EUIPO, 11 janvier 2023, R 2040/2021‑5, tadaa

EUIPO 11 janvier 2023

Arguments

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Accepté
Usage sérieux de la marque
La chambre de recours a estimé que les preuves fournies démontraient un usage sérieux de la marque pour les logiciels de photo, en particulier pour la capture et l'édition d'images numériques.
Accepté
Preuves de l'usage de la marque
La chambre de recours a jugé que les preuves fournies étaient suffisantes pour établir que la marque avait fait l'objet d'un usage sérieux pour les produits concernés.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 11 janv. 2023, n° R2040/2021-5
Numéro(s) :	R2040/2021-5
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision partiellement annulée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 11 janvier 2023
Dans l’affaire R 2040/2021-5
menschmaschine Publishing GmbH
Pickhuben 2 20457 Hambourg
Allemagne Titulaire de la MUE/requérante représentée par Christoph Zippel, Platz der Kinderrechte 4, 50937 Köln (Allemagne) contre
Asianajotoimisto Heinonen mentale Co Oy Fabianinkatu 29 B
FI-00100 Helsinki
Finlande Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par Heinonen mentale Co, Fabianinkatu 29 B, FI-00100 Helsinki (Finlande)
Recours concernant la procédure d’annulation no 41 630 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 496 829)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (Président), A. Pohlmann (Rapporteur) et S. Rizzo (Membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 4 novembre 2010, menschmaschine Publishing GmbH (ci- après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
tadaa
pour des produits et services compris dans les classes 9, 16, 25, 28, 35, 38, 41, 42 et 45.
2 La demande a été publiée le 23 décembre 2010, la marque a été enregistrée le 1 avril 2011 et partiellement renouvelée avec une date d’expiration le 4 novembre 2030 pour les produits et services suivants (ci-après les «produits et services contestés»):
Classe 9: Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; Supports d’enregistrement magnétiques, supports d’enregistrement, logiciels; Équipement pour le traitement des données et ordinateurs; Puces à circuits intégrés;
Programmes du système d’exploitation enregistrés pour ordinateurs; Écrans d’ordinateurs; Périphériques d’ordinateurs; Ordinateurs, programmes informatiques (enregistrés); Programmes d’ordinateurs téléchargeables; Logiciels, en particulier y compris logiciels pour terminaux mobiles, en particulier pour téléphones intelligents, y compris logiciels de jeux, jeux électroniques compris dans la classe 9, logiciels pour appareils photographiques numériques; Jeux vidéo (compris dans la classe 9); Cadres photo numériques; Imprimantes d’ordinateurs; Capteurs électriques; Appareils électriques de divertissement (compris dans la classe 9); Tableaux d’affichage électroniques; Publications électroniques téléchargeables; Agendas électroniques;
Appareils cinématographiques; Filtres pour la photographie; Appareils photo; Cellules photovoltaïques; Interfaces (pour ordinateurs); Cartes munies de circuits intégrés, cartes à puce; Photomètres; Supports d’enregistrement magnétiques; Téléphones portables; Carnets d’ordinateurs; Lentilles optiques; Supports de données optiques; Scanneurs
[équipements de traitement de données]; Émetteurs de signaux électroniques; Émetteurs
[télécommunication]; Transmetteurs pour télécommunications; Mémoires pour équipements de traitement de données; Programmes pour jeux d’ordinateur; Pieds d’appareils photographiques; Trépieds pour appareils photographiques; Viseurs photographiques; Sacs pour téléphones portables; Téléphones; Transmetteurs téléphoniques; Récepteurs audio et vidéo; Appareils électriques de surveillance; Filtres pour rayons ultraviolets pour la photographie; Écrans vidéo d’affichage; Caméras vidéo.
Classe 35: Publicité, y compris lancement et organisation de contacts commerciaux; Mise
à jour et maintenance de données dans des bases de données informatiques; Mise à jour de matériel publicitaire; Services promotionnels pour le compte de tiers; Promotion des ventes sous la forme d’une utilisation commune de contenus multimédias par le biais d’Internet et d’autres réseaux informatiques et de communications; Marketing et publicité de contenus sous forme numérique; Publicité télévisuelle; Publicité radiophonique;
Publicité en ligne sur des réseaux informatiques; Organisation et mise en place de manifestations publicitaires; Parrainage sous forme de publicité; Services de marchandisage; Compilation et systématisation d’informations, y compris de données relatives à la localisation, et d’images et de textes sous forme de fichiers dans des bases de données informatiques; Analyse d’informations, y compris données relatives à la
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localisation, d’images et de textes sous forme de fichiers dans des bases de données informatiques, à des fins d’études de marketing et de publicité; Analyse de données issues de profils d’utilisateurs sur l’internet, pour la conception de publicités sur la demande, de ciblage, de ciblage social; Analyse de données sur le comportement des utilisateurs sur l’internet, en particulier en utilisant des informations de localisation, pour la conception de publicités sur la demande, de ciblage et de ciblage comportemental; Mise à disposition de contacts commerciaux et commerciaux par le biais d’Internet; Location et organisation d’espaces virtuels à des fins publicitaires pour des tiers, sur l’internet, notamment en utilisant des informations de localisation, sur l’internet mobile, dans des applications pour smartphones — applications; Médiation publicitaire via Internet; Gestion de fichiers informatisée; Services d’agences de publicité; Les services de vente aux enchères Fourniture de services de vente aux enchères sur l’internet; Publication de textes publicitaires; Gestion commerciale de l’octroi de licences de produits et de services pour le compte de tiers. Recherches dans des fichiers informatiques (pour des tiers); Gestion de projets organisationnels dans le domaine du traitement électronique de données; Planification et réalisation d’initiatives publicitaires, notamment pour les médias mobiles, le marketing mobile; Présentation d’entreprises sur l’internet et autres supports; Systématisation de données dans des bases de données informatiques; Location d’espaces publicitaires sur Internet; Location de temps publicitaire dans le domaine des supports de communication; Compilation de données dans des bases de données informatiques;
Assortiment de produits, pour des tiers, à des fins de présentation et de vente, conseils électroniques en matière de traitement de données; Stockage électronique de données.
Classe 38: Télécommunications, en particulier fourniture d’accès à des informations sur l’internet, en particulier aux agendas, blogs, informations numériques et contenus de divertissement; Mise à disposition de salons de discussion sur Internet; Services de courrier électronique; Publicité électronique; Télécommunications; Courrier électronique; Échange électronique de messages via lignes et espaces de discussion et forums sur l’internet; Services de téléphonie mobile sans fil; Transmission de messages et d’images assistées par ordinateur; Agences de presse; Télécommunication via des plates- formes et portails sur l’internet; Transmission de messages; Fourniture d’accès à des bases de données; Retransmission de messages de tous types vers des adresses sur l’internet (Web-Messaging); Diffusion de programmes radiophoniques et télévisés.
3 Le 26 février 2020, Asianajotoimisto Heinonen parue Co Oy (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en déchéance pour tous les produits et services enregistrés. Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, à savoir la déchéance pour non-usage.
4 Le 3 mars 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a été invitée à produire des éléments de preuve afin de démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée.
5 Le 9 mai 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté les documents et arguments suivants en réponse à la demande de preuve de l’usage:
˗ Annexes 1 à 2: captures d’écran du site web TADAA (bureau et vue mobile), prétendument datées du 7 mai 2020 (en dehors de la période pertinente), indiquant qu’elles peuvent être téléchargées à partir de l’App Store d’Apple:
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˗ Annexes 3 à 6: quatre captures d’écran de l’App Store d’Apple concernant l’application TADAA et TADAA SLR, prétendument datées du 7 mai 2020. Ces captures d’écran comprennent, entre autres, le nombre de commentaires d’utilisateurs (346 pour l’application TADAA et 36 pour l’application TADAA SLR) et la note pour ces applications (4.2 sur 5 et 3.8 sur 5, respectivement). Une capture d’écran contient également le texte d’une revue en allemand, datée du «11 juin» (sans indication de l’année). La titulaire de la marque de l’Union européenne est mentionnée comme le développeur de l’application dans deux de ces captures d’écran:
 ;
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˗ Annexes 7 à 10: captures d’écran des applications «TADAA» et «TADAA SLR» sur lesquelles figure le signe «TADAA», comme illustré ci-dessous. Selon l’annexe 7, le prix de l’application s’élève à 3,99 EUR par mois, à 9,99 EUR pour trois mois et à 29,99 EUR pour toute une année:
˗ Annexes 11 à 12: captures d’écran non datées des conditions générales (en anglais) et de la politique de confidentialité (en allemand) de l’application TADAA. Les conditions générales indiquent que «tadaa est fourni par Menschmaschine Publishing
GmbH» (la titulaire de la marque de l’Union européenne) et qu’il s’agit d’un «système public de télédiffusion de photographies mobile en direct. Les utilisateurs peuvent partager et transférer des images et des illusions 3D en temps réel avec/vers d’autres utilisateurs sur le service, ainsi qu’interagir avec des images postées par des tiers (par exemple, par le biais de commentaires)». Elle précise également que «l’application tadaa 3D est une application payante et l’application tadaa est gratuite».
˗ Annexes 13 à 14: I) une capture d’écran non datée du profil Twitter TADAA, comprenant le nombre de abonnés (2 465), la date de création du profil (juin 2010), un label («Free HD Camera App w/Edge Detection, Bokeh — Sharing and Rating for
iPhone tadaa.net/tw need assistance?»); (II) une tweet TADAA (non datée) qui indique
«HA! Saviez-vous? Il y a une nouvelle mise à jour de Tadaa SLR! Tonnes de fixations!».
˗ Annexe 15: extrait du site web www.lifewire.com comprenant un article en anglais intitulé «The 8 Best HDR Camera Apps of 2020» et publié le 4 janvier 2020, qui a classé l’application TADAA en première position.
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˗ Annexe 16 (1): extrait du New York Times comprenant un article en anglais intitulé «Une application à Lends an Artsy blur to Photos» mentionnant l’application TADAA 3D. L’article n’est pas daté.
˗ Annexe 17 (1): extrait du site web www.dw.com comprenant un article en allemand, daté du 7 mai 2020 (après la période pertinente), concernant les résultats des tests de l’application TADAA.
6 Le 30 décembre 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les documents supplémentaires suivants:
˗ Une capture d’écran du site web Apple App Store (ci-dessous), datée du 30 décembre 2020 (en dehors de la période pertinente), montrant les applications TADAA et
TADAA SLR téléchargeables;
˗ Une capture d’écran du site web de l’App Store Apple (présentée ci-dessous), comportant deux commentaires d’utilisateurs en allemand datés respectivement du «28 novembre» et du «15 juillet» (sans indiquer l’année);
˗ Une capture d’écran du site web Apple App Store (ci-dessous), prétendument datée du 30 décembre 2020 (en dehors de la période pertinente), montrant les applications TADAA et TADAA SLR développées par la titulaire de la MUE telles qu’elles sont disponibles dans l’App Store d’Apple.
.
7 Le 12 mai 2021, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les documents suivants:
˗ Annexe 16 (2): Un extrait de l’App Store Apple, avec l’historique de la version (en anglais) de l’application TADAA du 6 juin 2014 (version 5.1) au 16 septembre 2019 (version 6.7). Elle indique le 24 août 2014 que «TADAA parle désormais l’anglais, l’allemand, l’espagnol, le français, l’italien».
˗ Annexe 17 (2): Une déclaration sous serment (en anglais et en allemand) datée du 12 mai 2021, signée par le PDG de la société de la titulaire de la marque de l’Union européenne, indiquant que le nom «TADAA» a été utilisé de manière continue pour l’application iPhone TADAA, qui est disponible auprès de l’App Store Apple depuis 2010.
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8 Par décision rendue le 13 octobre 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a prononcé la déchéance de la marque de l’Union européenne contestée dans son intégralité. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
Les éléments de preuve supplémentaires envoyés le 30 décembre 2020 et le 12 mai 2021 ont été présentés en réponse aux éléments de preuve initiaux qui ont été contestés. La division d’annulation a exercé son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et a tenu compte de ces éléments de preuve.
La déclaration sous serment du PDG de la titulaire de la marque de l’Union européenne est établie par la partie intéressée elle-même et a moins de poids que les éléments de preuve indépendants. Elle doit être étayée par des éléments de preuve provenant de sources indépendantes.
Afin de démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit plusieurs captures d’écran de la plateforme mobile Apple Store, trois extraits de communiqués de presse et certains extraits de la page Twitter de l’application TADAA. Néanmoins, lorsqu’ils sont examinés en détail, puis considérés dans leur ensemble, les documents produits ne permettent pas à la division d’annulation de conclure que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux, étant donné que ces documents ne contiennent pas d’indications suffisantes en ce qui concerne, à tout le moins, l’importance de l’usage de la marque dans le territoire pertinent (UE) et au cours de la période pertinente.
Bien que la titulaire de la marque de l’Union européenne ait démontré que l’application TADAA pouvait être téléchargée dans Apple Store depuis au moins 2014 (comme le confirme l’historique des versions produites), elle n’a produit aucune preuve que l’application avait effectivement été téléchargée par les utilisateurs du territoire pertinent au cours de la période pertinente. Les chiffres fournis par la titulaire de la marque de l’Union européenne, qui font référence à plus d’un million de téléchargements, ne sont corroborés par aucun élément de preuve.
Il est certes vrai que, selon une capture d’écran prétendument datée du 7 mai 2020 (après la période pertinente), environ 350 évaluations de l’application TADAA ont été publiées dans le magasin Apple. Toutefois, cette capture d’écran ne démontre pas si les commentaires ont été publiés au cours de la période pertinente et par les utilisateurs sur le territoire pertinent. En effet, comme l’a confirmé la titulaire de la marque de l’Union européenne, l’application peut être téléchargée non seulement sur le marché européen, mais également au niveau mondial. À cet égard, seules trois évaluations (en allemand) ont été présentées, datées du «11 juin», du «15 juillet» et du «28 novembre», sans que l’année soit indiquée. Même à supposer que ces commentaires aient été publiés au cours de la période pertinente, ils seraient, en soi, insuffisants pour démontrer l’importance de l’usage de la marque contestée.
En outre, même à supposer hypothétique que les commentaires de 350 correspondaient à des téléchargements effectifs de l’application TADAA au cours de la période pertinente et sur le territoire pertinent, compte tenu de la taille du marché des applications mobiles et de la fréquence à laquelle les applications sont téléchargées de nos jours, ces chiffres ne sauraient être considérés comme significatifs ou concluants pour démontrer l’importance de l’usage.
L’extrait non daté de la page officielle Twitter Twitter, qui présente plus de 2 500 abonnés, n’a pas de valeur probante significative. Il ne fournit pas d’informations sur
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la démographie des utilisateurs suivant la page ou sur le nombre réel de abonnés au cours de la période pertinente.
L’extrait du site web www.lifewire.com, bien qu’indiquant une date comprise dans la période pertinente, est en anglais. Dès lors, en l’absence d’autres indications concernant la démographie des utilisateurs/visiteurs de ce site web, il ne saurait être présumé que l’extrait produit s’adresse à des utilisateurs appartenant au public pertinent. Des considérations similaires s’appliquent à l’article du New York Times, qui n’est pas daté. En l’absence d’autres éléments de preuve, on ne saurait présumer qu’ils ciblent (ou ont été lus par) les utilisateurs du territoire pertinent. Enfin, l’extrait du site web www.dw.com (en allemand) concernant les essais de l’application est postérieur à la période pertinente.
Compte tenu de tout ce qui précède et de l’appréciation globale des éléments de preuve produits, en l’absence d’autres pièces justificatives, il ne saurait être considéré que la titulaire de la marque de l’Union européenne a prouvé l’importance de l’usage de la marque antérieure sur le territoire pertinent en ce qui concerne les logiciels compris dans la classe 9.
Cette appréciation est également valable en ce qui concerne les autres produits et services de la marque contestée, pour lesquels aucun usage ne peut être déduit des documents produits.
La titulaire de la MUE n’a prouvé l’usage sérieux de la marque contestée pour aucun des produits et services pour lesquels elle est enregistrée. Elle n’a pas non plus affirmé qu’il existait de justes motifs pour le non-usage.
La déchéance de la marque contestée est prononcée dans son intégralité avec effet au 26 février 2020.
9 Le 4 décembre 2021, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 12 février 2022.
10 Dans son mémoire en réponse reçu le 9 mai 2022, la demanderesse en nullité a demandé le rejet du recours.
11 Le 2 juin 2022, la chambre de recours a envoyé une communication à la titulaire de la marque de l’Union européenne, l’invitant à expliquer à quels produits ou services enregistrés spécifiques (tout ou partie) les preuves de l’usage produites faisaient référence.
12 Le 7 août 2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté des observations en réponse à la communication du 2 juin 2022.
13 Le 16 août 2022, la chambre de recours a accordé à la demanderesse en nullité un délai de deux mois pour présenter des observations supplémentaires.
14 Le 17 octobre 2022, la demanderesse en nullité a présenté des observations supplémentaires.
Moyens et arguments des parties
15 Les arguments avancés par la titulaire de la MUE dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
La division d’annulation part du principe que, même si une application photo qui a manifestement reçu une couverture de presse mondiale, est disponible dans Apple
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Appstore sous la marque contestée depuis 2010, a une version en langue allemande et est exploitée par une entreprise allemande, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne («UE») au cours de la période pertinente.
Cette hypothèse n’est pas réaliste dans la mesure où l’origine du produit est basée en Allemagne et donc sur le territoire correspondant.
Il existe en fait des éléments de preuve attestant à première vue du contexte du produit ainsi que de l’utilisation par les utilisateurs d’iPhone dans un délai de plus de 11 ans. Il y a eu un certain nombre de téléchargements pertinents et la marque a manifestement fait l’objet d’un usage sérieux. «tadaa» est une marque notoirement connue des photographes.
Un nombre important de téléchargements ont été effectués par des utilisateurs établis dans l’UE au cours de la période pertinente. D’autres éléments de preuve sont fournis à l’annexe 18 et corroborés par une déclaration sous serment supplémentaire de la société PDG M. S.
Tous les commentaires ont été rédigés et publiés au fil des ans depuis 2010. L’annexe 19 présente un aperçu plus détaillé des dates réelles.
Les considérations de la division d’annulation selon lesquelles seuls les auteurs de 350 évaluations ont téléchargé l’application sont incompréhensibles. Il est notoire que seule une fraction des utilisateurs laissera un examen après téléchargement d’une application et certainement pas de tout le monde. D’autre part, un certain nombre de commentaires constituent des preuves solides pour un nombre beaucoup plus élevé de téléchargements.
En ce qui concerne la couverture médiatique, il va de soi que Deutsche Welle («DW») et toutes les autres publications font référence à une application établie. Ils ne mentionnent pas quelque chose comme une «nouvelle» application ni que l’application a été relancée après quelques années d’absence.
L’hypothèse selon laquelle une couverture de presse telle que celle de DW ne prouve pas l’usage sérieux est incompréhensible. Même si la couverture se situe en dehors de la période pertinente, elle fait référence, sur la page 1, aux applications photographiques «les plus populaires» («démentebteste») (voir annexes 17 et 18). Il s’agit là d’une preuve solide que l’application et la marque ont fait l’objet d’un usage sérieux et ont été répandues avant même la publication des actualités. Le site web www.dw.com est un support d’information allemand respecté, doté de normes journalistiques solides et adéquates. Le fait que l’application soit également reprise par le New York Times parle pour elle-même et montre également l’historique global.
Dans l’ensemble, la titulaire de la MUE a prouvé que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux soit au moyen des documents fournis, soit à titre de preuve prima facie.
La marque est refusée.
16 La titulaire de la marque de l’Union européenne a joint les éléments de preuve suivants au mémoire exposant les motifs du recours:
Annexe 18: Données statistiques de l’App Store Connect tirées du compte de la titulaire de la MUE et concernant «TADAA — Camera Focus majoritaire Depth and Tadaa SRL». Les statistiques montrent le nombre d’unités vendues de mars 2015 à mai 2022, groupées par pays, y compris tous les pays de l’UE. Par exemple, en
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Allemagne et en France, plus de 440 000 unités et plus de 140 000 unités ont été vendues entre mars 2015 et janvier 2020 (au cours de la période pertinente).
Annexe 19: IOS App Ratings et Review pour le territoire de l’Allemagne. 109 des observations sont datées de la période pertinente.
Annexe 20: Une déclaration sous serment du PDG M. S., datée du 13 mars 2022, déclarant que «les téléchargements de l’application tadaa au cours des années 06/04/2015 et 05/04/2020 […], énumérés à l’annexe 18, proviennent d’une part importante de l’UE» et que les statistiques jointes en tant qu’appendices 18 et 19 ont été extraites des statistiques Apple Appstore.
17 Les arguments présentés par demanderesse en nullité en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit de nouveaux éléments devant les chambres de recours qui n’ont pas été évalués par la division d’annulation à la première étape. Les exigences de l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE ne sont pas remplies: les documents produits à présent sont a) dénués de pertinence pour l’issue de l’affaire, étant donné qu’ils ne démontrent pas un usage vers l’extérieur de la marque contestée ni aucun produit ou service particulier auquel il ferait référence
— au cours de la période pertinente ou en dehors de celle-ci — et b) la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a fourni aucune justification pour cette présentation tardive. Les documents produits pour la première fois dans le cadre de la procédure de recours doivent être rejetés comme irrecevables.
Premièrement, la titulaire de la marque de l’Union européenne a désormais produit une déclaration sous serment signée par le PDG de la titulaire de la marque de l’Union européenne, M. S. La déclaration sous serment a été faite par la personne affectée par ses intérêts personnels en l’espèce, de sorte que la valeur probante de ladite annexe est, dès lors, inexistante.
Deuxièmement, les annexes 18 et 19 ne montrent pas pour quels produits ou services supposés l’application alléguée aurait été utilisée, sous quelle forme et sous quelle dénomination cette prétendue application aurait été commercialisée vers l’extérieur et sur quels marchés au cours de différentes périodes. En outre, les annexes 18 et 19 ne sont pas datées et ne sont pas référencées (leurs sources ne sont pas claires), ce qui rend leur valeur probante inexistante. L’annexe 19 n’est pas rédigée dans la langue de procédure et doit donc être exclue dans son intégralité.
Troisièmement, les documents produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne à présent et précédemment sont toujours insuffisants pour prouver l’importance, la nature, la durée ou même le lieu de l’usage de la marque contestée telle qu’enregistrée, comme l’exige le RMUE. Les documents n’ont pas été datés et continuent de l’être au cours d’une période dénuée de pertinence, ce qui n’est pas pertinent et ne montrent pas l’usage vers l’extérieur de la marque contestée dans la zone pertinente.
Les documents produits pour la première fois devant les chambres de recours sont dénués de pertinence et ne prouvent pas, seuls ou en combinaison avec les documents produits précédemment, que la marque contestée aurait fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits et services contestés sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente.
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Le recours doit être rejeté et, par conséquent, la déchéance de la marque contestée doit être maintenue.
18 Dans son mémoire complémentaire du 7 août 2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne présente principalement les arguments suivants:
La version actuelle du ou des logiciels/applications «tadaa» ainsi que celle du (des) logiciel (s) utilisée (s) au cours de la période pertinente étaient constituées d’une capture et d’un montage photos d’une application pour smartphones fournissant également certaines fonctionnalités d’édition ainsi que des filtres pour la manipulation, le réglage et l’amélioration d’images numériques. Par conséquent, les éléments de preuve concernent les produits suivants:
Classe 9: Logiciels; Programmes d’ordinateurs téléchargeables; Logiciels, en particulier y compris logiciels pour terminaux mobiles, en particulier pour téléphones intelligents, logiciels pour caméras numériques; Filtres [photographie].
Le service tadaa est une application/consiste en des applications pour le système iPhone Apple et est donc incontestablement un logiciel informatique pour un smartphone ou un terminal mobile (voir également http://en.wikipedia.org/wiki/Mobile_app). Ceci est particulièrement visible dans:
App Store Screenshots (annexes 3 à 6) ainsi que les observations du 30 décembre 2020, qui montrent la présence de l’application «tadaa» dans l’Appstore et une description des fonctions.
Captures d’écran de l’application elle-même (annexes 7 à 10) qui montrent les fonctions fournies par l’application ou les applications ainsi que les options pour les achats dans l’application ainsi que l’extrait de l’App Store Apple, qui comprend un historique des logiciels et des filtres photographiques concernant les modifications et améliorations avec les descriptions des fonctions au cours de la période pertinente (observations du 12 mai 2021).
Il permet d’éditer des images et d’appliquer des filtres, ce qui en fait également un logiciel pour les caméras numériques (l’utilisation des caractéristiques de caméra
iPhone est illustrée dans les annexes 3 à 10).
La grande variété de produits et services initialement enregistrés est due au fait que le produit «tadaa» a été considéré différemment lorsqu’il a été lancé. Au fil du temps, il a été repensé et développé en applications de montage photographique autonomes, qui consistaient toutefois en tadaa Pro-Kamera, Tadaa SRL et Tadaa 3D (la 3D a été abandonnée).
L’application a fait l’objet d’un usage important puisqu’elle a été mentionnée dans plusieurs articles de presse et présente un nombre plutôt élevé de commentaires dans l’Appstore. La division d’annulation a adopté un point de vue plutôt formaliste en supposant que seuls les 350 examinateurs de l’application peuvent être les utilisateurs qui ont téléchargé l’application. Cela n’est pas réaliste étant donné qu’il est notoire que seule une petite partie des utilisateurs écrivent une revue. 350 critiques sont un chiffre assez élevé montrant une interaction avec l’application ainsi qu’avec la marque «tadaa». Il en va de même pour les abonnés twitter, qui montrent une forte interaction et une forte présence de «tadaa» sur le marché pertinent.
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En outre, une application non couronnée de succès n’aurait pas été développée plus avant avec de nombreuses versions et améliorations sur autant d’années, à savoir pendant toute la période pertinente.
Les nouveaux documents ne sont pas tardifs étant donné qu’ils répondent aux conclusions de la division d’annulation. La titulaire de la marque de l’Union européenne est habilitée à produire de nouveaux éléments de preuve (droit d’être entendu) afin de répondre à cette conclusion, d’autant plus que cela n’a pas été indiqué par la division d’annulation dans la procédure et semble être la principale raison de la décision. La division d’annulation a conclu à tort à l’absence d’usage sérieux étant donné que le nombre de téléchargements n’a pas été prouvé par la titulaire de la marque de l’Union européenne. Les éléments de preuve supplémentaires produits devant la chambre de recours étayent ce point spécifique en fournissant des statistiques de téléchargement à partir de l’Appstore Apple qui indiquent spécifiquement le nombre de téléchargements effectués au cours des années de la période pertinente en référence au territoire pertinent (annexe 18).
La déclaration sous serment a, en effet, de valeur, même si elle est signée par le PDG de la titulaire de la marque de l’Union européenne, étant donné qu’elle contient des informations auxquelles seul le PDG a accès (les statistiques de l’Appstore).
L’annexe 18 montre également un usage sérieux en termes d’étendue et de durée. Il n’est pas non daté car il montre les téléchargements d’années spécifiques. Il fournit des chiffres statistiques sur les téléchargements à partir de la source officielle des statistiques fournies par Apple. Avec la déclaration sous serment, elle prouve l’existence de téléchargements et d’attrait sur le marché ainsi que la présence de la marque sur le marché pertinent.
L’annexe 19 n’est que partiellement rédigée dans une langue différente. Même pour la partie non anglaise, elle reste valable étant donné qu’elle montre qu’il existe un nombre important de commentaires indiquant une quantité importante de téléchargements et donc un usage sérieux.
La preuve de l’usage a été apportée pour les produits énumérés au paragraphe 1, point 1, en particulier en ce qui concerne la durée (preuve apportée par les annexes 3 à 10), le lieu de l’usage (prouvé par l’annexe 18 et les annexes 3 à 10), l’importance de l’usage (preuve apportée par l’annexe 18, les mentions et les articles d’actualités qui y sont contenus) et la nature de l’usage (preuve apportée par les annexes 3 à 10 et l’historique de la version fournie le 12 mai 2021). Il est donc demandé que la marque «tadaa» soit confirmée pour au moins la classe 9 et les produits mentionnés au paragraphe 18, premier tiret.
La titulaire de la marque de l’Union européenne reste ouverte à une solution/un règlement amiable avec la demanderesse en nullité.
19 Dans son mémoire complémentaire du 17 octobre 2022, la demanderesse en nullité avance, en substance, ce qui suit:
Les preuves de l’usage produites concernent uniquement les produits indiqués par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans sa réponse (voir paragraphe 18, premier tiret). Elle ne prétend même pas que la marque contestée aurait été utilisée pour les autres produits et services, pour lesquels la déchéance de la marque contestée aurait donc dû être prononcée.
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Les pièces produites — même en même temps que les nouveaux éléments produits tardivement – s’ils devaient être pris en considération — ne sont pas datées, depuis une période dénuée de pertinence, ne démontrent pas un usage vers l’extérieur de la marque contestée sur le territoire pertinent et ne prouvent pas un usage sérieux suffisant même pour un nombre limité de produits. Les documents ne permettent pas de déterminer quel type d’usage ou sous quel nom ou quelle marque aurait fait l’objet d’un usage. En outre, les montants de la révision sont si faibles qu’ils ne montrent pas quelle marque, quelle marque ou quelle forme elle aurait été utilisée, ni même pour quels produits, quand et où cette marque aurait même été utilisée.
Les documents ne prouvent pas, seuls ou en combinaison avec les documents produits précédemment, que la marque contestée aurait fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits et services contestés sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente. De simples suppositions et suppositions ne sauraient remplacer des preuves solides.
Motifs
20 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au RMUE
(UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
21 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
22 Le recours est également partiellement fondé.
Documents présentés pour la première fois dans le cadre de la procédure de recours
23 La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des documents supplémentaires avec son mémoire exposant les motifs du recours (annexes 18 à 20). Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des preuves que la partie concernée n’a pas produites en temps utile.
24 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours ne peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle que si ces faits ou preuves répondent aux exigences suivantes: a) ils sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire; et b) ils n’ont pas été produits en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent simplement compléter des faits et des preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
25 En appliquant les critères susmentionnés pour exercer le pouvoir d’appréciation prévu à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la chambre de recours a décidé d’accepter le document présenté avec le mémoire exposant les motifs du recours. Elle complète simplement les éléments de preuve pertinents produits devant la division d’annulation en temps utile et est présentée pour contester les conclusions tirées ou examinées d’ office par la première instance dans la décision faisant l’objet du recours. En outre, le document présenté dans le cadre de la procédure de recours est à première vue pertinent pour l’issue de l’affaire [-14/09/2022, 417/21, itinerant (fig.)/RAPPRESENTAZIONE DI UN PAPERO (fig.), EU:T:2022:561, § 20].
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26 Enfin, la demanderesse en nullité a eu la possibilité de formuler des observations sur le document produit par la titulaire de la marque de l’Union européenne. La chambre de recours tiendra compte des éléments de preuve supplémentaires.
Déchéance pour non-usage
27 Le préambule no 24 du RMUE précise que la protection d’une marque de l’Union européenne n’est justifiée que dans la mesure où la marque est effectivement utilisée.
28 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire d’une MUE est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits pour lesquels elle est enregistrée et s’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
29 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications de preuve de l’usage établissent le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la MUE contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée. Les preuves à produire se limitent
à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
30 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38, 43).
31 En revanche, ladite disposition ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes
(08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).
32 La protection que la marque confère et les effets que son enregistrement rend opposables aux tiers ne sauraient perdurer si la marque perdait sa raison d’être commerciale, qui est de créer ou de conserver un débouché pour les services portant le signe qui la constitue, par rapport aux services d’autres entreprises (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 09/12/2008, 442/07-, Radetzky, EU:C:2008:696, § 14; 04/04/2019,
T-910/16 et 911/16-, TESTA ROSSA (fig.), EU:T:2019:221, § 46).
33 Il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux (11/05/2006,-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72; 13/04/2016, T-81/15, Synthèse, EU:T:2016:215, § 37).
34 Dans le cadre d’une procédure de déchéance conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, il appartient à la titulaire de la marque de l’Union européenne de
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prouver l’usage sérieux de la marque. Il s’agit simplement d’une application du bon sens et des exigences d’efficacité procédurale, étant donné que le titulaire de la MUE est la mieux placée — sinon la seule à pouvoir — pour apporter la preuve concrète qu’elle a fait un usage sérieux de la marque ou pour exposer les justes motifs pour le non-usage de la marque (26/09/2013-, 610/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:912, § 61-64). Il ne saurait être exigé de la demanderesse en nullité qu’elle prouve un fait négatif.
35 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002,-39/01,
Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 23/09/2009, T-409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 36;
16/05/2013, T-530/10, Wolfgang Amadeus Mozart Premium, EU:T:2013:250, § 31).
36 Enfin, il convient de procéder à une appréciation globale de tous les éléments de preuve, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, ce qui implique une certaine interdépendance des facteurs invoqués (18/01/2011,-382/08, Vogue,
EU:T:2011:9, § 30; 05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 38). En particulier, l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE n’indique pas que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage. Un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (17/04/2008,-108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36; 16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61;
05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 84).
37 En l’espèce, la marque de l’Union européenne contestée a été enregistrée le 1 avril 2011. La demande en nullité a été déposée le 26 février 2020, soit plus de cinq ans après l’enregistrement de la marque contestée. La titulaire de la marque de l’Union européenne était tenue de prouver l’usage sérieux de sa marque au cours de la période de cinq ans commençant le 26 février 2015 et se terminant le 25 février 2020 inclus pour les produits et services contestés énumérés au paragraphe 1.
Observations générales sur l’appréciation des éléments de preuve
38 Selon la jurisprudence, l’usage de la marque doit être public, c’est-à-dire qu’il doit être externe et apparent pour les consommateurs réels ou potentiels des produits ou des services. Un usage dans la sphère privée ou un usage purement interne au sein d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises ne constitue pas un usage sérieux (09/12/2008-, 442/07, Radetzky, EU:C:2008:696, § 22; 11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, §
37; 09/09/2015, T-584/14, ZARA, EU:T:2015:604, § 33).
39 La marque doit être utilisée publiquement et vers l’extérieur dans le cadre d’une activité commerciale en vue d’un avantage économique aux fins d’assurer un débouché aux produits et services qu’elle représente (12/03/2003,-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68,
§ 39; 30/04/2008, 131/06-, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38). L’usage vers l’extérieur ne suppose pas nécessairement un usage destiné aux consommateurs finals. Par exemple, les éléments de preuve pertinents peuvent valablement provenir d’un intermédiaire, dont l’activité consiste à identifier des acheteurs professionnels, tels que des sociétés de distribution, auxquels l’intermédiaire vend des produits qu’il a fabriqués par des producteurs initiaux (21/11/2013-, 524/12, RECARO, EU:T:2013:604, § 25-26).
40 En outre, pour apprécier la valeur probante des «déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel
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elles sont faites» au sens de l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE, il convient de vérifier la vraisemblance de l’information qui y est contenue, en tenant compte, notamment, de la provenance du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (-21/06/2012, 514/10, Fruit, EU:T:2012:316, § 55).
41 Les annexes 17 (2) et 20 sont des déclarations sous serment signées par M. S., le PDG de la titulaire de la marque de l’Union européenne. À cet égard, il convient d’observer que, en règle générale, les déclarations sous serment émanant d’une personne ayant des liens étroits avec la partie concernée ont une valeur probante inférieure à celle des tiers et ne sauraient donc, à elles seules, constituer une preuve suffisante de l’usage intensif ou de la renommée de la marque (16/07/2014-, 196/13, la nana, EU:T:2014:674, § 32; 13/05/2009, T-183/08, Jello Schuhpark II, EU:T:2009:156, § 39; 13/06/2012, 312/11-, Ceratix,
EU:T:2012:296, § 30). Par conséquent, il est nécessaire de déterminer si les autres éléments de preuve produits peuvent étayer le contenu des déclarations sous serment produites en tant qu’annexes 17 (2) et 20.
42 Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, la source des données statistiques de l’App Store Connect (annexe 18) est claire, à savoir l’App Store Apple, comme indiqué dans l’en-tête des données statistiques ( ), qui étayent les informations contenues dans les déclarations sous serment [annexes 17 (2) et 20]. En outre, d’autres documents produits par la titulaire de la MUE soutiennent que l’application TADAA a été proposée par l’intermédiaire de l’App Store Apple (annexes 1 à 2 et 13), étant donné que les captures d’écran du site internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne (annexes 1 à 2) et le profil TADAA Twitter (annexe 13) contiennent la
référence à l’option de téléchargement sur l’App Store Apple ; il ne fait aucun doute que les données statistiques ont été fournies par l’App Store Apple.
43 Les données statistiques de l’App Store Connect (annexe 18) ont été accessibles via le compte de «N.S., menschmaschine Publishing G» (le PDG et la titulaire de la MUE, respectivement). Les informations proviennent d’un tiers indépendant, étant donné que ces données sont fournies par l’App Store Apple dans le cadre des services d’appui aux ventes de l’application de la titulaire de la marque de l’Union européenne. En outre, les données statistiques doivent être considérées comme des informations publiques et externes sur les chiffres de vente, étant donné qu’elles émanent d’un tiers et ne constituent pas simplement le document interne de la titulaire de la marque de l’Union européenne.
44 La demanderesse en nullité demande que les grilles et vues d’applications iOS (annexe 19) soient exclues étant donné qu’elles ne sont pas rédigées dans la langue de procédure. Conformément à l’article 19, paragraphe 1, dernière phrase, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 6, du RDMUE, les preuves produites à titre de preuve de l’usage, qui n’est pas rédigée dans la langue de procédure, peuvent être accompagnées d’une traduction. Il appartient à l’Office de décider s’il exige de la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’elle produise une traduction de cet élément de preuve, en mettant en balance les intérêts des parties. En l’espèce, la chambre de recours considère qu’une traduction des examens n’est pas nécessaire, et ce pour les raisons suivantes: Premièrement, certaines revues d’utilisateurs ont été rédigées dans la langue de procédure (par exemple, observations du 5 janvier 2019: «cette application a servi à avoir les meilleurs filtres. Je prends de nombreuses photos avec elle […] j’ai également acheté tous les filtres de l’application proposée pour 6,99 EUR […] App for photographic editing», commentaire du 3 septembre 2017 «parfaitement fabriqué pour un candid plc nécessitant
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un coup d’œil rapide», commentaire du 13 mars 2017: «Je pense à cette application. Je do Great Photos with this Camera», remarque du 14 décembre 2015: «PERFECT plc app», commentaire du 27 octobre 2015: «I love Tadaa! Programme de grande application!», remarque du 14 janvier 2015: «Top Filters and Features», commentaire du 8 janvier 2015: «Fonctionne très bien et est facile à utiliser. Mon photo favori. Options d’achat»). En outre, des informations essentielles sur les examens (pays: Allemagne/version de l’application logicielle) sont également rédigés dans la langue de procédure. En outre, le logiciel
«Tadaa» est mentionné dans plusieurs commentaires allemands (par exemple, les observations du 4 janvier 2019, du 4 février 2018, du 9 janvier 2017, du 3 février 2015, du
30 novembre 2014, du 28 septembre 2014, du 24 septembre 2014, du 12 septembre 2014 et du 4 septembre 2014) ainsi que dans au moins une analyse anglaise (commentaire du 27 octobre 2015: «I love Tadaa! Programme de grande application!», remarque du 25 décembre 2014: «Très nice Filters, Frames et effets. Hautement recommandation
TADAA!»). Certaines des réponses du développeur sont également signées par TADAA
(voir réponses du 13 novembre 2018 et du 10 novembre 2018). Il est évident que toutes les remarques concernent le logiciel «Tadaa». Le contenu précis des examens n’est pas pertinent. Une traduction des revues allemandes dans la langue de procédure n’était donc pas nécessaire.
Lieu de l’usage
45 En ce qui concerne le lieu de l’usage, les données statistiques de l’App Store Connect (annexe 18) montrent un usage de la marque dans tous les États membres de l’Union européenne. Les statistiques indiquent les unités vendues dans chacun des États membres et les chiffres sont particulièrement élevés pour l’Allemagne, la France, l’Italie et la Suède. Les applications iOS Ratings et Review (annexe 19) font référence à des ventes et à des téléchargements en provenance du territoire allemand.
46 Le fait que des sites web, certains réseaux, les médias sociaux, les applications ou d’autres documents soient rédigés dans une langue associée à un État membre donné constitue une indication qu’ils ciblent le public pertinent de cet État membre [19/10/2022, T-275/21, damier pattern (fig.), EU:T:2022:654, § 82]. Par conséquent, la politique de protection de la vie privée de l’application TADAA en allemand (annexe 12), l’historique de la version de l’application TADAA (annexe 16 (2)) faisant référence à l’utilisation de l’application en allemand, en espagnol, en français et en italien dans l’application et les grilles et revues iOS (annexe 19) en langue allemande indiquent clairement que l’application TADAA a également été commercialisée en Allemagne, en Autriche, en Espagne, en France et en
Italie.
47 Une règle de minimis n’existe pas en ce qui concerne l’étendue territoriale de l’usage d’une marque de l’Union européenne (19/12/2012-, 149/11, Leno, EU:C:2012:816, § 55). Compte tenu de l’importance économique, du nombre d’habitants et de l’étendue du territoire couvert par les preuves de l’usage, en particulier l’Allemagne, cette condition est remplie.
Durée de l’usage
48 L’usage sérieux doit être prouvé du 26 février 2015 au 25 février 2020 inclus. L’App Ratings et Review iOS (annexe 19) et l’historique de la version de l’App Store Apple de l’application TADAA (annexe 16 (2)) couvrent presque entièrement la période pertinente. L’article «The 8 Best HDR Camera Apps of 2020» (annexe 15) a été publié sur www.lifewire.com au cours de la période pertinente. Les données statistiques de l’App Store Connect (annexe 18) montrent le nombre d’unités vendues au cours de la période de
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cinq ans pertinente, à l’exception de février 2015. Par conséquent, il ressort clairement des éléments de preuve produits que les ventes ont eu lieu fréquemment et constamment au cours de la période de cinq ans.
Importance de l’usage
49 Lors de l’appréciation de l’importance de l’usage qui a été fait de la marque contestée, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
50 Les preuves de l’usage ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004, T-
203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 36-38 et jurisprudence citée). Toutefois, les données relatives aux ventes des produits couverts par la marque contestée doivent être fournies
(31/01/2012, T-378/09, Spa Group, EU:T:2012:34, § 82).
51 Les données statistiques de l’App Store Connect (annexe 18) montrent que les unités ont été vendues de façon constante et régulière pendant toute la période de cinq ans, comme c’est le cas pour chaque mois. Le tableau fait explicitement référence aux «ventes» (voir colonne à gauche du tableau). Les chiffres de vente sont regroupés par les différents États membres de l’Union européenne et les ventes ont eu lieu dans chacun d’eux. Les chiffres pour l’Allemagne correspondent à un nombre moyen à six chiffres d’unités vendues entre mars 2015 et janvier 2020. Même si l’on considère que toutes les unités ont été vendues au prix le plus bas de 3 EUR 99/month (voir annexe 7), cela équivaut à des ventes totales d’un petit chiffre de sept chiffres (en euros) pour la période comprise entre mars 2015 et janvier 2020.
52 Dans l’ensemble, le montant des ventes est considéré comme suffisant pour prouver l’importance de l’usage.
Nature de l’usage et de l’usage pour les produits et services enregistrés
53 La marque contestée a été clairement utilisée en tant que marque (voir, par exemple, la capture d’écran du profil Twitter TADAA (annexe 13), l’article «The 8 Best HDR Camera Apps de 2020» (annexe 15), l’article du New York Times «An App to Lend an Artsy blur to Photos» (annexe 16 (1)), l’article daté du 7 mai 2020 de la DW (annexe 17 (1)) et l’iOS App Ratings et ReView (annexe 19).
54 Étant donné que la marque enregistrée est une marque verbale, l’usage en majuscules ou en minuscules est dénué de pertinence.
55 En ce qui concerne l’usage pour les produits et services enregistrés, la chambre de recours a envoyé une communication à la titulaire de la marque de l’Union européenne le 2 juin 2022, l’invitant à expliquer à quels produits ou services enregistrés spécifiques (tout ou partie) les preuves de l’usage produites faisaient référence. Dans son mémoire du 7 août 2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne a répondu que les preuves de l’usage faisaient référence aux produits suivants compris dans la classe 9: «Logiciels; Programmes d’ordinateurs téléchargeables; Logiciels, en particulier y compris logiciels pour terminaux mobiles, en particulier pour téléphones intelligents, logiciels pour caméras numériques; Filtres [photographie]». La chambre de recours se concentrera donc sur ces
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produits. Par souci d’exhaustivité, il est ajouté qu’aucun élément de preuve n’a été produit pour les autres produits ou services de la liste reproduite au paragraphe 1 ci-dessus.
56 Si la marque est enregistrée pour un terme générique large qui peut être divisé en plusieurs sous-catégories indépendantes et si l’usage n’est prouvé que pour l’une de ces sous- catégories, la marque doit également être considérée comme n’ayant été utilisée que pour cette sous-catégorie. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie (14/07/2005-, 126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45).
57 En effet, d’une part, il n’est pas justifié de maintenir la protection de la marque pour des produits ou services pour lesquels elle n’est pas utilisée et, d’autre part, le titulaire de la marque ne devrait pas perdre de protection pour des produits et services qui, bien qu’ils ne soient pas strictement identiques aux produits ou services utilisés, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et appartiennent à un même groupe, dont toute division serait arbitraire. Étant donné qu’il est pratiquement impossible pour le titulaire de la marque d’apporter la preuve de l’usage pour toutes les variantes imaginables des produits ou services enregistrés, la notion d’usage partiel ne peut s’entendre que de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes (14/07/2005,-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46).
58 En ce qui concerne les critères pertinents à appliquer aux fins de l’identification d’une sous-catégorie cohérente de produits ou de services susceptibles d’être envisagées de manière autonome, le critère de finalité et de destination des produits ou des services en cause est le critère essentiel pour définir une sous-catégorie de produits autonome
(22/10/2020, C-720/18 et C-721/18, Ferrari, EU:C:2020:854, § 40).
59 Il importe donc d’apprécier concrètement, principalement par rapport aux produits ou aux services pour lesquels le titulaire d’une marque a apporté la preuve de l’usage de sa marque, si ces produits ou services constituent une sous-catégorie autonome par rapport aux produits et aux services relevant de la classe de produits ou de services concernés, de manière à établir un lien entre les produits ou les services pour lesquels l’usage sérieux de la marque a été prouvé avec la catégorie de produits ou de services visée par l’enregistrement de cette marque (22/10/2020, C-720/18 et C-721/18, Ferrari, EU:C:2020:854, § 41).
60 La seule question pertinente à cet égard est celle de savoir si un consommateur qui souhaite acheter un produit ou un service relevant de la catégorie de produits ou de services couverts par la marque en cause associera tous les produits ou services appartenant à cette catégorie à ladite marque (22/10/2020, C-720/18 et C-721/18, Ferrari, EU:C:2020:854, § 43). Dans ce contexte, il convient de garder à l’esprit qu’il existe un intérêt légitime du titulaire d’une marque à étendre sa gamme de produits ou de services pour lesquels sa marque est enregistrée (22/10/2020, C-720/18 et C-721/18, Ferrari, EU:C:2020:854, § 44).
61 Selon l’article «The 8 Best HDR Camera Apps of 2020» (annexe 15), la marque TADAA a été utilisée pour des «applications caméras». Selon l’historique de la version (annexe 16 (2)), TADAA est une application photographique iOS avec filtres photo, dotée d’une bibliothèque de photos et pouvant être utilisée sur iPhones. Selon l’iOS App Ratings and Review (annexe 19), TADAA est une «application pique parfait» (commentaire du 14
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décembre 2015) qui est utilisée pour «un chien candid qui a besoin d’une saisie rapide» (commentaire du 3 septembre 2017) et «utilisé pour disposer des meilleurs filtres» et est une «application pour le montage de photos» (commentaire du 5 janvier 2019).
62 La chambre de recours relève que les «logiciels» sont un terme extrêmement large, qui peut être divisé en plusieurs sous-catégories. Compte tenu du fait que la preuve de l’usage fait référence à un logiciel pour la création et l’édition de photos, comme l’a reconnu la titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même, il convient de confirmer la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée pour les produits suivants compris dans la classe 9: Logiciels pour photos, en particulier logiciels pour la capture, la création ou l’édition de photos numériques.
Appréciation globale de la preuve de l’usage
63 Une appréciation globale de tous les éléments de preuve doit être effectuée, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, ce qui implique une certaine interdépendance des facteurs invoqués (18/01/2011,-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 30;
05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 38). En particulier, chaque élément de preuve ne doit pas nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage. Un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (17/04/2008,-108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36; 16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 84). Les éléments présentés sans indication de date de l’usage peuvent, dans le cadre d’une appréciation globale, être néanmoins pertinents et pris en considération en combinaison avec d’autres éléments de preuve datés (17/02/2011,-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 33).
64 Les arguments de la demanderesse en nullité selon lesquels plusieurs éléments à eux seuls ne fournissent pas suffisamment d’informations sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doivent être rejetés. Les éléments de preuve doivent être appréciés globalement.
65 Comme indiqué ci-dessus, le lieu et la durée de l’usage ainsi que le nombre de ventes sont notamment prouvés par les données statistiques de l’App Store Connect (annexe 18). Les données statistiques de l’App Store Connect (annexe 18) concernent les ventes de «TADAA — Camera Focus tière Depth» et «Tadaa SRL», sans préciser en détail les produits et services auxquels elles se rapportent. Il ressort clairement de la capture d’écran du profil TADAA Twitter (annexe 13), de l’article «The 8 Best HDR Camera Apps of 2020» (annexe 15), de l’article «The 19 Best HDR Camera Apps of» (annexe), de l’article du New York Times «An App to Lend an Artsy blur to Photos» (annexe 16 (1)), de l’article du DW (annexe 17 (1)) et de la ReOS (annexe).
66 En résumé, la combinaison de tous les documents produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne démontre un usage sérieux de la marque contestée pour les produits suivants compris dans la classe 9: Logiciels pour photos, en particulier logiciels pour la capture, la création ou l’édition de photos numériques.
Frais
67 Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, la chambre de recours décide d’une
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répartition différente des frais. Étant donné que le recours est partiellement accueilli, il est équitable de condamner chaque partie à ses propres dépens exposés aux fins de la procédure de recours.
68 En ce qui concerne les frais de la procédure d’annulation, il est équitable, pour les mêmes raisons, de condamner chaque partie à ses propres dépens exposés aux fins de la procédure d’annulation également.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée dans la mesure où la marque de l’Union européenne a été déclarée nulle pour les produits suivants: Classe 9: Logiciels pour photos, en particulier logiciels pour la capture, la création ou l’édition de photos numériques.
2. Rejette la demande en nullité pour les produits susmentionnés;
3. Rejette le recours pour le surplus;
4. Condamne chaque partie à ses propres dépens exposés aux fins des procédures d’annulation et de recours.
Signature Signature Signature
V. Melgar A. Pohlmann S. Rizzo
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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