qu’au cours de la période pertinente, la MUE contestée a été utilisée pour des bons prépayés, des kits de démarrage prépayés, des cartes SIM, des paquets SIM qui relèvent de la catégorie plus large des «cartes SIM (module d’identification de l’abonné)» compris dans la classe 9 et pour tous les services de télécommunications compris dans la classe 38.
8 Le 22 octobre 2021, la demanderesse en déchéance a fait valoir que la titulaire de la MUE n’a démontré l’usage sérieux que pour les «cartes SIM» comprises dans la classe 9 et non pour les autres produits compris dans la même classe ou pour les services compris dans la classe 38, pour lesquels la preuve de l’usage est datée en dehors de la période pertinente.
9 En outre, la demanderesse en déchéance a produit les éléments de preuve suivants:
− Annexe EP1: un article sur l’intention de Telefonica de cesser d’utiliser le signe «e- plus»;
− Annexe EP2: des captures d’écran du site web de l’Agence fédérale allemande des réseaux.
10 Le 3 décembre 2021, la titulaire de la MUE a fait valoir, premièrement, que la demanderesse en déchéance suppose à tort que la marque contestée n’est utilisée que pour des «cartes SIM», étant donné qu’elle est également utilisée pour d’autres produits compris dans la classe 9. Deuxièmement, en ce qui concerne les services compris dans la classe 38, les marques de services ne peuvent être utilisées qu’indirectement, par exemple sur des factures, des emballages ou des publicités. Troisièmement, la renommée de la marque de l’Union européenne contestée est pertinente en l’espèce, étant donné qu’elle a été obtenue
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par un usage intensif. Dans cette mesure, après l’expiration du délai imparti pour apporter la preuve de l’usage de la marque, la titulaire de la MUE a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants:
− Annexe 23: décision de l’EUIPO (28 octobre 2021, B 3 111 022).
11 Le 1er avril 2022, la demanderesse en déchéance a soutenu que la titulaire de la marque de l’Union européenne avait prouvé l’usage uniquement pour les «cartes SIM» comprises dans la classe 9 et estime que l’annexe 23 devrait être écartée car, entre autres, elle n’est pas définitive et traite d’une opposition non liée formée par la titulaire de la MUE et un tiers sur la base de la marque allemande n° DE 302 015 061 444. La demanderesse en déchéance a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants:
− Annexe EP3: une copie de l’action pour non-usage contre l’enregistrement allemand.
12 Le 4 mai 2022 et le 29 juin 2022, la titulaire de la MUE a fait valoir que l’usage du signe
«e-plus» pendant une période continue, de 1997 à au moins 2020, a été confirmé dans une procédure d’annulation parallèle, présentée comme suit:
− Annexe 24: décision de l’EUIPO (21 avril 2022, C 48 367);
− Annexe 25: décision de l’EUIPO (9 juin 2022, C 48 389).
13 Le 22 juin 2022, la demanderesse en déchéance a maintenu son avis selon lequel la titula ire de la MUE n’avait pas fait un usage sérieux de la MUE, comme il avait déjà été indiqué dans les observations de la demanderesse en déchéance en l’espèce n° C 49 527. En outre, la décision mentionnée par la titulaire de la MUE à l’annexe 24 ne saurait être invoquée étant donné qu’elle fait l’objet d’un recours.
14 Par décision du 4 juillet 2022 (la «décision attaquée»), la division d’annulation a prononcé la déchéance partielle de la MUE contestée, pour certains des produits et services contestés,
à savoir:
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission et la reproduction du son et des images, en particulier terminaux pour participants et leurs accessoires, à savoir appareils de raccordement au secteur, chargeurs sur secteur, accumulateurs, câbles de raccordement, supports et supports pour voitures adaptés aux terminaux d’utilisateur, sacs à porter, antennes; équipement pour le traitement des données et ordinateurs.
Classe 35: Services à fournir par téléphone, à savoir services de secrétariat.
Classe 37: Bâtiment, génie civil et ingénierie, travaux de réparation de bâtiments, installation et montage d’équipements radiophoniques et téléphoniques, réparation et entretien d’articles électrotechniques.
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile); gestion d’un réseau de télécommunication (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile); transmission d’informations; services à valeur ajoutée, à savoir services dépendant de services de réseaux propres, en particulier création d’une messagerie en tant que fonction d’un ordinateur central, transmissions de messages courts, déviations d’appels, connexions en conférence.
Classe 39: Services à fournir par téléphone, à savoir services d’agences de voyages.
Classe 42: Services à fournir par téléphone, à savoir services de réservation d’hôtels, services météorologiques; planification de construction, programmations pour
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ordinateurs, en particulier de télécommunication; locations d’installations informatiques, en particulier d’appareils de télécommunications.
L’enregistrement de la MUE a été maintenu pour tous les autres produits et services, à savoir:
Classe 9: Cartes SIM (Subscriber Identification Module).
Classe 38: Télécommunications, en particulier téléphonie mobile; gestion d’un réseau de télécommunication, en particulier d’un réseau de téléphonie mobile.
La division d’opposition a notamment motivé sa décision comme suit:
Durée et lieu de l’usage
− Il est vrai qu’une partie des éléments de preuve ne relèvent pas de la période pertinente; toutefois, les éléments de preuve de l’usage déposés au cours de la période pertinente contiennent suffisamment d’indications concernant la durée de l’usage.
− On peut déduire de la langue des documents, de la monnaie mentionnée et de certaines adresses que le lieu de l’usage est l’Allemagne. Par conséquent, les éléments de preuve se rapportent au territoire pertinent.
Nature de l’usage: usage en tant que marque et usage de la marque telle qu’enregistrée
− Les éléments de preuve produits montrent que la MUE est utilisée sur des bons, des emballages, des points de trésorerie, des reçus d’achat, en haut des pages internet, ainsi que sur des cartes SIM ou des affiches. Il existe suffisamment d’indications pour démontrer que la MUE a été utilisée pour indiquer l’origine commerciale des produits et services et qu’elle est utilisée en tant que marque.
− L’omission de la couleur, ou le léger changement de couleur, n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée, étant donné que l’élément verbal reste l’élément dominant. Le symbole supplémentaire «+» est une représentation de l’élément «PLUS», qui sert à renforcer ce mot. Elle est perçue comme une différe nce mineure qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée.
Importance de l’usage
− La quantité mentionnée dans les déclarations sous serment montre que des quantités importantes de cartes de téléphonie mobile prépayées ont été vendues au cours de la période pertinente. Les déclarations sous serment, ainsi que les captures d’écran de sites web, le rapport de l’agence fédérale allemande du Net, les graphiques montrant les parts de marché des opérateurs de réseaux mobiles en 2017 en Allemagne, certains reçus pour l’achat de chèques E-Plus en 2019, des publicités, ainsi que le nombre important de supermarchés et de points de trésorerie, prouvent l’usage du signe en Allemagne tout au long de la période pertinente.
Usage en rapport avec les produits et services enregistrés
− La titulaire de la MUE a admis que les services compris dans les classes 35, 37, 39 et 42 n’avaient pas été utilisés, et n’a présenté ni observations ni éléments de preuve, ni invoqué de justes motifs pour le non-usage en ce qui concerne ces services spécifiques.
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− Pour ce qui est des produits compris dans la classe 9, la titulaire de la MUE a démontré l’usage pour les cartes SIM. En ce qui concerne les services compris dans la classe 38, les éléments de preuve montrent que la MUE contestée a été utilisée uniquement pour des services de téléphonie mobile et des réseaux de téléphonie mobile.
− La titulaire de la MUE a prouvé l’usage sérieux pour les produits et services suivants:
Classe 9: Cartes SIM (Subscriber Identification Module).
Classe 38: Télécommunications, en particulier téléphonie mobile; gestion d’un réseau de télécommunication, en particulier d’un réseau de téléphonie mobile
Moyens et arguments des parties
Recours de la titulaire de la MUE (R 1199/2022-1)
15 Le 6 juillet 2022, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit partiellement annulée dans la mesure où la déchéance de la marque contestée a été prononcée pour les services suivants:
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile); gestion d’un réseau de télécommunications (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile); transmission de messages.
Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 10 octobre 2022.
16 La titulaire de la MUE fait valoir que les services de télécommunications sont très étroitement liés et que la création de sous-catégories n’est pas possible. La catégorisatio n effectuée dans la décision attaquée est erronée car les sous-catégories «services de téléphonie mobile» et «réseaux de téléphonie mobile» ne comprennent pas les services internet proposés par la titulaire de la MUE à ses clients mobiles. Dans cette mesure, la titulaire de la MUE fait observer qu’il a déjà été établi que l'usage pour des services sans fil à haut débit constitue également un usage pour l’accès à l’internet, l’installation de routeurs et de modems, et les services d’information et de conseil, rendant impossible la création de sous-catégories [30/01/2015, T-278/13, now (fig.), EU:T:2015:57, § 28]. En outre, conformément au considérant 15 de la directive (UE) 2018/1972 du
11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen, les télécommunications font référence à trois types de services qui peuvent se chevaucher en partie, à savoir les services d’accès à l’internet, les services de communicatio ns interpersonnelles et les services consistant entièrement ou principalement en la transmission de signaux. La titulaire de la MUE souligne que la preuve de l’usage a été produite pour tous ces types de services. En outre, les services de télécommunications de la titulaire de la MUE comprennent également la transmission d’informations, qui est mise à la disposition des clients mobiles lorsqu’ils achètent des bons prépayés ou des kits de démarrage prépayés.
17 Le 23 décembre 2022, la demanderesse en déchéance a demandé une prolongation de deux mois du délai pour déposer sa réponse, étant donné qu’elle était surchargée par les délais dans la période précédant la période de fête et compte tenu des différentes fermetures de bureaux faisant avancer les délais.
18 Le 4 janvier 2023, le greffe des chambres de recours a notifié à la demanderesse en déchéance le refus de prolonger le délai en raison d’une motivation insuffisante.
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19 Le 6 janvier 2023, la demanderesse en déchéance a répondu à la communication du greffe en indiquant que la titulaire de la MUE s’était vu accorder une prorogation d’un mois dans l’affaire n° R 951/2022-1 dans des circonstances substantiellement identiques. En outre, l’Office aurait dû rejeter la demande de prorogation avant la date limite. Pour ces raisons, la demanderesse en déchéance a envoyé le mémoire en réponse en pièce jointe et a demandé qu’il soit transmis aux chambres de recours et à la titulaire de la MUE.
20 Dans son mémoire en réponse, la demanderesse en déchéance a fait valoir que la titula ire de la MUE n’avait pas établi que la MUE contestée avait fait l’objet d’un usage sérieux pour les services compris dans la classe 38. Premièrement, l’arrêt rendu dans l’affaire 30/01/2015, T-278/13, now, EU:T:2015:57 ne saurait s’appliquer au cas d’espèce car il ne concerne pas les télécommunications mais d’autres services. Deuxièmement, la définition des télécommunications, contenue dans la directive (UE) 2018/1972 susmentionnée, ne fournit pas de base juridique sur laquelle des sous-catégories puissent être créées. Troisièmement, les spécifications relatives aux services de téléphonie mobile et aux réseaux de téléphonie mobile sont suffisamment larges pour englober les services internet. Quatrièmement, la demanderesse en déchéance souligne l’interruption de la MUE contestée en ce qui concerne le réseau de communications mobiles. Dans cette mesure, elle demande le rejet du pourvoi et la condamnation aux dépens en sa faveur. Elle a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants:
− Annexe n° 1: le mémoire exposant les motifs du recours de la demanderesse en déchéance dans l’affaire n° R 1711/2022-1;
− Annexe n° 2: des impressions du site Dundle.com datées du 15 avril 2021;
− Annexe n° 3: des impressions du site alditalk.de datées du 2 décembre 2021 et du 23 décembre 2022, accompagnées d’une traduction en anglais.
21 Le 12 janvier 2023, le greffe des chambres de recours a accusé réception de la communication de la demanderesse en déchéance. Le même jour, une copie de la communication de la demanderesse en déchéance a été envoyée à la titulaire de la MUE, uniquement à titre d’information.
22 Le 23 février 2023, la demanderesse en déchéance a présenté une demande de poursuite de la procédure conformément à l’article 105 du RMUE et a demandé que la taxe correspondante soit déduite du compte courant du représentant.
23 Le 14 mars 2023, le greffe des chambres de recours a accusé réception de la demande de poursuite de la procédure présentée par la demanderesse en déchéance et, étant donné que la demande était conforme aux exigences formelles de l’article 105 du RMUE, a fait droit à la demande. Le même jour, une copie de la demande de la demanderesse en déchéance a été envoyée à la titulaire de la MUE.
24 Le 19 avril 2023, la titulaire de la MUE souligne, premièrement, que la demanderesse en déchéance ne reconnaît pas que cette subdivision n’est pas possible lorsque les consommateurs recherchent des services sous la forme d’une offre groupée et non de services individuels. En l’espèce, la preuve de l’existence de services individuels est suffisante pour prouver que l’ensemble de services est fourni. Par exemple, la fourniture de l’internet fixe et mobile serait perdue de manière injustifiée si les services de télécommunications étaient décomposés de manière artificielle et que seuls les services de téléphonie mobile et les réseaux de téléphonie mobile étaient retenus. Deuxièmement, la définition des télécommunications fournie par la directive (UE) 2018/1972 est applicable en l’espèce et doit être considérée, sur le plan fonctionnel, comme un ensemble de services
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connexes et non comme des services individuels techniquement séparés les uns des autres. Troisièmement, la marque en cause a fait l’objet d’un usage intensif. En ce qui concerne l’annexe 2 du recours, Dundle est un fournisseur néerlandais de cartes prépayées qui n’a pas une connaissance suffisante du marché allemand. En ce qui concerne l’annexe 3 du recours, elle se contente d’indiquer que les services de télécommunications vendus par l’intermédiaire d’Aldi utilisent le réseau de la titulaire de la MUE, sans exclure que lesdits services de télécommunications soient vendus sous la marque E-Plus.
25 Dans sa duplique du 22 mai 2023, la demanderesse en déchéance fait valoir que l’affa ire 30/01/2015, T-278/13, now, EU:T:2015:57 ne s’applique pas à l’espèce et que la titula ire de la MUE n’a pas démontré la fourniture d’un ensemble de services, ni tout usage susceptible de maintenir l’enregistrement pour les télécommunications ou toute sous- catégorie de celles-ci. Contrairement à l’affaire T-278/13, les télécommunications englobent plusieurs secteurs distincts au sein de l’industrie, qui peuvent être identifiés de manière raisonnable et cohérente par sous-catégories. En ce qui concerne la pertinence de la directive (UE) 2018/1972, la demanderesse en déchéance considère que la définition des télécommunications contenue dans la directive ne saurait être appliquée en l’espèce, étant donné qu’elle a été rédigée dans un but différent de l’usage sérieux d’une marque. Enfin, en ce qui concerne l’usage de la marque E-Plus, la titulaire de la MUE elle-même admet que son réseau est «officiellement désigné sous le nom de réseau Telefonica» et non E- Plus, ce que confirme par ailleurs par l’annexe n° 3. Les arguments concernant le fait que Dundle n’a pas une connaissance suffisante du marché allemand ne sont pas étayés, étant donné que Dundle est un spécialiste des cartes prépayées qui exploite un site web avec l’extension .de. La demanderesse en déchéance a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants:
− Mémoire en duplique, annexe n° 1: arrêt du Tribunal dans l’affaire 30/01/2015, T-278/13, now (fig.), EU:T:2015:57, § 28 ;
− Mémoire en duplique, annexe n° 2: Décision de la chambre de recours n° 07/03/2013, R 234/2012-2, now (fig.).
Recours de la demanderesse en déchéance (R 1711/2022-1)
26 Le 5 septembre 2022, la demanderesse en déchéance a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que cette dernière soit partiellement annulée dans la mesure où elle a conclu que la titulaire de la MUE avait prouvé l’usage sérieux pour les produits et services suivants:
Classe 9: Cartes SIM (Subscriber Identification Module).
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile; gestion d’un réseau de télécommunication, à savoir d’un réseau de téléphonie mobile.
Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 15 novembre 2022. La demanderesse en déchéance demande une condamnation aux dépens en sa faveur.
27 La demanderesse en déchéance fait valoir que la titulaire de la MUE n’a établi l’usage sérieux pour aucun des services compris dans la classe 38, en particulier les éléments de preuve ne concernent que les «cartes SIM» comprises dans la classe 9. En ce qui concerne la durée de l’usage, la plupart des éléments de preuve sont antérieurs à la période pertinente (annexes 6 à 12) et prouvent que les services ont été proposés sous le signe «ALDI TALK » (annexes 13 à 16), toute référence à la MUE contestée étant simplement destinée à démontrer que la carte SIM convient aux clients de l’ancien réseau de téléphonie mobile
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«e-plus», qui ne fonctionne plus sous ce signe. En ce qui concerne l’importance de l’usage, la division d’opposition a accordé une importance excessive aux éléments de preuve insuffisants. En particulier, la demanderesse en déchéance fait observer que:
− Annexe 3: la titulaire de la MUE tente de prouver l’usage sérieux en faisant référence à sa dénomination sociale, qui n’est pas un usage de la marque en tant que telle. En outre, les chiffres fournis pour 2016 sont combinés avec ceux de Telefonica, ce qui rend impossible de distinguer les services vendus sous la MUE contestée de ceux vendus sous le signe «O2».
− Annexes 4 et 5: dans la décision attaquée, la division d’annulation n’a pas tenu compte du fait que les statistiques fournies confondaient les services «O2» de Telefonica avec ceux fournis sous la MUE contestée (cela étant expliqué plus en détail aux annexes EP1 et EP2 fournies par la demanderesse en déchéance).
− Annexe 1: la déclaration sous serment ne couvre que les «cartes SIM» comprises dans la classe 9; aucun autre produit n’est inclus.
− Annexe 2: il n’y a que deux pages web datées de 2016 et 2017; les autres sont datées en dehors de la période pertinente.
− Annexes 17 à 22: les décisions concernent la renommée et le statut notoirement connu de la MUE contestée en Allemagne, mais pas son usage sérieux.
− Annexe 23: la décision rendue dans le cadre d’une opposition indépendante entre la titulaire de la MUE et un tiers a fait l’objet d’un recours par ce dernier, et l’issue de la décision se fonde sur la renommée de l’enregistrement allemand n° DE 302 015 061 444, qui n’a pas été contestée par le tiers au cours de l’oppositio n.
− Annexes 24 et 25: les décisions n° C 48 367 et C 48 389 font actuellement l’objet d’un recours et ne peuvent donc pas être invoquées en l’espèce.
28 Le 23 janvier 2023, dans son mémoire en réponse, la titulaire de la MUE fait valoir que le recours doit être rejeté dans son intégralité, étant donné que c’est à bon droit que la divisio n d’annulation a conclu à l’usage sérieux, à tout le moins pour une partie des produits et services compris dans les classes 9 et 38. Dans cette mesure, la titulaire de la MUE fait observer que la portée du recours n’est pas claire et semble être dirigée uniquement contre les autres services compris dans la classe 38 et non contre les produits compris dans la classe 9, comme indiqué initialement dans l’acte de recours du 5 septembre 2022. En outre, la titulaire de la MUE souligne que c’est à bon droit que la division d’annulation a conclu, dans la décision attaquée, que l’usage sérieux de la MUE contestée avait été prouvé en considérant, premièrement, qu’elle n’avait pas été abandonnée après la fusion avec Telefonica. Deuxièmement, le matériel publicitaire au cours de la période pertinente (voir annexes 5 à 16, à l’exception de l’annexe 8) montre clairement que le réseau actuelle me nt exploité par Telefonica est toujours le réseau «e-plus». Troisièmement, la cessation de l’usage du site web www.eplus.de est indépendante de l’usage de la MUE contestée sur le site internet de la titulaire de la MUE. Quatrièmement, en ce qui concerne les annexes 17
à 22, la titulaire de la MUE souligne que la MUE contestée a acquis une renommée par des décennies d’usage intensif, ce qui signifie qu’elle a fait l’objet d’un usage sérieux. En outre, le fait que les décisions présentées en tant qu’annexes 24 et 25 aient fait l’objet d’un recours ne signifie pas qu’elles ne sont pas correctes. En outre, la titulaire de la MUE a produit les éléments de preuve suivants:
30/06/2023, R 1199/2022-1 & R 1711/2022-1, e.plus (fig.)

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− Annexe 26: impression du site web www.alditalk.de montrant l’usage de la MUE contestée.
29 Le 14 mars 2023, dans ses observations en réponse, la demanderesse en déchéance indique que la valeur probante de la capture d’écran produite par la titulaire de la MUE en tant qu’annexe 26 est extrêmement limitée étant donné que: premièrement, aucune informatio n contextuelle n’a été fournie; deuxièmement, la date est illisible et il n’y a aucune indicatio n quant aux produits et services pour lesquels le signe est prétendument utilisé et, troisièmement, le signe est placé au bas de la page web, où les niveaux d’engagement des consommateurs sont négligeables. En outre, une impression du site web www.dundle.co m (présentée en tant qu’annexe 2 du recours et datée du 15 avril 2021, soit quelques jours en dehors de la période pertinente) atteste de l’interruption de la MUE contestée et du fait que les anciennes cartes SIM «E-Plus» peuvent être partiellement rechargées par du crédit
«O2» et fonctionner partiellement avec des cartes de recharge «e-plus». En outre, une capture d’écran du site www.alditalk.de (présentée en tant qu’annexe 3 du recours et datée du 2 décembre 2021 et du 22 décembre 2022, soit quelques mois en dehors de la période pertinente) corrobore le fait que l’usage de la MUE contestée a été interrompu en ce qui concerne les réseaux mobiles. En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas prouvé l’usage de la marque pour des services de réseaux mobiles distincts d’une carte SIM. En particulier, une carte SIM peut être achetée auprès d’un seul fournisse ur; toutefois, le service de réseau mobile peut être fourni par une entité totalement différe nte et sous une marque différente. Enfin, la capture d’écran du site web «ALDI Talk», présentée en tant qu’annexe 3 du recours, indique explicitement que l’accès au réseau est fourni par le réseau de Telefónica Deutschland et non par le réseau «E-Plus» ou «E-Plus Service GmbH».
30 Le 11 avril 2023, dans sa duplique, la titulaire de la MUE a produit une impression d’une page complète de www.alditalk.de en tant qu’annexe 26a, montrant que la MUE contestée est toujours utilisée pour des services de télécommunications. En outre, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en déchéance, la date du document (le 20 janvier 2023) est clairement visible et la MUE contestée figure à juste titre en bas du site web, ainsi que toutes les informations essentielles et les autres liens. En outre, l’annexe 2 du recours ne saurait réfuter l’usage continu de la MUE contestée après la fusion, celle-ci n’ayant pas conduit à l’abandon de la MUE contestée, et l’usage s’étant poursuivi sous le nouveau signe «O2». En ce qui concerne l’annexe 3 du recours, elle confirme que les services de télécommunications, vendus par l’intermédiaire d’Aldi, utilisent le réseau de la titulaire de la MUE; par conséquent, cela corrobore également le fait que les services de télécommunications appartiennent à la titulaire de la MUE et sont vendus sous la MUE contestée. Même s’il est théoriquement possible que la carte SIM et le réseau puissent diverger pour les fournisseurs de services mobiles sans leur propre réseau, en l’espèce, la titulaire de la MUE est un fournisseur de réseau qui fournit ses services de télécommunications dans son propre réseau.
Motifs de la décision
31 Conformément à l’article 35, paragraphe 5, point 1, du RDMUE, les recours R 1199/2022-
1 et R 1711/2022-1 doivent être traités conjointement et une décision conjointe doit être prise.
32 Les deux recours sont conformes aux articles 66 et 67 et à l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Ils sont recevables.
30/06/2023, R 1199/2022-1 & R 1711/2022-1, e.plus (fig.)

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33 Le recours R 1199/2022-1 de la titulaire de la MUE est fondé dans la mesure où la MUE contestée doit être maintenue au registre pour les produits et services suivants:
Classe 9: cartes SIM (Subscriber Identification Module).
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile, services de fournisseurs d’accès à l’internet; gestion d’un réseau de télécommunication, à savoir d’un réseau de téléphonie mobile, réseaux de fournisseurs d’accès à l’internet; transmission d’informations.
Pour le surplus, le recours est rejeté.
34 Le recours de la demanderesse en nullité dans l’affaire R 1711/2022-1 est dénué de fondement.
Portée des recours
35 Dans le cadre du recours R 1199/2022-1, la titulaire de la MUE conteste la conclusion de la décision attaquée selon laquelle l’usage sérieux n’a pas été prouvé pour les produits suivants:
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile); gestion d’un réseau de télécommunications (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile); transmission de messages.
36 En ce qui concerne le recours R 1711/2022-1, formé par la demanderesse en déchéance, la chambre de recours relève que si, dans l’acte de recours, la demanderesse en déchéance conteste la décision attaquée «dans son intégralité», elle soulève spécifiquement, dans le mémoire exposant les motifs du recours, des arguments concernant l’appréciation par la division d’annulation de l’usage sérieux de la marque contestée en ce qui concerne les services pertinents compris dans la classe 38. L’appréciation concernant les produits pertinents compris dans la classe 9, à savoir «SIM Cards (Subscriber Identificat io n Module)», n’est pas contestée. Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours limitera l’appréciation actuelle du recours R 1711/2022-1 aux services contestés compris dans la classe 38, à savoir:
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile; gestion d’un réseau de télécommunication, à savoir d’un réseau de téléphonie mobile.
Preuves produites tardivement
37 Les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE devant la division d’annulatio n sont énumérés aux paragraphes 6, 10 et 12 ci-dessus. Devant la chambre de recours, dans l’affaire R 1711/2022-1, la titulaire de la MUE a produit d’autres éléments de preuve. En particulier:
− Annexe 26: une impression du site web www.alditalk.de montrant l’usage de la MUE contestée.
− Annexe 26a: impression complète du site web www.alditalk.de.
38 Les éléments de preuve produits par la demanderesse en déchéance devant la divisio n d’annulation sont énumérés aux points 9 et 11 ci-dessus. Devant la chambre de recours, dans l’affaire R 1199/2022-1, la demanderesse en déchéance a produit des éléments de preuve supplémentaires, en particulier:
30/06/2023, R 1199/2022-1 & R 1711/2022-1, e.plus (fig.)

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− Annexe 1: le mémoire exposant les motifs du recours de la demanderesse en déchéance dans l’affaire n° R 1711/2022-1;
− Annexe 2: des impressions du site www.dundle.com, datées du 15 avril 2021 ;
− Annexe 3: des impressions de www.alditalk.de, datées du 2 décembre 2021 et du 23 décembre 2022, accompagnées d’une traduction en anglais;
− Mémoire en duplique, annexe 1: un arrêt du Tribunal du 30/01/2015 dans l’affaire , T-278/13, now (fig.), EU:T:2015 :57, § 28;
− Mémoire en duplique, annexe 2: Décision de la chambre de recours n° 07/03/2013, R 234/2012-2, now(fig.).
39 Dans l’affaire R 1711/2022-1, la demanderesse en déchéance a produit les éléments de preuve suivants:
− Annexe 2 de la requête: des impressions de www.dundle.com datées du 15 avril 2021;
− Annexe 3 de la requête: impressions de www.alditalk.de datées du 2 décembre 2021 et du 22 décembre 2022, accompagnées d’une traduction en anglais.
40 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Cette disposition investit la chambre de recours d’un pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision, s’il y a lieu ou non de prendre en considération les faits et preuves produits tardivement (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol,
EU:C:2007:162, § 43).
41 Il découle du libellé de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation en application des dispositions du RMUE et qu’il n’est nullement interdit à l’Office de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits. En précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de tels faits et preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit en effet l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre ceux-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162,
§ 42-43).
42 Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation en vertu de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours devrait tenir compte, entre autres, des critères suivants en ce qui concerne les preuves produites devant elle:
a) la question de savoir si les nouveaux éléments de preuve sont de prime abord susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de la procédure; b) la question de savoir si ces éléments de preuve n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision faisant l’objet du recours.
43 En ce qui concerne les éléments de preuve produits au stade du recours, la chambre de recours estime qu’ils sont acceptables, étant donné qu’ils viennent simplement compléter des faits et des preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile. En
30/06/2023, R 1199/2022-1 & R 1711/2022-1, e.plus (fig.)

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particulier, elle est «complémentaire» des informations antérieures et revêt une réelle pertinence en ce qui concerne l’issue de la présente procédure, dans la mesure où elle complète les éléments de preuve de l’usage sérieux produits au cours de la procédure en première instance.
Sur les déclarations sous serment et les déclarations tenant lieu de serment produites par la titulaire de la MUE
44 La titulaire de la MUE a présenté à la division d’annulation, entre autres, quatre déclarations sous serment et deux déclarations tenant lieu de serment, énumérées au paragraphe 6 ci-dessus.
45 Comme l’a relevé la division d’annulation, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE en tant que moyens de preuve recevables. En ce qui concerne leur valeur probante, les déclarations établies par les parties intéressées ou par leurs employés se voient généralement accorder moins d’importance que les éléments de preuve indépendants. La raison en est que la perception d’une partie prenante au litige peut être plus ou moins influencée par des intérêts personnels en l’espèce. Toutefois, cela ne signifie pas que de tels éléments de preuve n’ont pas de valeur probante, ce qui dépend du résultat d’une appréciation globale de tous les éléments de preuve produits au cours de la procédure. En fait, il convient de vérifier si le contenu des déclarations produites est corroboré ou non par d’autres types d’éléments de preuve ou par des éléments de preuve provenant de sources indépendantes.
46 En effet, pour apprécier la valeur probante d’un document, il y a lieu d’examiner sa vraisemblance et, partant, son origine, les circonstances de son élaboration, son destinataire, et de se demander si, sur la base de son contenu, il semble sensé et fiable (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 42; 16/12/2008, T-86/07, Deitech,
EU:T:2008:577, § 46).
47 Cela étant dit, selon la jurisprudence de la Cour de justice, l’existence de liens contractuels entre des personnes indépendantes ne signifie pas en soi que ce que l’une de ces parties prétend doit avoir une valeur probante inférieure à celle d’une déclaration de tiers
[15/02/2017, T-30/16, NATURAL INSTINCT Dog and Cat food as nature intensive (fig.)/NATURE’S VARIETY et al., EU:T:2017:77, § 42, 45]. Par conséquent, en l’espèce, même s’il existe une relation contractuelle entre l’agent déclarant et la titulaire de la MUE, cette relation n’a pas, en soi, pour effet de donner moins de valeur à la déclaration.
48 En tout état de cause, afin d’établir la valeur probante de cette déclaration, son contenu doit toujours être corroboré par d’autres éléments de preuve (14/07/2016, T-345/15, KRISTAL, EU:T:2016:405, § 28). Il s’ensuit que, comme l’a indiqué la division d’annulation, il sera nécessaire d’apprécier si les affirmations contenues dans les déclarations sous serment sont étayées ou non par les documents fournis.
Demande en déchéance au titre de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
49 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage. La preuve de l’usage comprend des indications sur le lieu,
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la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée, conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE. Si la preuve n’est pas apportée dans le délai imparti par l’Office, la déchéance de la marque de l’Union européenne est prononcée. Lorsque la preuve de l’usage ne peut être apportée pour une partie seulement des produits ou services enregistrés, la déchéance de la marque de l’Union européenne ne sera déclarée que pour ces produits ou services, conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE.
50 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque.
51 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemb le des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commercia le; il s’agit notamment de déterminer si cet usage est considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque. L’usage sérieux exige en outre que la marque, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816, § 29; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37, 43;
08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 39).
52 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-
39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 06/10/2004, T-356/02, Vitrakraft, EU:T:2004:292,
§ 28).
53 La marque contestée a été enregistrée le 5 mars 2002. La demande en déchéance a été déposée le 12 avril 2021, soit plus de cinq ans après la date d’enregistrement de la marque, et était donc recevable. La titulaire devait prouver l’usage de la marque au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande, donc du 12 avril 2016 au
11 avril 2021.
Appréciation de l’usage sérieux – facteurs
54 La chambre de recours va maintenant examiner les facteurs pertinents au regard de l’exigence de l’usage sérieux, à savoir: la durée, le lieu, la nature et l’importance de l’usage, et conclure par une appréciation globale de la preuve de l’usage.
Durée de l’usage
55 En l’espèce, la titulaire de la MUE a fourni divers documents pour prouver la présence de la MUE contestée sur le marché au cours de la période pertinente. Bien que certains des éléments de preuve, en particulier 23 captures d’écran sur 25 provenant de la page d’accueil de www.eplus.de (annexe 2); le rapport de l’Agence fédérale allemande des réseaux sur l’évolution des communications mobiles de la titulaire de la MUE, daté de 2017, mais faisant référence au nombre d’abonnés entre 2014 et la fin de 2016
(annexe 3); 8 captures d’écran sur les 18 provenant du site web www.eplus.de (annexe 5);
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la déclaration sous serment du responsable du contrôle du BtP chez E-Plus Mobilfunk
GmbH & CO.KG, datée du 23 avril 2015 (annexe 8), indique un usage du signe antérieur
à la période pertinente de cinq ans, la titulaire de la MUE a fourni des extraits supplémentaires de l’internet (annexes 2 et 5), des informations sur le nombre de clients et la part de marché des opérateurs de réseaux mobiles en Allemagne (annexe 3), des factures (annexe 11) et des affiches (annexe 15) confirmant l’usage continu du signe au cours de la période pertinente de cinq ans. Les éléments de preuve qui précèdent la période pertinente confirment donc que les activités relatives à l’usage de la marque qui avaient déjà été entreprises à partir de 1999 se sont poursuivies au cours de la période pertinente de cinq ans.
56 En ce qui concerne les éléments de preuve qui ne contiennent aucune référence temporelles
[par exemple, la photo d’un distributeur automatique de billets (annexe 12)], il convient de noter que la nature et la finalité de ces documents ne sont pas d’indiquer la période au cours de laquelle les services portant la marque ont été proposés, mais plutôt de représenter la marque examinée et d’associer son usage aux services pertinents. Par conséquent, la valeur probante de ces éléments doit être examinée par rapport aux autres documents portant une certaine date, afin d’établir que les services sont effectivement proposés par la titulaire de la MUE [13/06/2019, T-75/18, MANUFACTURE PRIM 1949 (fig.), EU:T:2019:413,
§ 70-71].
57 De l’avis de la chambre de recours, les éléments de preuve, pris dans leur ensemble, fournissent des indications suffisantes pour conclure que la marque de l’Union européenne contestée a été utilisée au cours de la période pertinente, comme l’a indiqué la divisio n d’annulation.
58 Par conséquent, l’exigence relative à la durée de l’usage doit être considérée comme satisfaite.
Sur l’arrêt de la marque de l’Union européenne contestée
59 La demanderesse en déchéance a produit divers éléments de preuve afin de prouver que la marque de l’Union européenne contestée a été supprimée pour les réseaux de communications mobiles. En particulier, elle produit une impression sur l’intention de Telefonica de cesser d’utiliser le signe «e-plus» (annexe EP1), ainsi qu’une impression du site web de l’Agence fédérale des réseaux (annexe EP2). En outre, une impression de www.dundle.com (annexe n° 2), datée du 15 avril 2021, montre que la MUE contestée a été abandonnée et que les anciennes cartes SIM «E-Plus» peuvent partielle me nt fonctionner avec des cartes de recharge «E-Plus». Une autre impression du site www.alditalk.de (annexe n° 3) indique que l’accès au réseau est fourni par le réseau de
Telefónica Deutschland. Sur la base de cette déclaration, la demanderesse en déchéance en déduit que la couverture du réseau est assurée par un réseau qui n’est pas le réseau «E- Plus» ou «E-Plus Service GmbH». En outre, selon la demanderesse en déchéance, l’usage n’a été prouvé que pour des cartes SIM qui peuvent être achetées auprès d’un seul fournisseur, tandis que le service de réseau mobile peut être fourni par une autre société sous une marque différente.
60 La titulaire de la MUE a produit une impression du site web www.alditalk.de, datée du
20 janvier 2023 (annexes 26 et 26bis), montrant que la MUE contestée est toujours utilisée pour des services de télécommunications.
61 La chambre de recours considère que les annexes 26 et 26bis ont une pertinence limitée étant donné qu’elles sont datées en dehors de la période pertinente et ne fournissent aucune
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information quant aux services pour lesquels la MUE contestée est utilisée, et qu’il n’existe pas non plus de traduction dans la langue de procédure qui aurait pu fournir davantage d’informations contextuelles. Néanmoins, comme indiqué au paragraphe 55 ci-dessus, la demanderesse de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve afin de prouver l’usage au moins pendant une partie de la période pertinente.
62 En ce qui concerne la durée de l’usage, seules les marques pour lesquelles l’usage sérieux a été suspendu pendant une période ininterrompue de cinq ans sont soumises aux sanctions prévues à l’article 18, paragraphe 1, du RMUE. Par conséquent, pour échapper à ces sanctions, il suffit qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux pendant une partie de cette période et pas nécessairement de manière continue au cours de la période de cinq ans (16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52).
63 Dès lors, la fixation d’un délai de cinq ans n’implique pas que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure doive être rapportée séparément pour chacune des années comprises dans cette période; il suffit de démontrer que, compte tenu de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, pendant au moins une partie de cette période, cette marque n’a pas fait l’objet d’un usage purement symbolique, mais a été effectivement utilisée aux fins de créer ou de conserver un débouché pour les produits en cause [15/07/2015, T-398/13,
TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 52-53 et jurisprudence citée].
64 En particulier, l’impression du site internet www.dundle.com, datée du 15 avril 2021, atteste que la marque «E-Plus» a été supprimée et que les clients existants ont été transférés à O2. Par conséquent, les anciennes cartes SIM EPlus peuvent être partielle me nt rechargées à l’aide de recharges de crédit O2 et peuvent encore partiellement fonctionner avec des cartes de recharge E-Plus.» (annexe 2 de la requête). Cela ne signifie pas que la marque «E-Plus» a été abandonnée, mais que les clients sont désormais servis sous la marque l’ombrelle «O2». Cette déclaration confirme que la marque «E-Plus» n’a pas été abandonnée, mais qu’elle a toujours été utilisée au cours d’une transition progressive vers la marque «O2».
65 La chambre de recours observe en outre que l’annexe n° 3 produite par la demanderesse en déchéance mentionne clairement que «les anciennes cartes SIM E-plus peuvent être partiellement rechargées à l’aide de cartes de crédit “O2” et peuvent encore partielle me nt fonctionner avec des cartes de recharge “E-plus”». Cela confirme l’usage de la marque de l’Union européenne contestée pour les services en cause.
66 Même si l’accès au réseau est fourni par le réseau Telefónica Deutschland et non par le réseau «E-Plus» ou «E-Plus Service GmbH», la chambre de recours note que ces éléments de preuve corroborent simplement le fait que les services en cause appartiennent à la titulaire de la MUE. Contrairement aux arguments de la demanderesse en déchéance, ces éléments de preuve ne permettent pas de conclure que la carte SIM et le réseau divergent; en effet, rien n’empêche la titulaire de la MUE de fournir des services E-Plus sur son propre réseau.
Lieu de l’usage
67 En l’espèce, il peut être déduit du contenu de la documentation produite que la marque contestée a été utilisée en Allemagne.
68 Il s’ensuit que, comme indiqué dans la décision attaquée (et non contesté par les parties), le critère territorial de l’usage est satisfait.
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Nature de l’usage
69 La «nature de l’usage» demandée du signe fait référence à: a) l’usage en tant que marque dans la vie des affaires; b) l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou de ses variantes; et c) l’usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
(a) Nature de l’usage: usage de la marque dans la vie des affaires
70 En ce qui concerne la première condition, il ressort de la jurisprudence que la marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle remplit sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). Cela implique que la marque doit être utilisée en tant que signe distinctif des produits ou services proposés par l’entreprise.
71 La demanderesse en déchéance souligne que les services compris dans la classe 38 étaient proposés sous le signe «ALDI TALK»; la référence à la MUE contestée servait unique me nt à informer les consommateurs que la carte SIM est compatible avec l’ancien réseau de téléphonie mobile «e-plus».
72 La chambre de recours observe que les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE, notamment les captures d’écran du site web www.eplus.de, datées de la période pertinente (annexes 2 et 5); les captures d’écran du site web www.lidl.de et www.kartenwelt.rewe.de (annexe 6) et les échantillons de reçus (annexe 11), démontrent l’usage de la MUE contestée en tant que marque capable d’établir un lien avec les produits et services de la titulaire de la MUE, comme conclu dans la décision attaquée.
(b) Nature de l’usage: usage de la marque telle qu’enregistrée ou de ses variantes
73 En ce qui concerne l’usage de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, il convient de rappeler que, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage de la marque sous une forme différente de celle sous laquelle elle a été enregistrée est considéré comme un usage au sens du premier alinéa de cet article, dans la mesure où le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée n’est pas modifié (18/07/2013, C-252/12, Specsavers, EU:C:2013:497, § 21).
74 La chambre de recours, comme indiqué dans la décision attaquée (et non contesté par les parties), fait observer que l’usage du signe n’altère pas le caractère distinctif de la marque contestée.
(c) Nature de l’usage: usage pour les produits et services pour lesquels la marque a été enregistrée
75 L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent de la titulaire de la MUE qu’elle démontre l’usage sérieux des produits et services contestés pour lesquels la marque de l’UE est enregistrée.
76 Conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, si la cause de déchéance n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, le titulaire n’est déchu de ses droits que pour les produits ou les services concernés.
77 Dans ce contexte, il convient de souligner que l’étendue des catégories de produits ou de services pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée est un facteur déterminant de l’équilibre entre, d’une part, le maintien et la préservation des droits exclusifs conférés au titulaire de la marque contestée et, d’autre part, leur limitatio n afin d’empêcher qu’une
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marque utilisée de manière partielle jouisse d’une protection étendue au seul motif qu’elle a été enregistrée pour une large gamme de produits ou de services.
78 En ce qui concerne des produits ou des services rassemblés au sein d’une catégorie large, susceptible d’être subdivisée en plusieurs sous-catégories autonomes, il est nécessaire d’exiger du titulaire de la marque antérieure d’apporter la preuve de l’usage sérieux de cette marque pour chacune de ces sous-catégories autonomes. En effet, si le titulaire de la marque antérieure a enregistré sa marque pour une large gamme de produits ou de services qu’il pourrait éventuellement commercialiser, mais qu’il ne l’a pas fait au cours des cinq années qui précèdent la demande en déchéance contre laquelle il a formé opposition, son intérêt à bénéficier de la protection de la marque antérieure pour ces produits ou services ne saurait prévaloir sur l’intérêt des concurrents à enregistrer leur marque pour lesdits produits ou services (16/07/2020, C-714/18 P, tigha/TAIGA, EU:C:2020:573, § 43).
79 En ce qui concerne les services compris dans la classe 38, la division d’annulation a considéré que les éléments de preuve montrent que la MUE contestée n’a été utilisée que pour des services de téléphonie mobile et des réseaux de téléphonie mobile, qui relèvent de la catégorie générale des services de télécommunication, et non pour les autres services contestés compris dans la classe 38.
80 En l’espèce, la titulaire de la MUE a demandé l’annulation partielle de la décision dans la mesure où la division d’annulation a prononcé la déchéance des services suivants :
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile); gestion d’un réseau de télécommunications (à l’exception d’un réseau de téléphonie mobile); transmission de messages.
81 Toutefois, les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE ne démontrent pas l’usage sérieux pour tous les services de télécommunications.
82 En effet, conformément à la jurisprudence mentionnée au paragraphe 78 ci-dessus, les catégories pour lesquelles la marque contestée est enregistrée sont considérées comme larges. À cet égard, la titulaire de la MUE n’a pas fourni de preuve de l’usage sérieux de la marque contestée pour chacune des sous-catégories distinctes. Par conséquent, la chambre de recours confirme la nécessité de limiter la marque enregistrée en sous- catégories en fonction des services pour lesquels l’usage du signe a été démontré.
83 Ainsi, en ce qui concerne la notion de «partie des produits ou des services» visée à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, il convient de rappeler que la Cour a jugé qu’une sous-catégorie des produits ou des services visés par la demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne doit être fondée sur un critère permettant de délimiter de manière suffisamment précise cette sous-catégorie (11/12/2014,
OHMI/Kessel medintim, C-31/14 P, EU:C:2014:2436, § 37).
84 Conformément à une jurisprudence constante, en ce qui concerne le ou les critères pertinents à appliquer aux fins de l’identification d’une sous-catégorie cohérente de produits ou de services susceptible d’être envisagée de manière autonome, la Cour a jugé, en substance, que le critère de la finalité et de la destination des produits ou des services en cause constitue un critère essentiel aux fins de la définition d’une sous-catégorie autonome de produits (11/12/2014, OHMI/Kessel medintim, C-31/14 P, EU:C:2014:2436,
§ 39; 16/07/2020, C-714/18 P, tigha/TAIGA, EU:C:2019:1139, § 44). Par conséquent, dans la mesure où il est appliqué par les consommateurs avant tout achat, le critère de finalité ou de cible est un critère primordial dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services.
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85 Si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. À cet égard, il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle – ci pour toutes les variantes imaginables des produits/services concernés par l’enregistreme nt. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toute s les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46 et
06/03/2014, Annapurna, T-71/13, EU:T:2014: 105, § 63).
86 Dans ces circonstances, il ressort d’une appréciation globale des documents fournis, en particulier des factures, des extraits des pages web, des déclarations sous serment et d’une affiche, que la marque contestée a été commercialisée en ce qui concerne les services de téléphonie mobile, les réseaux de téléphonie mobile, les services de fournisseurs d’accès à l’internet, les réseaux de fournisseurs d’accès à l’internet et la transmission de messages.
87 D’une part, sur la base des dépliants et des campagnes d’affichage figurant dans les déclarations sous serment signées par le principal gestionnaire de projet P &L Mass Market et le directeur exécutif d’Ortel Mobile GmbH (annexes 13 et 14) et des affiches Ortel Mobile (annexe 15), tous datés de la période pertinente, il apparaît que la titulaire de la marque de l’Union européenne propose, dans le cadre de la MUE contestée, divers paquets offrant non seulement la possibilité de passer des appels téléphoniques et de naviguer sur l’internet, mais aussi d’envoyer un SMS, comme l’affirme à juste titre la titulaire de la MUE dans ses mémoires exposant les motifs du recours.
88 D’autre part, contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la MUE, il ne saurait être conclu que les services de télécommunications sont très étroitement liés et que la création de sous- catégories n’est pas possible.
89 Afin de répondre aux arguments soulevés par la titulaire de la MUE, il est nécessaire, en premier lieu, de préciser ce que couvrent les services compris dans la classe 38 de la classification de Nice.
90 Conformément à la jurisprudence, la liste des produits et services pour lesquels une marque est enregistrée et pour lesquels la preuve de l’usage sérieux a été demandée doit, aux fins de déterminer l’étendue de la protection de cette marque et de régler la question de son usage sérieux, être interprétée de la manière la plus cohérente, à la lumière de son sens littéral et de sa construction grammaticale, mais aussi, s’il existe un risque qu’il existe un résultat absurde, de son contexte et de l’intention réelle du titulaire de la marque en ce qui concerne sa portée (17/10/2019, T-279/18, AXICORP ALLIANCE/ALLIANCE et al., EU:T:2019:752, § 50, et 01/09/2021, T-697/20, Donas dulcesol/Dulcesol, EU:T:2021:526,
§ 28
91 À cet effet, il convient de rappeler que l’étendue de la protection d’une marque de l’Union européenne est toujours définie par le sens propre et usuel des termes choisis (01/09/2021, T-697/20, Donas dulcesol/Dulcesol, EU:T:2021:526, § 29 et jurisprudence citée).
92 En outre, s’il est vrai que la classification de Nice est purement administrative, il convient toutefois d’y faire référence afin de déterminer, le cas échéant, la gamme ou la significatio n
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des produits et des services pour lesquels une marque a été enregistrée [10/09/2014, T-
199/13, STAR (fig.)/STAR LODI (fig.) et al., EU:T:2014:761, § 35].
93 En l’espèce, il ressort de l’intitulé de la classe 38 de la classification de Nice dans sa septième édition, datant de 1997, qui était en vigueur à la date de la demande d’enregistrement de la marque contestée, que cette classe couvre les services de télécommunications.
94 Selon la note explicative de cette édition, la classe 38 comprend «principalement des services permettant à au moins une personne de communiquer avec une autre par un moyen sensoriel». La note explicative poursuit en indiquant que «ces services comprennent ceux qui: (1) permettent à une personne de parler à une autre, (2) transmettent des messages d’une personne à une autre et (3) mettent une personne en communication orale ou visuelle avec une autre (radio et télévision)».
95 À la lumière de la description des services relevant de la classe 8 fournie dans la note explicative de la septième édition de la classification de Nice, il apparaît que la plupart de ces services doivent permettre à au moins une personne de communiquer avec une autre par un moyen sensoriel, y compris, par exemple, la diffusion d’émissions de radio ou de télévision, qui est comprise comme un service qui met une personne en communicat io n orale ou visuelle avec une autre. Ainsi, comme le confirme la jurisprudence, les services de télécommunications compris dans la classe 38 comprennent un large éventail de services, notamment la diffusion de programmes télévisés, la radiodiffusion télévisuelle, la transmission par satellite, la transmission de données et la radiodiffusion télévisuelle par câble (06/07/2022, T-478/21, Ballon d’or, EU:T:2022:419, § 39).
96 Par conséquent, les télécommunications comprennent une grande variété de services qui peuvent être divisés en sous-catégories en fonction de leur destination, de leurs utilisate urs finaux et de leurs canaux de distribution (voir point 91 ci-dessus). Par exemple, au sein de la catégorie générale des télécommunications, il est possible de distinguer, entre autres, les services de diffusion des services de téléphonie et de messagerie. La chambre de recours note que ces services ont non seulement des fournisseurs différents, mais aussi des destinations et des utilisateurs finaux différents. En particulier, les services de diffus io n consistent en la transmission de programmes ou d’informations par radio ou télévision à un ou plusieurs auditeurs ou visionneurs, tandis que les services de téléphonie et de messagerie mettent une personne en communication orale ou écrite avec une autre, ce qui requiert nécessairement au moins deux participants.
97 La chambre de recours observe en outre que les services proposés par la titulaire de la
MUE comprennent également la transmission d’informations, mise à la disposition de ses clients mobiles lorsqu’ils achètent des bons prépayés ou des paquets de démarrage prépayés, comme le montre la publicité incluse dans les déclarations sous serment figura nt aux annexes 9 et 13.
98 Bien que, de nos jours, il soit courant que les entreprises de téléphonie proposent à la fois des services d’appel et de messagerie ainsi qu’un accès à l’internet et un large éventail de services auxiliaires, souvent sous la forme d’un ensemble complet de solutions intégrées, la chambre de recours observe que les services internet peuvent être vendus indépendamment des services téléphoniques, comme le prouve l’annexe 15. Même si leurs canaux de distribution et leur destination coïncident partiellement, les services internet ne se limitent pas uniquement à la communication orale ou écrite en ligne, mais peuvent également servir des finalités différentes. Par exemple, ils permettent aux utilisate urs finaux de naviguer sur l’internet à la fois sur un smartphone ou une tablette au moyen d’un
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SIM de données, mais aussi sur des ordinateurs de bureau ou d’autres appareils au moyen d’un hotspot mobile. Pour cette raison, la chambre de recours considère les services de fournisseurs d’accès à l’internet et les réseaux de fournisseurs d’accès à l’internet comme des sous-catégories distinctes des services de téléphonie mobile et des réseaux de téléphonie mobile.
99 La chambre de recours considère que la référence à la définition des services de communications électroniques se compose des éléments suivants: Les services d’accès à l’internet, les services de communications interpersonnelles et les services consistant entièrement ou principalement en la transmission de signaux, conformément au considérant 15 de la directive (UE) 2018/1972 et à la loi allemande sur les télécommunications, ne sont pas concluants au regard de la possibilité de créer des sous- catégories pour les services en question. En particulier, la définition est fondée sur une
«approche fonctionnelle» et sur la «perspective de l’utilisateur final» [considérant 15 de la directive (UE) 2018/1972], qui ne coïncident pas avec les critères énoncés au point 90 ci- dessus concernant la division d’une vaste catégorie en sous-catégories.
100La chambre de recours considère en outre que la titulaire de la MUE a fait référence à tort à l’arrêt du 30/01/2015, T-278/13, now (fig.), EU:T:2015:57, § 28. En particulier, le fait que les consommateurs recherchent des services d’accès électronique au réseau comme un ensemble et non comme des services individuels, qui indique clairement que des services tels que, premièrement, l'installation de modems et, deuxièmement, les visites d’appel pour résoudre les problèmes rencontrés par les clients avec ces modems, ne peuvent pas être divisés en sous-catégories, ne s’applique pas en l’espèce, les services d’accès électronique au réseau étant différents des services de télécommunications en cause. Comme nous l’avons déjà indiqué au point 96 ci-dessus, les services de télécommunications peuvent être subdivisés en sous-catégories, étant donné qu’ils ont non seulement des fournisseurs différents, mais aussi des destinations et des utilisateurs finaux différents.
Importance de l’usage
101En ce qui concerne l’importance de l’usage, selon une jurisprudence constante, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis et de la fréquence de ces actes (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
102À cet égard, il convient d’apprécier si, compte tenu de la situation du marché dans le secteur industriel ou commercial spécifique concerné, les éléments de preuve produits permettent de conclure que la titulaire a sérieusement tenté d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent. L’usage effectif doit porter sur des produits ou des services qui sont déjà sur le marché ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue d’attirer des clients, notamment par des campagnes publicitaires, est imminente (11/03/2003, C-
40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37).
103La Cour a précisé que l’appréciation globale de l’intensité de l’usage implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que le nombre de ventes de produits portant la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploita nt
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la marque ainsi que les caractéristiques des produits sur le marché concerné. Le Tribunal a donc précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux (08/07/2004, T-203/02, Vitafr uit, EU:T:2004:225, § 42 et jurisprudence citée).
104À cet égard, les éléments de preuve doivent être examinés au regard de la nature des produits et des caractéristiques du marché pertinent (30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia
Rykiel, EU:T:2008:135, § 53).
105La demanderesse en déchéance considère que les éléments de preuve sont insuffisa nts parce que les chiffres fournis pour 2016 et 2017 sont combinés avec Telefonica et «O2»
(annexes 3 et 4), ce qui rend impossible d’établir la preuve de la vente de services compris dans la classe 38 sous la marque de l’Union européenne contestée.
106La chambre de recours observe que les quantités mentionnées dans les déclarations sous serment montrent que des quantités importantes de cartes de téléphonie mobile prépayées
(plus de 50 000 cartes SIM) ont été vendues au cours de la période pertinente (annexe 1); entre 2017 et 2020, 59 millions de bons commercialisés avec la MUE contestée ont été vendus pour un chiffre d’affaires d’environ 1 063 millions d’EUR au cours de la même période. En outre, le chiffre d’affaires via les guichets et la banque en ligne était de 301 millions d’EUR entre 2018 et 2020 (annexe 7) ; et 8,1 millions unités de cartes SIM ont été vendues entre 2016 et 2020 (annexe 14).
107Les déclarations sous serment sont corroborées par des éléments de preuve supplémentaires tels que le rapport de l’Agence fédérale allemande des réseaux («Bundesnetzagentur») indiquant que le nombre d’abonnés était d’environ 44 millions par trimestre en 2016 pour Telefonica et E-Plus (annexe 3) et les graphiques montrant que les parts de marché des opérateurs de réseaux mobiles en 2017 en Allemagne étaient de 38 % pour «O2» et «E-Plus» (annexe 4). Ces données, ainsi que les captures d’écran de sites web [annexes 2 (pour l’année 2016), 5, 6 et 10]; certains reçus pour l’achat de chèques PI E-Plus en 2019 (annexe 11); des affiches datant de 2019 (annexe 15); le nombre important de points de vente concernés (environ 50 000), notamme nt dm Drogeriemarkt, Penny, REWE, Rossmann et Lidl en Allemagne (annexes 7, 10 et 11) et des guichets (annexe 12), prouvent l’usage du signe en Allemagne tout au long de la période pertinente.
108La titulaire de la MUE a fait référence à huit décisions antérieures de l’Office (annexes 17
à 20 et 22 à 25) et à un arrêt du tribunal de district de Cologne (annexe 21) à l’appui de son argument selon lequel la MUE contestée a fait l’objet d’un usage intensif.
109Toutefois, en ce qui concerne les décisions antérieures de l’Office, le Tribunal a jugé à de nombreuses reprises que la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur la base du règlement pertinent et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (16/02/2000, T-122/99, Soap bar shape, EU:T:2000:39, § 60-61; 05/12/2000, T-32/00, electronica, EU:T:2000:283, § 46-47;
30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198, § 35). Par conséquent, la chambre de recours n’est pas liée par les décisions antérieures de l’Office.
110Compte tenu de ce qui précède, les décisions invoquées par l’opposante ont une pertinence très limitée en l’espèce.
111En outre, la chambre de recours observe que les éléments de preuve produits dans les décisions antérieures de l’Office (annexes 17 à 20 et 22) et devant le tribunal de district de Cologne (annexe 21) étaient différents de ceux produits en l’espèce et étaient presque
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entièrement antérieurs à la période pertinente, couvrant principalement les années 1999
à 2015.
112En outre, la décision de la division d’opposition n° B 3 111 022, produite en tant qu’annexe 23 [confirmée après recours par la décision 17/06/2022, R 2171/2021-1, e (fig.)/E-Plus et al.] ne saurait être utilisée pour prouver l’usage sérieux en l’espèce. La décision dans l’affaire R 2171/2021-1 précise, au point 41, non seulement que la conclusion relative à la renommée n’a pas été contestée par la demanderesse dans son mémoire exposant les motifs du recours, mais elle renvoie également à l’arrêt du tribunal de district de Cologne (annexe 21), qui ne saurait être invoqué en l’espèce, pour les raisons déjà mentionnées au point ci-dessus.
113En outre, deux décisions invoquées par la titulaire de la MUE (annexes 24 et 25) ont fait l’objet d’un recours et sont en attente de réexamen par les chambres de recours. Il s’ensuit que ces décisions invoquées ne sont pas définitives.
Appréciation globale de la preuve de l’usage
114Enfin, les éléments de preuve produits sont appréciés dans leur ensemble. Comme l’a indiqué le Tribunal de l’Union européenne, l’appréciation des éléments de preuve doit être effectuée de manière globale, en évitant une appréciation séparée des divers facteurs pertinents, chacun considéré isolément ou individuellement (17/02/2011, T-324/09, Friboi,
EU:T:2011:47, § 31).
115Ainsi que la Cour de justice de l’Union européenne l’a jugé, l’usage sérieux d’une marque ne saurait être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22). Dans le cas de la MUE contestée, les montants indiqués dans les déclarations sous serment, y compris les quantités importantes de cartes de téléphonie mobile prépayées vendues, ainsi que le chiffre d’affaires réalisé par l’intermédiaire des guichets et de la banque en ligne, corroborés par le rapport de l’Agence fédérale allemande des réseaux (la «Bundesnetzagentur»), les captures d’écran de sites web, certains reçus de bons E-Plus, des affiches et le nombre important de points de vente et de guichets concernés, indique nt que la MUE contestée a été utilisée pour un certain nombre des services pour lesquels elle avait été initialement enregistrée.
116Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours considère que l’usage de la marque contestée a été démontré pour les services suivants:
Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile, services de fournisseurs d’accès à l’internet; gestion d’un réseau de télécommunication, à savoir d’un réseau de téléphonie mobile, réseaux de fournisseurs d’accès à l’internet; transmission d’informations.
117En ce qui concerne les autres services pour lesquels la marque contestée a été enregistrée, la chambre de recours ne peut conclure que l’usage sérieux a été établi. En particulier, l’usage de la marque contestée n’a pas été démontré pour:
Classe 38: Télécommunications (à l’exception des services de téléphonie mobile, des services de fournisseurs d’accès à l’internet); gestion d’un réseau de télécommunication (à l’exception des réseaux de téléphonie mobile, des réseaux de fournisseurs d’accès à l’internet).
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Conclusion
118À la lumière de tout ce qui précède, le recours relatif à l’affaire R 1199/2022-1 est partiellement rejeté.
119Le recours dans l’affaire R 1711/2022-1 est rejeté comme non fondé.
Frais
120Étant donné que le recours R 1711/2022-1 n’a pas été accueilli, la demanderesse en déchéance doit supporter les frais exposés par la titulaire de la MUE pour la représentation professionnelle dans la procédure de recours. Ces frais s’élèvent à 550 EUR.
121En ce qui concerne le recours R 1199/2022-1, chaque partie a partiellement obtenu gain de cause. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, la chambre de recours décide d’une répartition différente des frais. Il y a donc lieu de décider que chaque partie supportera ses propres dépens afférents au recours R 1199/2022-1.
122En ce qui concerne la procédure de déchéance, il convient que, pour les mêmes raisons, chaque partie supporte également ses propres dépens. Cela avait déjà été décidé dans la décision attaquée.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
1. joint les recours R 1199/2022-1 et R 1711/2022-1;
2. dans le cadre du recours R 1199/2022-1 formé par la titulaire de la MUE, annule partiellement la décision attaquée et déclare que l’usage de la marque contestée a été démontré pour les services suivants: Classe 38: Télécommunications, à savoir services de téléphonie mobile, services de fournisseurs d’accès à l’internet; gestion d’un réseau de télécommunication, à savoir d’un réseau de téléphonie mobile, réseaux de fournisseurs d’accès à l’internet; transmission d’informations.
3. rejette le recours de la titulaire de la marque de l’Union européenne pour le surplus;
4. rejette le recours R 1711/2022-1 de la demanderesse en déchéance dans son intégralité;
5. condamne chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours R 1199/2022-1;
6. condamne la demanderesse en déchéance à supporter les frais de représentation exposés par la titulaire de la MUE dans le cadre de la procédure de recours R 1711/2022-1, pour un montant de 550 EUR.
Signature Signature Signature
G. Humphreys A. González Fernández E. Fink
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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