LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 16 octobre 2023
Dans l’affaire R 1429/2022-5
DAMM ITSS Inh. Andy Damm e.K. Am Lindenbach 4 96515 Sonneberg Allemagne Demandeur en nullité/requérant
représentée par DIE Patenterie GBR, Nürnberger Straße 19, 95448 Bayreuth, Allemagne
contre
Birger Bertermann Heisenbergstraße 4-6 42477 Forêt de roue Allemagne Titulaire/défendeur
représentée par Bockermann Ksoll Griepenstroh Osterhoff, Bergstr. 159, 44791 Bochum, Allemagne
Recours concernant la procédure de nullité no 47874 C (marque de l’Union européenne no 18229332)
la Cour
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente), Ph. von Kapff (rapporteur) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema
décision
Langue de procédure: Allemand
16/10/2023, R 1429/2022-5, ZX9001

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Décision
Faits
1 Par une demande déposée le 23 avril 2020, M. Birger Bertermann («le titulaire») a sollic ité l’enregistrement de la marque verbale
ZX9001
en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 9: Masques de protection, viseurs de protection; Masques de biosécurité, en particulier contre les virus; Les écrans faciaux de biosécurité, en particulier contre les virus; Masques de protection de l’environnement pour la protection respiratoire; Filtres pour masques respiratoires à usage non médical; Les vêtements de biosécurité, en particulier contre les virus; Les combinaisons de protection contre les risques biologiques, en particulier contre les virus; Gants de biosécurité, en particulier contre les virus;
Coiffures de biosécurité, en particulier contre les virus; Chaussures de biosécurité, en particulier contre les virus; Lunettes à des fins de protection.
Classe 10: Masques de protection destinés au personnel médical et aux médecins, masques faciaux à usage médical destinés à la protection contre les bactéries et les virus, masques hygiéniques de protection contre les bactéries et les virus à usage médical, visionnaires à usage médical; Vêtements, chapellerie et chaussures pour le personnel médical et les patients; Les vêtements de protection à usage médical, les gants à usage médical, les gants de protection pour le personnel médical et médical, les hottes de protection pour les médecins et le personnel médical.
2 La demande a été publiée le 11 mai 2020 et la marque a été enregistrée le 19 août 2020.
3 ITSS Damm e.K., titulaire de la marque Andy Damm (ci-après le «demandeur en nullité »),
a déposé le 8 Décembre 2020 contre la marque enregistrée, pour tous les produits, demande en nullité. Il a fondé sa demande sur l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE
(mauvaise foi) et fait notamment valoir ce qui suit:
− Le titulaire utilise la marque de l’Union européenne contestée pour attaquer des tiers qui vendent ou proposent à la vente des masques de protection portant la désignatio n de type ZX9001. Il ressort de diverses publications dans la presse et sur Internet qu’au moins un producteur chinois exporte ces produits vers l’Europe, que ses masques portent la dénomination interne ZX9001 et les fait mémoriser dans les masques, comme le montre la photo suivante:
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− En outre, depuis le début de la pandémie de COVID-19, on sait que les masques de protection étaient insuffisants dans l’espace économique allemand et européen et qu’ils ont donc été importés en grandes quantités, de préférence en provenance de Chine. L’un des principaux fabricants et fournisseurs de ces masques est la société WeiHui9801 (sic!), qui attribue à ses masques la dénomination interne ZX9001 (voir diverses expertises et prises de position des autorités publiques dans les annexes 2 à
7). Il est donc suffisamment connu que des masques de protection bucco-dentaires portant la dénomination ZX9001, qui ont déjà été importés pour être distribués en Allemagne et en Europe depuis le début de l’année 2020, ont été mis sur le marché et qu’ils existent actuellement. La dénomination ZX9001 est donc largement utilisée pour des produits identiques, à savoir des masques de protection.
− Le titulaire exige manifestement des tiers à des fins lucratives (annexes 8 et 9). Outre le demandeur, plusieurs de ses clients ont déjà été mis en demeure par le titulaire. En outre, le titulaire est déjà inscrit sur la liste des avertissements dans les forums Internet pertinents (annexes 10 et 11).
− Le titulaire n’intervient pas en tant qu’entrepreneur ou sous une dénomination et doit donc être considéré comme un consommateur. Un consommateur a peu ou presque jamais un intérêt économique à la commercialisation d’une marque. Ne serait-ce que pour cette raison, il y a lieu de présumer l’existence d’une mauvaise foi. Le titula ire adresse une mise en demeure à toute personne qui propose sur Internet un masque correspondant, dénommé ZX9001.
− Le demandeur avait déjà possédé et commercialisé des masques portant la dénomination ZX9001 avant la date de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne. Il s’agit d’une quantité de 500000 masques que le demandeur avait déjà achetés à la société easybution GmbH au 30 mars 2020. Ces masques se trouvaie nt donc déjà dans l’Espace économique européen avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement. Easybution a acheté, outre ces masques, d’autres masques auprès de la société néerlandaise FinQ Commerce. Celui-ci a importé les masques de Chine en Europe bien avant le dépôt de la demande de marque de l’Union européenne.
− Il en résulte que, d’une part, lors du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque, le titulaire devait avoir une connaissance positive de l’utilisation massive de
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la dénomination ZX9001 pour des masques par des tiers. D’autre part, il apparaît que le seul élément déterminant pour le titulaire est de «promouvoir un profit dans l’étendue de sa marque et de ses droits connexes et d’entraver la libre circulation des marchandises dans le marché intérieur». Il n’a pas créé lui-même la marque, mais a demandé l’enregistrement en tant que marque d’une dénomination de produit utilisée depuis longtemps par des tiers.
− Le titulaire a eu connaissance de cet usage du signe ZX9001 avant la demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne. Le comportement du titula ire et, en particulier, le fait qu’il adresse une mise en demeure indifférenciée à chacun d’entre eux ressort de son intention malhonnête. Il n’existe pas non plus d’intérêt légitime du titulaire à demander l’enregistrement de la dénomination du modèle en tant que marque propre. Il apparaît au contraire qu’il cherche à tirer profit de la situation d’urgence des citoyens de l’Union européenne en raison de l’absence de masques de protection.
− Dans l’ensemble, il existe donc une mauvaise foi et la marque de l’Union européenne doit être annulée dans son intégralité.
Éléments de preuve
4 À l’appui de ses allégations, le demandeur a produit les documents suivants:
− Annexe 1: Extrait de la base de données en ligne «eSearch» de l’Office contenant des informations sur la marque de l’Union européenne contestée.
− Annexes 2 à 7: plusieurs documents visant à prouver l’usage de la dénomina t io n «ZX9001» avant la date de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne, à savoir:
• (Annexe 2) Rapport d’essai de l’Institut scientifique des technologies de protection — ABC-Protection, établi entre le 2 juillet 2020 et le 9 octobre 2020, au cours duquel trois produits ont été testés, dont deux qui ont été marqués par la mention «ZX9001» tant dans le texte que sur le produit,
ainsi qu’un produit d’un autre fabricant dénommé WeiHui.
• (Annexe 3) une offre sur le portail germanophone de la plate-forme de commerce «Amazon» pour masques de protection buccale, avec le «numéro d’article ZX9001» et le «marque LUKA», ainsi que l’inscription «Bc-maske.de» mal visible.
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• (Annexe 4) une offre d’un «masque antipandémie (CPA) WEISS ZX9001 VPE10» de la société Emka Schmiertechnik GmbH sur le site Internet www.emka-oil.de.
• Une copie d’un «certificat de conformité» du 16 mars 2020, délivré par Ente Certificacione Macchine Srl, Italie, conformément aux règles de l’ECM Voluntary Mark. Le «Certificate’s holder» est le «Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory». Un rapport de test sur «personal protective mask» de Tiantai Zhenxing wiremesh factory a été ajouté au certificat. Le document est principalement rédigé en chinois et le nom du fabricant est reproduit comme suit:
• (Annexe 6) deux factures adressées par la société easybution GmbH au demandeur avant la date de dépôt, à savoir le 1er avril 2020 et le 16 avril 2020, pour une marchandise indiquée comme suit:
Face Mask N95 FFP2 EB149:2001+A1:2009.
Selon l’indication du demandeur en nullité, il s’agit des produits pour lesquels il a été mis en demeure par le titulaire de la marque.
À titre de preuve, il propose l’audition du titulaire du demandeur ainsi que de MM. F. Sch. et M. Sch.
• (Annexe 7) Factures du 30 mars 2020, du 1er avril 2020, du 16 avril 2020 et du 24 avril 2020 de l’entreprise FLINQ Commerce, adresse aux Pays-Bas, à la société easybution GmbH, concernant la vente de masques:
Face Mask N95 FFP2 EB149:2001+A1:2009.
• Démontrer qu’il s’agit de masques du modèle «ZX9001». Le témoignage du témoin Maximilian Sch est également proposé.
− Annexes 8 et 8.1: Lettre de mise en demeure adressée par le titulaire au requérant le 27 novembre 2020 et ses annexes, à savoir notamment
• le rapport d’audit de l’Institut des sciences militaires pour les technologies de protection ABC Protection (voir ci-dessus).
• une facture du demandeur pour un acheteur dont le nom est occulté, pour un «protection buccale et mouillée -Type KN95/ZX9001».
• Illustration d’un masque imprimé
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• Une image des cartons et des masques respiratoires emballés.
• Un projet d’acte de cessation et d’engagement.
− Annexe 9: Lettre de mise en demeure adressée par le titulaire à la société Peperit GmbH le 3 septembre 2020.
− Annexes 10 et 11: Impression de deux sites Internet contenant des informations sur les mises en demeure et la publicité pour des services juridiques, qui font également référence au titulaire et aux mises en demeure pour le signe ZX9001.
Exposé du titulaire
− Le titulaire exerce lui-même depuis plusieurs décennies une activité commerciale et commercialise également les masques respiratoires en cause sous la marque ZX9001
(annexes A0, A1 et A2).
− À la fin de 2019, lorsque la pandémie de COVID-19 était bien connue en Chine, mais pas dans le reste du monde, le titulaire a envisagé d’importer des masques de protection en Europe. À cette date, le titulaire a commandé 20000 masques de protection en vue de les soumettre à un examen pour le marché de l’UE et de l’Allemagne (annexe A3). Au début de l’année 2020 et après l’arrivée de ces masques, des efforts ont été déployés pour obtenir une certification en Europe. Enfin, en mars 2020, l’Institut pour la protection du travail (IFA) a été chargé de vérifier les masques conformément aux exigences pertinentes de l’Union (annexe A4). Ensuite, la demande d’enregistrement a été déposée en Allemagne sous le numéro 30 2020 105 376.9 et dans l’Union européenne la marque ZX9001 «autocréative». Il est prévu d’élargir encore le portefeuille de produits. Dans ce cadre, la marque ZX9002 aurait également été demandée en Allemagne et dans l’UE.
− Un investissement de «plusieurs dizaines de milliers d’euros» a été nécessaire pour l’expertise de l’Institut pour la protection du travail et les demandes de marques.
− Rien n’indique que le titulaire de la marque ait agi de mauvaise foi, qui a garanti les droits de marque exclusivement pour sa propre exploitation et a vendu les masques eux-mêmes en gros volumes. L’autodistribution des masques a eu lieu dans une large mesure (annexe A5). D’autres documents seront proposés.
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− Les preuves du demandeur en nullité ne démontrent pas la mauvaise foi:
• Le rapport d’examen des masques FFP, produit par le demandeur en annexe 2, concerne la période postérieure à la demande de marque et traite d’ailleurs de prétendus masques sous la dénomination ZX9001.
• Toutes les offres concernant Amazon, Emka Schmiertechnik et Conrad portent sur des masques mis sur le marché par le titulaire lui-même.
• Le certificat de conformité produit en annexe 6 a également été établi à l’initiat i ve du titulaire; il n’a toutefois aucune incidence ou force probante. Tous les usages antérieurs invoqués par le demandeur n’ont eu lieu qu’après le 1er avril 2020.
• Enfin, les documents produits aux annexes 6 et 7 ne démontrent pas non plus qu’il s’agit de masques de type ZX9001. L’existence d’un usage antérieur n’est donc pas prouvée. Il n’y a pas non plus de connaissance positive. En particulier, la marque de l’Union européenne est une création propre de marque du titulaire.
− Le titulaire dispose d’une autorisation spéciale du Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (Institut fédéral des médicaments et des dispositifs médicaux) du 15 mai 2020 (annexe A6), selon laquelle il est seul autorisé à mettre sur le marché [en
Allemagne] le masque de protection respiratoire dénommé ZX9001 en tant que dispositif médical.
− À l’appui de ses observations, le titulaire a produit les documents suivants:
• Annexe A0: Copie de la déclaration commerciale du titulaire auprès de la ville de Radevormwald indiquant comme date de début de l’activité notifiée le 1er juin 2003.
• Annexe A1: Extrait du site internet http://www.bc- maske.de du titula ire contenant des informations sur le masque respiratoire ZX9001.
• Annexe A2: Reproduction de l’impressum du site Internet www.bc-maske.de du titulaire, qui montre notamment que le titulaire se présente sous la dénomina t io n commerciale «Blue Company».
• Annexe A3: Facture de Tiantai Zhenxing Wire Mesh Factory à «Blue Company» du 30 janvier 2020 pour la livraison de 20000 masques dénommés
«ZX9001/WKN 95».
• Annexe A4: Rapport d’audit multipage du 7 avril 2020 de l’Institut pour la protection du travail de la Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung pour «Blue Company» concernant un masque de protection respiratoire dénommé
«ZX9001».
• Annexe A5: Déclaration sous serment de Stefan T. du 16 février 2021 ainsi qu’une copie de l’extrait du site Internet www.emka-oil.de produit par le demandeur en annexe 4.
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• Annexe A6: Décision du Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprod uk te (Institut fédéral des médicaments et des dispositifs médicaux) du 15 mai 2020.
5 Par décision du 9 juin 2022 («la décision attaquée»), la division d’annulation a intégralement rejeté la demande en nullité pour mauvaise foi, conformément à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE. Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:
− Le grief du demandeur repose essentiellement sur le fait que le titulaire a demandé la marque de l’Union européenne avec une connaissance positive d’une large utilisa tio n de la dénomination «ZX9001» par d’autres entreprises et, en particulier, pour s’enrichir par la mise en demeure de ces entreprises.
− Cette argumentation doit être rejetée. En particulier, le demandeur n’est pas en mesure de prouver l’usage antérieur important du signe ZX9001 par des tiers, qu’il prétend avoir fait. Le rapport d’essai sur les masques FFP, en particulier deux masques appelés «ZX9001», présenté en annexe 2, date du 12/10/2020 et couvre la période d’examen allant du 2/07/2020 au 09/10/2020. Ce document ne peut donc pas fournir d’informations sur la période antérieure à la demande de marque, le 23 avril 2020. Certes, le demandeur en nullité affirme que le fournisseur de ces masques avait déjà importé et commercialisé de tels masques en Allemagne avant la demande de marque de l’Union européenne, mais il n’étaye pas cette affirmation. L’offre en langue allemande présentée en annexe 3 pour un masque de protection portant le numéro d’article ZX9001-10.1 ne contient pas d’indices permettant sa datation. L’offre de la société Emka Schmiertechnik, produite en annexe 4, ne peut pas non plus être datée.
Les factures produites aux annexes 6 et 7 se rapportent certes à des masques dits FFP2 et datent de la période précédant la demande de marque. Toutefois, elles ne portent pas la dénomination «ZX9001». Cela n’étaye pas l’affirmation du requérant selon laquelle il s’agit de masques de type ZX9001. Par ailleurs, la déclaration sous serment produite par le titulaire en tant qu’annexe A5 indique que les utilisations de la dénomination «ZX9001» présentées par le demandeur pourraient être des masques du titulaire. À cet égard, Stefan T. indique qu’au printemps 2020, plusieurs 100000 masques respiratoires portant la dénomination «ZX9001» ont été achetés auprès du titulaire. Ces masques ont ensuite été proposés et vendus à des tiers par l’entreprise ITR Industry to Retail GmbH; les entreprises Conrad et Emka Oil faisaient partie des clients d’ITR Industry to Retail.
− Seul le document produit en annexe 5 contient une référence à une date antérieure à la demande de marque, à savoir le 16/03/2020. Le document unilatéral intit ulé «Certificate of Compliance» a été présenté en même temps qu’une annexe de six pages supplémentaires comportant des caractères chinois. Il porte sur un masque portant la dénomination de modèle ZX9001 et a été délivré par l’entreprise italienne dénommée Ente Certificazione Macchine Srl. En ce qui concerne ce document, le titulaire affir me qu’il a également été établi à sa demande, de sorte qu’il est dépourvu de toute valeur probante, mais il n’étaye pas cette affirmation.
− Dans l’ensemble, les documents contiennent plusieurs références à un usage du signe pour des masques respiratoires par le titulaire lui-même. L’extrait du site internet du titulaire (annexe A1) et le contenu de la déclaration sous serment (annexe A5) le
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suggèrent en outre que les utilisations antérieures invoquées par le demandeur proviennent en définitive du titulaire lui-même.
− Dans ce contexte, la division d’annulation ne peut constater ni un usage significatif du signe par des tiers avant la demande de marque ni une intention malhonnête du titulaire. Par son argumentation, le titulaire a pu réfuter une partie importante des allégations du demandeur. Par conséquent, les observations du requérant relatives à l’objectif de réaliser un profit dans le cadre des mises en demeure prononcées ne sont pas non plus convaincantes. Comme nous l’avons déjà indiqué, c’est au demandeur qu’incombe la charge de la preuve des faits sur lesquels il fonde le grief de mauvaise foi. En tout état de cause, le demandeur n’a pas été en mesure de remettre sérieuseme nt en cause l’intérêt légitime du titulaire à proposer ses produits sous la marque ZX9001 et à faire enregistrer cette marque.
6 Le 2 août 2022, le demandeur en nullité a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 6 octobre 2022, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
7 Par mémoire du 1er février 2023, le titulaire a formulé des observations et demandé le rejet du recours.
8 Le 7 février 2023, le demandeur en nullité a demandé une deuxième série d’échanges écrits conformément à l’article 26, paragraphe 1, du RDMUE, compte tenu des nouveaux documents figurant dans les observations du titulaire. La demande a été satisfaite.
9 Le 4 avril 2023, le demandeur en nullité a présenté des observations sur le mémoire du titulaire.
10 Le 11 mai 2023, le titulaire a déposé une réponse aux observations du demandeur en nullité et a présenté un agrandissement de l’expression de discussion entre M. Birger Bertermann et M. Hunter, PDG der Wiremesh Factory.
Exposé et arguments des parties
11 Les arguments développés par le demandeur en nullité dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:
− La division d’annulation a commis des erreurs de procédure substantielles dans sa décision, en ce que la division d’annulation a totalement ignoré les preuves liquides de l’audition de témoins proposées par le demandeur. L’article 97, paragraphe 1, point d), du RMUE prévoit la preuve par témoins comme preuve recevable. Ce n’est qu’à titre complémentaire qu’il convient de renvoyer à l’article 51 du RDMUE. Déjà dans le mémoire en défense du 8 En décembre 2020, à l’appui de sa demande en nullité, le demandeur en nullité avait proposé, au point 7, outre les factures de frais, annexe 6, la preuve par témoins du demandeur et de Florian Sch. ainsi que du Maximilan Sch., afin de démontrer que les masques associés aux factures de l’annexe 6 étaient revêtus de la mention «ZX9001».
− Cette offre de preuve était essentielle et nécessaire, étant donné que les factures ne mentionnaient pas les dénominations de marques «ZX 9001». Une telle indicat io n
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d’une dénomination d’un modèle n’était toutefois pas non plus nécessaire à l’époque, étant donné que ni le vendeur ni l’acheteur n’accordaient de signification à la dénomination «ZX 9001». Il était important de disposer de masques appropriés à l’époque de la pandémie. Les masques ont été identifiés sur les factures comme suit: «Face Mask N95 FFP2 E8149:2001+ 41;2009». Cela était suffisant. Le fait que ces masques portent en outre l’impression ZX 9001 ne peut (ou n’a pu) être prouvé que par la preuve par témoins proposée.
− Le point de vue de la division d’annulation est particulièrement incompréhensible et dépourvu de tout fondement lorsqu’elle expose dans la motivation:
Par ailleurs, la déclaration s ous serment produite par le titulaire en tant qu’annexe A5 indique que les utilisations de la dénomination ZX9001 présentées par le demandeur pourraient être des masques du titulaire.
Cette conclusion est dénuée de tout fondement et s’est faite «dans le bleu». Le titula ire n’a présenté ni factures ni bons de livraison qui, ne serait-ce que sommaireme nt, auraient soutenu l’argumentation.
− Bien que le titulaire fasse valoir avec l’annexe A6 qu’il a obtenu une autorisatio n spéciale, de sorte qu’il est seul autorisé à commercialiser les masques désignés, cette autorisation spéciale est datée du 15/05/2020 et est postérieure aux factures des annexes 6 et 7. En outre, il est également postérieur à la demande d’enregistrement de la marque, qui date du 23 avril 2022. En l’espèce, c’est manifestement dans l’hypothèse partiale de la division d’annulation que la division d’annulation prête, au détriment du demandeur, à l’exposé du défendeur, bien qu’il n’existe aucune preuve à l’appui de cette hypothèse.
− De plus, la division d’annulation n’apprécie pas correctement le document joint en annexe 5. Certes, la division d’annulation constate à juste titre que cette certifica tio n a eu lieu avant la date de dépôt de la demande de marque. Dans ses réflexions, la division d’annulation fait toutefois abstraction du fait que ce document prouve sans équivoque que la société Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory avait importé et commercialisé dans l’Union européenne des masques correspondants portant la dénomination modèle «ZX9001» avant la date de dépôt de la demande de marque du défendeur.
− Dans la mesure où le défendeur soutient que cette certification lui est due, cela est dénué de tout fondement. Cette certification a été commandée par la société Tiantai
Zhenxing Wiremesh Factory, qui lui a permis d’apposer le marquage CE sur ses masques, désignés par «ZX 9001» dans l’UE.
− Or, il est ainsi indubitablement prouvé que des marques portant la dénomina t io n ZX9001 étaient déjà commercialisées dans l’Union européenne avant la date de dépôt de la demande de marque. L’affirmation du titulaire selon laquelle cette certifica t io n a été effectuée par lui est manifestement erronée, car ce n’est pas le défendeur qui est désigné comme titulaire du certificat, mais la société Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory. Cela prouve toutefois que le titulaire avait une connaissance positive de l’utilisation de la dénomination ZX9001 avant la date de dépôt de sa demande de marque.
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− L’annexe 2 fait également l’objet d’une appréciation erronée de la divisio n d’annulation. La division d’annulation est d’avis que:
Le rapport d’essai sur les masques FFP, en particulier deux masques appelés ZX9001, présenté en annexe 2, date du 12 octobre 2020 et porte sur la période d’examen allant du 2 juillet 2020 au 9 octobre 2020. Ce document ne peut donc pas fournir d’informations sur la période antérieure à la demande de marque, le 23 avril 2020.
À cet égard, la division d’annulation oublie toutefois que ces masques, qui ont été examinés, n’ont pas été «battus du ciel» seulement le 2 juillet 2020, mais qu’ils étaient physiquement disponibles à l’examen le 2/07/2020. Ces masques devaient être produits avant d’être livrés à l’Europe. Il est donc tout à fait possible que ces masques aient déjà été vendus dans l’espace économique allemand avant la date de dépôt de la demande de marque. Si l’on examine plus précisément les photos de l’annexe 2, comme nous le verrons ci-dessous, on peut voir qu’au moins un lot de masques avait été produit le 28/03/2020, à savoir la société WeiHui, no 155, Quincum, Qinba Town, Wuchuan City.
Il est donc très probable qu’ils aient déjà été commercialisés dans l’Union européenne avant la date de dépôt de la demande de marque, d’autant plus que le titulaire affirme qu’il s’agit de prétendus plagiats. Or, cela contredit les données relatives à la production.
− L’annexe BES1 est jointe en tant que nouvel élément de preuve. Il s’agit d’une lettre de la société productrice en Chine, Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory, qui a fourni les masques à la société FlinQ Commerce, annexes 7. Ceux-ci confirment que ces masques, annexes 7, intitulés «ZX9001», ont été livrés à FlinQ Commerce:
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Cela prouve donc que les masques conformes aux annexes 6 et 7 (les masques de l’annexe 6 constituent une partie des masques de l’annexe 7) avaient déjà été vendus dans l’Espace économique européen avant la date de dépôt de la marque. Il est donc clair que le titulaire a agi de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque.
12 Les arguments avancés par le titulaire dans ses observations sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
− La division d’annulation n’a pas commis d’erreur de procédure. Conformément aux lignes de droit d’examen de l’Office du 31 février 2022, l’Office «n’estpas tenu de motiver expressément l’appréciation de chaque élément de preuve qui lui a été soumis ou de chaque argument présenté, s’il estime que ceux-ci sont dénués de pertinence ou dénués de pertinence pour la solution du litige» (15/06/2000, C 237/98-P, Dorsch
Consult/Conseil et Commission, EU:C:2000:321, § 51).
− Si l’on considère que, dans le cadre d’une audition de témoins qui pourrait également avoir la valeur probante d’une déclaration sous serment — le demandeur en nullité a toujours eu la possibilité de produire les prétendus témoigna ges en tant que déclaration sous serment — ce qui n’a manifestement pas été fait, il convient de tenir compte du fait que, d’une part, les transactions sont entre-temps en état d’insolvabilité, compte tenu de la personne et des circonstances dans lesquelles ces prétendus témoigna ges sont censés se produire. En outre, en ce qui concerne le témoin Andy Damm, il y a lieu de considérer que celui-ci a commis, à l’époque en cause (printemps 2020), des infractions relevant du code pénal de la République fédérale d’Allemagne, voir annexe B3. On essaye enoutre de se laver a posteriori de manière apparente.
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− Dans la lettre d’accompagnement du 27/11/2020, l’annexe 8 montre un aperçu de l’entrepôt du demandeur en nullité:
Il s’agit là d’une transformation importante de produits provenant de sources d’approvisionnement très diverses. Il semble donc hautement douteux que les témoins présumés puissent se souvenir que les masques qui feraient prétendument partie de ces factures portent la dénomination «ZX9001». Un lot de masques à tester ou à distribuer peut rapidement prêter à confusion. Des considérations analogues s’appliquent aux factures jointes à l’annexe 7.
− Il est également soutenu que la déclaration sous serment de M. Tholen n’a pas d’effet crédible. Une facture du titulaire à ITR Industry to Retail GmbH est jointe en tant que nouvel élément de preuve à l’annexe B4, dont il ressort explicitement que les masques vendus et livrés portaient le signe ZX9001, ce qui corrobore la déclaration sous serment de M. Tholen en tant que gérant d’ITR.
− L’autorisation spéciale obtenue ne se rapporte pas uniquement à l’autorisa tio n spéciale délivrée conformément à l’annexe A6 du 15 mai 2020 par le Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (Institut fédéral des médicaments et des dispositifs médicaux). Au contraire, le rapport d’audit de l’Institut pour la sécurité du travail de l’assurance-accident de la Deutsches Gesetzliche Unfallversicherung, déjà présenté conformément à l’annexe A4 a également été produit.
− À la page 2 de l’annexe A4, la date de l’audit de mars 2020 est indiquée. Mars 2020 est la date d’exécution de l’audit. Les marques à examiner ont été commandées et envoyées à l’avance. Par conséquent, l’argument figurant aux pages 4-5 du mémoire exposant les motifs du recours, selon lequel les mesures correspondantes n’ont été prises qu’après la demande de marque du 23 avril 2020, n’est pas exact, mais que tous les préparatifs du titulaire de la marque ont déjà été effectués avant la demande de marque.
− En outre, la liasse d’annexes B5 contient à titre d’exemple certaines factures qui prouvent que le titulaire de la marque a lui-même largement utilisé la marque en vendant des produits.
− Par ailleurs, nous joignons en tant que nouvel élément de preuve l’annexe B6, communication du PDG Hunter de Tiantai Wire Mesh Factory, avec cachet et
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signature, selon laquelle celui-ci est informé du fait que M. Birger Bertermann a demandé l’enregistrement d’une marque allemande et européenne ZX9001 et qu’il dispose du droit exclusif de commercialisation de cette marque en Allemagne.
− Dans le même temps, il est contesté que la preuve BES 1 ait un caractère documentaire. D’une part, celui-ci a été présenté sur une autre mise en page du papier à lettres de Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory. En outre, le cachet imprimé est différent de celui de l’annexe B6.
− Le document BES 1 est déjà connu d’une procédure en contrefaçon pendante en Allemagne et a été produit dans cette procédure par le demandeur en nullité en l’espèce, raison pour laquelle le titulaire a déjà dû examiner ce document. Nous joignons également l’annexe B7, extrait du weChat historique avec M. Hunter, selon lequel celui-ci indique que le cachet de la signature figurant sur le document BES 1 est «fake», c’est-à-dire faux.
− En ce qui concerne l’annexe 2, le rapport d’audit de l’Institut scientifique des forces armées fédérales concerne la période allant du 2/07/2020 au 09/10/2020. Même si les masques ne sont pas «battus du ciel», comme l’affirme la partie adverse, il y a lieu de partir du principe que ces masques ont été livrés dans un contexte causal, c’est-à-dire en juin ou en mai. Un tel rapport d’audit vise précisément à vérifier un lot de masques à acheter actuellement. Dans son ensemble, le rapport d’essai doit être interprété en ce sens que trois échantillons différents ont été analysés. Il s’agit, d’une part, de masques Wei Hui, puis, conformément aux points 2 et 3 ci-dessus, de lots d’un prétendu masque ZX9001.
− Les éléments de preuve suivants ont été produits en annexe:
• Annexe B1 — Extrait du registre du commerce contenant la décision d’insolvabilité d’easybution GmbH (consulté le 31/01/2023).
• Annexe B2 — Extrait du registre du commerce contenant la décision d’insolvabilité HRA ITSS-Damm, Inh. Andy Damm e.K. (consulté le 31/01/2023).
• Annexe B3 — Extrait du rapport dans la procédure d’insolvabilité de M. Andy Damm, Inh. ITSS-DAMM e.K., réf. IN 85/21, relatif à la date de référence du 22 septembre 2021, notamment en ce qui concerne sa détention provisoire.
• Annexe B4 — facture ITR sans indication de quantité.
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• Liasse d’annexes B5-17 factures du 16/05/2020 au 29/05/2020 pour la vente d’un total de 880650 masques. Par exemple:
• Annexe B6 — déclaration sous-jacente
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• Annexe B7 — extrait WeChat contenant une capture d’écran datée du jeudi 24/11/2022, il n’apparaît pas clairement à quel lundi la discussion a eu lieu.
− Le titulaire ne savait pas qu’un tiers utilisait un signe similaire pour des produits identiques ou similaires, et il n’aurait pas dû le savoir.
− En particulier, le titulaire n’avait pas l’intention exclusive d’empêcher des tiers de continuer à utiliser un tel signe. Tout d’abord, au moment de la demande d’enregistrement, le titulaire ne savait pas que des tiers utilisaient ces masques. En outre, le titulaire a déjà fait tout ce qui est en son pouvoir pour garantir les conditions de certification pour la commercialisation des masques correspondants (comparaison du rapport d’expertise de l’IFA Institut conformément à l’annexe A4).
− Il n’y a pas non plus de degré de protection juridique à l’encontre d’un signe d’un tiers. Le titulaire ne savait pas et n’aurait pas dû savoir que d’autres utilisent déjà un tel signe. Au contraire, en ce qui concerne les documents et éléments de preuve produits, rien n’indique qu’un usage du signe ait eu lieu notamment avant la demande de marque.
− En tout état de cause, c’est précisément par la présentation de l’activité commercia le propre du titulaire que son objectif premier est de commercialiser ses propres produits sur le marché et non d’empêcher des tiers.
13 Les arguments avancés par le demandeur en nullité dans ses observations sur le mémoire du titulaire peuvent être résumés comme suit:
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− Les documents produits pour la première fois dans le cadre de la procédure de recours dans les annexes B1 à B7 doivent être considérés comme produits tardivement ou dépourvus de valeur probante.
− Le titulaire poursuit personnellement une action en contrefaçon contre le demandeur en nullité en ce qui concerne le renseignement et a obtenu l’ouverture de la procédure contre le demandeur en nullité devant le Landgericht Frankfurt (tribunal régional de Francfort), bien que la procédure ait été suspendue en raison de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité.
− En outre, le titulaire poursuit également une autre action en contrefaçon (contrefaçon de marque) contre d’autres entreprises, comme devant le Landgericht Düsseldorf (tribunal régional de Düsseldorf, Allemagne). L’un des défendeurs est la société Peperit GmbH. À la connaissance du demandeur en nullité, l’Oberlandesger ic ht
Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf) a suspendu cette procédure jusqu’à ce qu’il soit statué définitivement sur la procédure de nullité.
− Cela résulte également de l’action cohérente du titulaire en ce qu’il agit immédiatement après l’enregistrement de la marque contre des tiers qui vendent des masques portant la dénomination «ZX 9001», dont il est prouvé qu’ils ont été importés et vendus dans l’UE et en Allemagne avant la date de dépôt de la marque litigie use. Si cela n’indique pas la mauvaise foi du titulaire, il faut alors se demander comment il existe alors la disposition légale correspondante.
− La quantité de masques qui ressort de la liasse d’annexes B5 est insignifiante par rapport aux 500000 masques portant la dénomination «ZX 9001» mis sur le marché par le demandeur avant la date de dépôt de la marque litigieuse. En outre, les annexes de la liasse d’annexes B5 sont dénuées de pertinence, étant donné qu’elles ont été produites tardivement.
− Les indications figurant dans l’annexe B6, également tardivement produite, sont en contradiction avec les indications figurant dans l’annexe BES 1, produite par la Commission, bien que ces indications proviennent de la même raison sociale.
− L’annexe B7 est illisible et donc dénuée de pertinence. En outre, cette annexe a été produite tardivement.
14 Les arguments avancés par le titulaire dans ses observations sur les autres observations du demandeur en nullité peuvent être résumés comme suit:
− Les nouveaux éléments de preuve produits sont bel et bien pertinents et sont donc recevables. En particulier, les annexes B6 et B7 ont une pertinence considérable, étant donné que le document BES 1 a été produit pour la première fois avec le mémoire exposant les motifs du recours de la partie adverse du 6/10/2022. Le document BES 1 est manifestement erroné. Une confirmation de Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory est produite. Conformément à l’annexe B7, il apparaît clairement que, conformé me nt à la capture d’écran du 24/11/2022, le PDG de Wiremesh Factory confirme que le cachet du document BES 1 est «fake». D’après le document B6, délivré le 16/11/2022, Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory confirme, au moyen d’un cachet et d’une signature, que M. Birger Bertermann, avec sa dénomination BLUE COMPANY, disposait à la fois du droit exclusif de distribution en Allemagne et, avec la
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connaissance et l’autorisation de Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory, a demandé l’enregistrement des marques ZX9001 et ZX9002 en Allemagne et dans l’UE en tant que telles. Ainsi, les documents B6 et B7 prouvent que le document BES 1 ne peut pas être maintenu. Pour autant qu’il y ait des droits de Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory, les demandes de marques ont été déposées en 2020 avec leur consentement.
− Étant donné que le document BES 1 n’a également été produit qu’au cours de la procédure de recours, nous concluons, à titre subsidiaire, à ce que ce document ne soit pas non plus admis comme tardif à la procédure.
15 Une autre copie du document contenant la discussion (voir annexe B7 ci-dessus) a été produite par le titulaire.
Considérants
16 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement
(UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.
17 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Il est donc recevable.
L’objet du recours
18 Le recours est dirigé contre la décision de la division d’annulation rejetant la demande en nullité pour mauvaise foi.
19 L’objet de la décision est donc de savoir si la demande en nullité est accueillie pour mauvaise foi. À cet égard, il convient en principe de se fonder sur la date de la demande d’enregistrement et doit être effectuée sur la base des faits et des preuves qui ont été présentés en temps utile. Les documents qui visent à infirmer des faits nouveaux ou à produire des preuves sont généralement en temps utile au sens de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, lu conjointement avec l’article 27 du RDMUE, sauf s’ils sont entièreme nt nouveaux et servent à retarder la procédure. Conformément à ces principes, aucun des documents produits dans le cadre de la procédure de recours n’est tardif.
20 Il convient, en l’espèce, de circonscrire tout d’abord l’objet de la plainte.
21 Tout d’abord, la question de savoir si le demandeur en nullité, le fabricant ou des tiers pourraient disposer de droits antérieurs propres sur le signe ZX9001 qu’ils pourraient invoquer à l’encontre de la marque antérieure, par exemple sur le fondement de causes de nullité relative, ne fait pas l’objet de la procédure. Ces droits n’ont pas été invoqués ni n’ont été intentés devant la division d’annulation ou devant un tribunal des marques de l’Union européenne dans le cadre d’une demande reconventionnelle.
22 L’examen visant à déterminer si le signe ZX9001 doit être déclaré nul en raison de motifs absolus de refus (article 7 du RMUE), tels que l’absence de caractère distinctif ou en tant qu’indication descriptive, il n’y aurait pas lieu d’établir que «ZX9001» correspond à une indication descriptive, par exemple au sens d’une norme technique. Au contraire, les
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éléments de preuve suggèrent que l’entreprise Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory utilise ce signe pour désigner un modèle particulier qu’elle commercialise.
23 La présente procédure n’a pas non plus pour objet de déterminer si le titulaire de la marque a, en vertu de l’article 9, paragraphe 1, point a), du RMUE, un droit à cessation de l’usage dans l’Union européenne à compter de l’enregistrement de la marque le 19 août 2020, conformément à l’article 9 du RMUE, ou s’il a déjà droit à une indemnisation à compter de la date de publication de la marque, le 11 mai 2020, conformément à l’article 11, paragraphe 2, du RMUE. En outre, la procédure ne porte pas sur la question de savoir si l’usage du signe par le demandeur constitue une violation des droits de marque et si cette action est de nature à faire naître des droits à réparation du titulaire ou de tiers à l’encontre du demandeur ou de tiers.
24 Il est également indifférent de savoir s’il existe des droits contractuels d’un importateur et d’un intermédiaire à l’encontre du fabricant ou du demandeur à l’encontre d’intermédiaires.
25 Enfin, il importe peu de savoir si le demandeur disposait des autorisations et certificat i o ns suffisantes pour mettre sur le marché des masques respiratoires.
Mauvaise foi
26 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, une marque de l’Unio n européenne est déclarée nulle si le titulaire a agi de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque. Il s’agit là d’une cause de nullité absolue qui doit résulter de raisons qui ne découlent pas uniquement du comportement du titulaire à l’égard du demandeur.
27 Ainsi que la division d’annulation l’a souligné à juste titre, il n’existe pas de définitio n juridique précise de la notion de «mauvaise foi». Il ressort de la jurisprudence que, premièrement, il doit exister un acte du titulaire de la marque de l’Union européenne qui révèle clairement une intention malhonnête et, deuxièmement, il doit exister un critère d’appréciation objectif permettant de mesurer un tel acte et de la qualifier de mauvaise foi. Il y a mauvaise foi lorsque le comportement du titulaire de la marque de l’Unio n européenne s’écarte des principes reconnus du comportement éthique ou des usages honnêtes en matière industrielle et commerciale, ce qui peut être déterminé par une appréciation des circonstances objectives du cas d’espèce au regard de ces critères (conclusions de l’avocat général Sharpston dans l’affaire Lindt Goldhase-, C-529/07, EU:C:2009:361, § 60).
28 La question de savoir si le titulaire d’une marque de l’Union européenne a agi de mauvaise foi lors du dépôt d’une demande de marque doit faire l’objet d’une appréciation globale tenant compte de tous les facteurs pertinents pour le cas d’espèce (11/06/2009-, C-529/07,
Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 37).
29 La charge de l’exposé et de la preuve de l’existence d’une mauvaise foi incombe au demandeur en nullité.
30 Le grief du demandeur repose essentiellement sur le fait que le titulaire a demandé l’enregistrement de la marque de l’Union européenne avec une connaissance positive d’une large utilisation de la dénomination «ZX9001» par d’autres entreprises et, en
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particulier, pour s’enrichir par la mise en demeure de ces entreprises et donc pour utilise r la marque à d’autres fins que celles couvertes par la finalité de la marque.
31 Une vue d’ensemble de l’exposé mutuel donne l’image possible suivante: Au début de la pandémie, encore en décembre 2019, le titulaire de la marque contestée a pris contact avec le producteur chinois Tiantai Zhenxing Wiremesh Factory et commandé un certain nombre de masques respiratoires. À partir du mois de mars, le titulaire de la marque s’est occupé des formalités lui permettant de commercialiser les masques dans l’Union européenne ou,
à tout le moins, en Allemagne. Il est probable que le producteur chinois vendait les produits à différents clients dans l’Union européenne. Le demandeur affirme avoir acheté au début du mois d’avril, c’est-à-dire avant la date de dépôt de la marque de l’Union européenne contestée, des masques ZX9001 du fabricant chinois d’Easybution GmbH, qui les a reçus de Flinq Commerce aux Pays-Bas, qui les avait eux-mêmes achetés au producteur chinois.
Le demandeur a vendu ces masques, entre autres, à la société Peperit GmbH. Le titula ire a également distribué ses produits à différents clients, tels que ITR Industry to Retail et
Ebay, en tout état de cause en avril et en mai 2020. Le titulaire a mis en demeure différe nt es entreprises de porter atteinte à sa marque ZX9001, à savoir, en septembre, Peperit GmbH, en novembre, le demandeur.
32 La division d’annulation a rejeté la demande d’annulation par une décision motivée, à laquelle il est renvoyé afin d’éviter les répétitions.
33 De ce fait, de nombreux griefs formulés par le demandeur en nullité dans la demande en nullité ont manifestement été clarifiés et réglés, étant donné qu’ils ne sont plus mainte nus par le demandeur en nullité dans le cadre du recours ou de la duplique.
Distribution par le titulaire
34 Il convient tout d’abord de constater que le demandeur en nullité ne soutient plus que le titulaire de la marque n’a demandé l’enregistrement de la marque qu’à des fins de mise en demeure. En effet, il a été démontré à suffisance que le titulaire de la marque avait lui- même mis des produits sur le marché sous le signe ZX9001.
35 Plaide en ce sens, d’une part, le fait que le titulaire de la marque a fait procéder à l’exame n des masques ZX9001 par l’Institut pour la protection du travail de la Deutsche Gesetzlic he Unfallversicherung (IFA) et qu’il a obtenu une autorisation spéciale en tant que dispositif médical auprès du Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (Institut fédéral des médicaments et des dispositifs médicaux). En second lieu, il avait également l’intention de mettre les masques sur le marché.
36 D’autre part, il a déjà présenté des faits dans le cadre de la procédure de nullité et en a prouvé par une déclaration sous serment de Stefan Th. Il a également produit des documents complémentaires conformément à l’article 27 du RDMUE dans son mémoire en défense, notamment des factures de sa société Blue Company pour des masques ZX9001 à différents clients, dont ITR Industry to Retail GmbH.
37 En outre, Blue Company exploitait un site Internet www.bc-masken.de contenant des informations sur le «masque respiratoire certifié ZX9001» (voir annexe A1 et factures à l’annexe B5) et vendait des masques «Bc-masken.de» par l’intermédiaire de la plateforme de négoce Amazon, ainsi qu’il ressort de la représentation du masque que le demandeur en nullité a produite en annexe 3.
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38 Dans la mesure où le demandeur fait valoir que le titulaire a demandé l’enregistrement de la marque alors que la marque était déjà sur le marché dans l’Union européenne à la date de la demande d’enregistrement, cela ne constitue pas en soi un motif de mauvaise foi. Il n’est pas nécessaire qu’une dénomination de modèle soit enregistrée en tant que marque pour mettre des produits sur le marché. Ainsi, un produit ne peut être mis sur le marché et qu’une marque peut ensuite être enregistrée pour le produit, ou même renoncer à la protection de la marque. C’est d’autant plus vrai pour les produits de masse qui sont achetés davantage en raison de leurs caractéristiques que de leur origine commerciale. La question de savoir si la marque est demandée par un importateur allemand ou par le fabricant chinois peut résulter d’accords contractuels entre ceux-ci, comme le soutient le demandeur, mais ne conduit pas en soi à la mauvaise foi à l’égard de tiers.
39 Indépendamment du fait que l’exposé du demandeur en nullité ne suffit pas à établir la mauvaise foi, ce dernier n’a pas non plus été en mesure de prouver les faits qu’il allègue.
Preuve de la vente des masques au demandeur en nullité
40 Tout d’abord, il ne démontre pas que les factures du début du mois d’avril 2020 se rapportent aux masques ZX9001 du producteur chinois.
41 Les factures ne comportent que des informations génériques et ne sont pas exemptes d’ambiguïtés. En effet, les produits étaient désignés comme suit:
42 Ces informations doivent être appréciées de la manière suivante:
− «Face Mask» désigne le type d’article, à savoir les masques faciaux.
− «N95» représente une qualité spécifique d’un masque respiratoire filtré répondant aux normes du National Institute for Occupational Safety and Health (NIOSH) des États-
Unis. «FFP2» réduit une norme européenne comparable. La norme de qualité chinoise correspondante est la «NC95». L’indication sur les factures de «N95», c’est-à-dire la norme américaine, au lieu de «KN95», de la norme chinoise va plutôt à l’encontre de la vente de masques ZX9001 originaux du fabricant Tiantai Zhenxing Wiremesh
Factory, qui commercialise des masques faciaux de la norme chinoise KN95. Toutefois, il ne peut s’agir que d’une erreur de copie sur la facture.
− EB149:2001+A1:2009 est manifestement une référence erronée à la norme européenne relative aux masques respiratoires, libellée «EN 149:2001+A1:2009». En effet, les masques FFP2 doivent normalement porter les informations suivantes, indépendamment des éventuelles dérogations dans certains États membres en avril
2020: la norme européenne EN 149:2001+A1:2009, le marquage CE portant le numéro à quatre chiffres de l’organisme de certification, le niveau de protection FFP, le nom du fabricant et le numéro d’article.
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43 Dans son recours, le demandeur se concentre sur le fait que la division d’annulation n’a pas entendu le demandeur en nullité ni les témoins Florian Sch. et Maximilian Sch. sur la question de savoir s’il s’agissait de ces masques que le demandeur commercialise depuis le 1er avril et le 16 avril 2020.
44 Or, aucune erreur de la division d’annulation ne peut être constatée sur ce point.
45 Premièrement, la simple preuve que le demandeur a acheté, avant la date de dépôt de la marque contestée, des masques du producteur chinois achetés par son fournisseur aux
Pays-Bas n’est pas de nature à établir la mauvaise foi du demandeur. S’il peut s’agir d’un aspect pertinent pour la procédure en contrefaçon, il n’en demeure pas moins qu’il n’apporte la preuve de la mauvaise foi de la demande d’enregistrement.
46 Deuxièmement, aucune indication n’est fournie quant à la qualité en laquelle les deux témoins cités pourraient avoir connaissance des faits. Par la suite, il est apparu que Maximilian Sch. Le gérant du fournisseur Easybution n’est pas clair quant aux connaissances que Florian Sch. pourrait posséder. À cet égard, l’Office dispose d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si les témoins peuvent même présenter des faits pertinents.
47 Troisièmement, la division d’annulation pouvait également tenir compte du fait que les procédures devant l’Office sont des procédures écrites régulières et que, par conséquent, la preuve par témoins doit être effectuée principalement au moyen de déclaratio ns solennelles ou d’observations écrites (voir article 10, paragraphe 4, du RDMUE). Le demandeur en nullité n’explique pas pourquoi des déclarations en ce sens ne peuvent pas être faites par écrit ni pourquoi l’audition orale de témoins devrait précisément fournir des éléments de fait pertinents. Même le demandeur n’a pas fait de déclaration sur l’honneur.
Mise sur le marché avant la date de dépôt
48 Le certificat de conformité de l’Ente Certificazione Macchine srl (ECM) du 16. En ce qui concerne le mois de mars 2020, ce document ne démontre pas non plus que les masques ont été mis sur le marché à cette date.
49 Il ne s’agit pas d’une certification par ECM à des fins de mise sur le marché, mais uniquement de la compatibilité avec la norme EN 149:2001+A1:2009 pour préparer l’examen proprement dit. Ainsi, selon son libellé, il ne s’agit que du respect de la norme interne «Certification ECM Mark» et a été mené sur la base des règles de l'«ECM Voluntary Mark for Certification of products RG01_ECMrev3». Le certificat indique expressément que le fabricant est responsable du «CE Marking process». En conséquence, il a été démontré qu’ECM était un «organisme notifié» capable d’apposer le marquage «CE» correspondant et disposant d’un numéro d’identification à quatre chiffres. Le titulaire soutient que tel n’a pas été le cas.
50 Dans son recours, le demandeur en nullité se réfère au rapport d’essai du Wehr Wissenschaft für Schutztechnologie — ABC Schutz, qui porte sur la période d’examen allant du 2 juillet 2020 au neuvième. Octobre 2020. Cela ne prouve pas non plus que des marques ZX9001 étaient sur le marché avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement, indépendamment de la question de savoir si cela pourrait être déterminant pour la mauvaise foi. Il n’en va pas non plus ainsi en ce qui concerne la référence à une date qui se réfère aux indications du fabricant fournies par l’autre fabricant
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d’un autre masque. En effet, ledit rapport d’essai contient trois objets/échantillons d’essai, dont deux «ZX9001» et un lot de fabricants «WeiHui 9801». La date se rapporte à la marchandise de WeiHiu et non à la «ZX9001».
Observations écrites présentées par le fabricant dans le cadre de la procédure de recours
51 Un autre élément de preuve essentiel du demandeur en nullité dans le recours est le document non daté joint en annexe BES1, une déclaration de Tiantai Zhenxing wiremesh Factory. En tant qu’auteur de la confirmation, le nom «Hunter» est imprimé et le document signé par le cachet suivant:
52 Cet élément de preuve n’est pas non plus de nature à démontrer l’existence d’une mauvaise foi du titulaire.
53 Premièrement, le contenu n’est pas clair: il ressort seulement de ce document que FLINQ Commerce, premier distributeur dans la chaîne de fournisseurs du demandeur en nullité aux Pays-Bas, d’une part, et le titulaire, d’autre part, ont reçu le même «the same»)
ZX9001 NC 95, qui ont été fabriqués avant le 15 avril 2020.
54 À supposer même que FLINQ ait acheté les mêmes masques ZX9001 provenant de la production avant le 15 avril 2020, il n’en résulte pas que le titulaire devait savoir, lors de sa demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne, que des produits couverts par cette marque étaient déjà présents sur le marché allemand.
55 Comme nous l’avons déjà indiqué, une telle connaissance ne serait pas non plus suffisa nte pour établir la mauvaise foi du titulaire.
56 Deuxièmement, le titulaire conteste le caractère authentique du cachet. Dans la pratique chinoise, les labels sont importants pour identifier le signataire. En effet, il existe des doutes quant à l’authenticité du document, étant donné que le scellé reproduit de manière erronée le nom du producteur chinois: le cinquième caractère s’écarte du cinquiè me caractère utilisé pour écrire le nom du fabricant:
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Document BES1 du mémoire Annexe 5, page 2 de la Annexe B6 du mémo ire demande d’annulation exposant les motifs du recours en défense
Parlé: Tiantai zhenxin Parlé: Tiantai zhenxing
57 Le nom de l’entreprise figurant sur le scellé qui figure sur le document présenté par le demandeur est certes prononcé de manière similaire, mais contient une erreur de plume. Il est peu probable que le véritable cachet de signature soit entaché d’une erreur de plume. Il est plus probable qu’il s’agisse d’une contrefaçon.
58 Troisièmement, le titulaire produit, en tant que réplique, un autre document qui, bien que ne contredisant pas ces indications, fournit d’autres informations pertinentes qui paraissent plausibles, car elles ne sont pas en contradiction avec les documents introduits jusqu’à présent. Le Tiantai Zhenxing wiremesh factory est également mentionné comme émetteur du document. Le document a également été signé par le nom «Hunter», en indiquant qu’ il agissait en sa qualité de «CEO», ainsi que le cachet suivant (voir également le tableau du paragraphe précédent, troisième colonne):
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59 Il ressort de cette déclaration que, depuis le 1er janvier 2020, le titulaire disposait des seuls droits de commercialisation des masques ZX 9001 pour l’Allemagne et que la marque de l’Union européenne (et la marque allemande) a été déposée à la connaissance du fabricant. En outre, le fabricant indique que le titulaire a testé les marchandises par l’intermédia ire de l’IFA afin de pouvoir vendre les masques et qu’il a constamment procédé à des contrôles des produits.
60 Cette déclaration n’est pas en contradiction avec les faits et preuves antérieurs présentés par les parties. Ainsi, il est cohérent d’expliquer ici que le fabricant n’a vendu les masques ZX 9001 en Allemagne qu’au titulaire qui, à ses frais, avait obtenu les autorisatio ns d’immatriculation et, par exemple, aux Pays-Bas, au fournisseur du demandeur.
61 Pour ces raisons, le recours contre le rejet de la demande d’annulation par la divisio n d’annulation doit être rejeté.
Coûts
62 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, le demandeur en nullité, en tant que partie qui succombe dans la procédure de recours, doit supporter les frais exposés par le titulaire de la marque aux fins de la procédure de recours.
63 Celles-ci se composent des frais exposés par le titulaire de la marque pour un mandataire agréé à hauteur de 550 EUR.
64 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a ordonné que le demandeur en nullité supporte les frais de représentation du titulaire de la marque, fixés à
450 EUR. Cette décision reste inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève par conséquent à 1 000 EUR.
16/10/2023, R 1429/2022-5, ZX9001

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26
Contenu de la décision;
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Le recours est rejeté.
2. Le demandeur en nullité doit supporter les frais de représentation du titulaire de la marque dans la procédure de recours à hauteur de 550 EUR. Le montant total à payer par le demandeur en nullité dans les procédures de recours et d’annulation s’élève à 1 000 EUR.
Signé Signé Signé
V. Melgar Ph. von Kapff A. Pohlmann
Greffier
Signé
H. Dijkema
16/10/2023, R 1429/2022-5, ZX9001