DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 154 349
Lusodiete — Complementos Fitoactivos e Dietéticos, Lda., Rua Adriano José da Silva, 22 B, Alto da Loba, 2770 Paço de Arcos, Portugal (opposante), représentée par Gastão da Cunha Ferreira, Lda., Rua dos Bacalhoeiros, n° 4, 1100-070 Lisboa (Portugal) (mandataire agréé)
un g a i ns t
Distribuciones Escudero fijo S.L., Carretera Aldaia — Xirivella, 45, 46969 Aldaia, Espagne (demanderesse), représentée par RMA Legal S.L.P., Gran Vía del Marqués del Turia, 49, 6, 3, 46005 Valencia (représentant professionnel).
Le 30/06/2023, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 154 349 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 08/09/2021, l’opposante a formé une opposition contre une partie des produits visés par
la demande de marque de l’Union européenne no 18 427 808 (marque figurative), à savoir contre tous les produits compris dans la classe 5. L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque portugaise no 457 819 «NK-ZELL» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée, à savoir l’enregistrement de la marque portugaise no 457 819 «NK-ZELL».

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La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 15/03/2021. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux au Portugal du 15/03/2016 au 14/03/2021 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 08/03/2022, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 13/05/2022 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Ce délai a été prorogé jusqu’au 13/07/2022. Le 13/07/2022, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 1: Une impression du site web de l’opposante, imprimée le 13/07/2022, montrant le signe «NK-ZELL» en rapport avec des gélules avec un mélange de champignons et de plantes indiquant 100 légumes inclus dans la section «Produits pour la santé des plantes». Le document précise que ce produit est un complexe mycologique produit avec des champignons et plantes sauvages biologiques riches en nutriments et en substances phytoactives, comme des vitamines et des oligo-éléments. Selon elle, ce produit naturel contribue à des performances cellulaires normales et, par conséquent, à la récupération de divers systèmes du corps humain. La consommation quotidienne recommandée est de 2 à 3 gélules avant les repas des adultes et des adolescents, et de 1 gélule avant le déjeuner pour enfants. L’impression montre également le signe
en tant qu’emballage.
Annexe 2: 11 factures du 30/03/2017 à 25/02/2021 émises par l’opposante à l’attention de clients du Portugal et d’Espagne faisant référence, entre autres, à NK-ZELL, 100 CAPS. Les montants des factures varient de 49 EUR à 10 000 EUR.
Dans ses observations, l’opposante a également inclus des hyperliens vers son site web. Toutefois, une simple indication d’un site Internet ne constitue pas un élément de preuve. La charge de la preuve incombe à l’opposante et non à l’Office. Un hyperlien ne permet pas de copier et de transmettre en tant que document le contenu et les données auxquels il se réfère afin qu’il puisse être envoyé à l’autre partie afin qu’elle puisse accéder aux informations. En outre, les sites web sont aisément mis à jour et la plupart ne fournissent aucune archives de matériel affiché précédemment ni de registre d’affichage permettant au public d’établir avec précision quand certains contenus ont été publiés. L’authenticité et l’intégrité des informations citées uniquement au moyen d’un hyperlien ne peuvent donc pas

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être vérifiées. Par conséquent, les liens vers des sites web qui n’ont pas été présentés séparément en tant qu’extraits imprimés ne peuvent être considérés comme des preuves valables et ne peuvent dès lors être pris en considération.
Appréciation des éléments de preuve
Comme indiqué ci-dessus, conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit contenir des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. Ces conditions sont cumulatives (05/10/2010, 92/09-, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43) et l’opposante doit donc prouver chacune de ces exigences.
La division d’opposition commencera la présente appréciation de la nature de l’usage et ne procédera plus avant que si nécessaire.
Nature de l’usage
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE [ancienne règle 22 (3) REMUE, en vigueur avant le 01/10/2017], l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Lespreuves de l’usage montrent la marque pour des gélules avec un mélange de champignons et de plantes qui contribuent à des performances cellulaires normales et, par conséquent, à la récupération de différents systèmes du corps humain.
Selon l’intitulé de classe compris dans la classe 5 de la 9e édition de la classification de Nice, qui était en vigueur au moment de la demande de marque antérieure, cette classe comprend, en tant que catégorie générale, le groupe de produits suivant:
produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine;
substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides.
Bien que toutes ces catégories appartiennent à la classe 5 et, par conséquent, sont liées, elles ne sont pas identiques. Par conséquent, le fait qu’un produit soit inclus dans l’une de ces catégories générales (autres que les produits pharmaceutiques, médicaux et vétérinaires)n’implique pas qu’il puisse être considéré comme un produit pharmaceutique, simplement parce qu’il est classé dans la même classe.
Comme l’a souligné l’opposante, les produits tels que les compléments alimentaires sont seulement similaires aux produits pharmaceutiques par opposition aux produits identiques.
Les produits auxquels les éléments de preuve de l’opposante font référence – des gélules avec un mélange de champignons et de plantes qui contribuent à des performances cellulaires normales et, par conséquent, à la récupération de divers systèmes du corps

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humain – sont des substances diététiques à usage médical. Ceux-ci appartiennent à la catégorie plus large des aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire.
Bien que ces produits soient utilisés pour améliorer la santé d’un patient en tant que produits pharmaceutiques, ils ne relèvent pas de la catégorie générale des produits pharmaceutiques pour lesquels la marque antérieure est enregistrée. Par conséquent, l’opposante n’a pas démontré l’usage pour les produits pour lesquels la marque est enregistrée.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon/COCOON, EU:T:2003:68).
Par conséquent, la division d’opposition considère que l’opposante n’a pas fourni d’indications suffisantes concernant la nature de l’usage de la marque antérieure en ce qui concerne les produits sur lesquels l’opposition est fondée. Par conséquent, il n’est pas nécessaire de poursuivre l’examen des preuves de l’usage en ce qui concerne les autres facteurs de l’usage, étant donné que cela n’aurait aucune incidence sur l’issue de l’opposition.
La division d’opposition conclut que les éléments de preuve fournis par l’opposante sont insuffisants pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente.
Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3), du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Jorge IBOR QUÍLEZ VICTORIA DAFAUCE Alina Lara SOLAR

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MENÉNDEZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.