EUIPO, 14 décembre 2023, R 1139/2021‑2, DV Liquids (fig.) / Dv et al.

EUIPO 14 décembre 2023

Arguments

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Rejeté
Absence de risque de confusion
La chambre de recours a estimé que les marques présentent un degré de similitude élevé sur le plan phonétique et un degré moyen sur le plan visuel, ce qui pourrait induire en erreur le consommateur.
Accepté
Usage sérieux de la marque antérieure
La chambre de recours a confirmé que la preuve d'usage sérieux a été fournie pour les produits concernés, justifiant la demande en nullité.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 14 déc. 2023, n° R1139/2021-2
Numéro(s) :	R1139/2021-2
Textes appliqués :	Article 60(1)(a) EUTMR, Article 8(1)(b) EUTMR, Article 27(4) EUTMDR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 14 décembre 2023
Dans l’affaire R 1139/2021-2
ApS LIQS Hørsholmvej 43 9270 Klarup Danemark Titulaire de la MUE/requérante représentée par Otello Law Firm, Sommervej 31F, 3. tv, 8210 Aarhus V (Danemark) contre
Décadent vapeurs Ltd Unit 11, Tribunal de clarion Swansea Enterprise Park Llansamlet SA6 8RF Swansea Demanderesse en Royaume-Uni nullité/licencié/défenderesse représentée par Wilson Gunn (Europe), Gudridarstig 2-4, 113 Reykjavik (Islande)
Recours concernant la procédure d’annulation no 39 348 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 18 071 631)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président et rapporteur), H. Salmi (membre) et C. Negro (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
14/12/2023, R 1139/2021-2, DV Liquids (fig.)/Dv et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 27 mai 2019, les vapeurs décadentes Skandinavien ApS, puis LIQS ApS (ci-après la «titulaire de la MUE»), ont sollicité l’enregistrement de la marque
pour les produits et services suivants:

Classe 34: cartomiseurs de cigarettes électroniques; Solutions liquides pour cigarettes électroniques; Arômes, autres qu’huiles essentielles, à utiliser dans des cigarettes électroniques; Cartouches de recharge pour cigarettes électroniques. Classe 35: Services de vente au détail dans les domaines, y compris en ligne, de cigarettes électroniques, solutions liquides pour cigarettes électroniques, arômes, autres que huiles essentielles, pour cigarettes électroniques, cartouches de remplissage pour cigarettes électroniques, piles et chargeurs pour cigarettes électroniques et sacs et étuis pour cigarettes électroniques;

2 La demande a été publiée le 4 juillet 2019 et la marque a été enregistrée le 11 octobre 2019.

3 Le 31 octobre 2019, Decadent vapours Ltd (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité à l’encontre de la marque enregistrée pour tous les produits et services précités.

4 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.

5 La demande en nullité était fondée sur les droits antérieurs suivants:

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L’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 11 995 164 «DV», déposée le 18 juillet 2013 et enregistrée le 11 décembre 2013 pour les produits et services suivants:

Classe 5: Préparations pharmaceutiques; produits pharmaceutiques pour arrêter de fumer; herbes, extraits de plantes et composés à fumer à base de plantes à usage médical; extraits de plantes et de plantes à usage médicinal; imitations de cigarettes; cigarettes sans tabac.

Classe 9: Piles et accumulateurs électroniques; chargeurs de cigarettes électriques; batteries pour cigarettes électriques; chargeurs de batteries pour cigarettes électroniques; Chargeurs USB; chargeurs de voitures; étuis pour cigarettes rechargeables; pièces et parties constitutives des produits précités.

Classe 11: Appareils pour chauffer le tabac et les produits du tabac; appareils de chauffage; appareils de production de vapeur.

Classe 30: Extraits de plantes autres qu’à usage médicinal; arômes, autres qu’huiles essentielles.

Classe 34: Tabac; cigarettes; articles pour fumeurs; allumettes; succédanés du tabac; arômes pour cigarettes et vaporisateurs; cigarettes contenant des arômes; liquides de nicotine aromatisés pour vaporisateurs; herbes à fumer autres qu’à usage médical; substances pour fumer vendues séparément ou mélangées avec du tabac ou de la nicotine, aucune n’étant à usage médical ou curatif; cigarettes électriques et/ou électroniques; pièces et parties constitutives de cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électriques et/ou électroniques; dispositifs vaporisants pour tabac; étuis pour cigarettes électroniques; embouts pour cigarettes électroniques; mèches pour cigarettes électroniques.

L’enregistrement de la marque britannique no 2 594 595 «DV», déposée le 15 septembre 2011 et enregistrée le 23 décembre 2011 pour des produits et services compris dans les classes 5, 30 et 34.

6 Le 16 mars 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé à la demanderesse en nullité de prouver l’usage de sa marque de l’Union européenne antérieure et de son enregistrement britannique antérieur. Le 31 août 2020, la demanderesse en nullité a produit la preuve de l’usage de ses marques antérieures
7 Par décision du 31 mai 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en nullité dans la mesure où elle était fondée sur l’enregistrement de la marque britannique antérieure et l’a confirmée dans son intégralité sur la base de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne antérieure; elle
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a déclaré la nullité de la MUE contestée pour l’ensemble des produits et services au motif qu’il existait un risque de confusion entre les marques respectives. En particulier, la division d’annulation a conclu que la demanderesse en nullité avait prouvé l’usage de sa marque de l’Union européenne antérieure au moins pour les liquides pour cigarettes électriques et/ou électroniques compris dans la classe 34.

8 La division d’annulationa notamment motivé sa décision comme suit:
Le 1 février 2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE, sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31 décembre 2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. À compter du 1 janvier 2021, les droits britanniques ont cessé d’être des droits antérieurs protégés «dans un État membre» aux fins d’une procédure fondée sur des motifs relatifs. Les conditions d’application de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, rédigées au présent, doivent également être remplies au moment de l’adoption de la décision. Il s’ensuit que l’enregistrement de la marque britannique no 2 594 595 «DV» ne constitue plus une base valable de la demande en nullité. La demande doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur ce droit antérieur.
La demande en nullité a été déposée le 31 octobre 2019. La marque contestée a été déposée le 27 mai 2019. La demanderesse était tenue de prouver que la marque sur laquelle la demande est fondée avait fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 31 octobre 2014 au 30 octobre 2019 inclus. La marque antérieure ayant été enregistrée plus de cinq ans avant la date de dépôt de la marque contestée, l’usage de la marque antérieure devait également être démontré pour la période allant du 27 mai 2014 au 26 mai 2019 inclus.
Le 31 août 2020, dans le délai imparti, la demanderesse en nullité a produit un témoignage signé par son représentant, qui présente les pièces déposées, à savoir:
• Les pièces DVEXPT1, DVEXPT2 et DVEXPT3 consistent en des copies de factures concernant des ventes dans l’ensemble de l’Union européenne au cours de la période 2015-2019 montrant des lieux d’usage tels que Cumbria, Carmaralors, Cleveland, Dorset, Tunbridge Wells, Kent, Brentwood et Croydon au Royaume-Uni. Il existe également des factures concernant des ventes au Danemark, en Italie, en Allemagne, en France, en République tchèque et en Irlande. Les ventes concernent des produits liquides sous forme de DV-mark.

• La pièce DVEX2 consiste en des copies des éléments de réception des ventes de la CE fournis avec HMRC (Her
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Majesty Revenue and Customs) en ce qui concerne les ventes de liquides électroniques de marque DVCE au sein de l’Union européenne pour la période 2018-2019.
• La pièce DVEX3 consiste en des copies de matériel publicitaire concernant des produits e-liquides sous la marque DV- pour la période 2015-2019.

• La pièce DVEX4 consiste en des photographies de bouteilles de liquides électroniques vendues par la demanderesse. Chaque bouteille a une date BBE (la plus avancée avant la fin) imprimée sur la bouteille et toutes ces dates relèvent de la période 2015-2019.

• La pièce DVEX5 consiste en une copie d’une brochure et d’une liste de prix pour 2015.

• Les pièces DVEX6PT1 et DVEX6PT2 consistent en des listes de prix de produits en livres sterling et en EUR.

La plupart des éléments de preuve concernent le (Royaume-Uni) et concernent une période antérieure au 1 janvier 2021. Le 1 février 2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE, sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31 décembre 2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. Par conséquent, l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constitue un usage «dans l’UE». Les éléments de preuve concernant le Royaume-Uni et une période antérieure au 1 janvier 2021 et au cours des périodes pertinentes sont pertinents aux fins du maintien des droits dans l’Union européenne et seront pris en considération. Les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni et à une période postérieure au 31 décembre 2020 ne peuvent être pris en considération pour prouver l’usage sérieux «dans l’UE».
Bien que l’on ne connaisse pas la date et le lieu de la brochure figurant dans la pièce DVEX5, elle fournit des informations importantes étant donné qu’elle montre des images portant la marque telle qu’elle apparaît sur les produits, par exemple:

ainsi que les images contenues dans la pièce DVEX 3, par
exemple . En revanche, la liste des prix de 2015 indique que la société fabrique des liquides électroniques, indique les prix des produits et identifie un grand nombre des arômes qui sont ensuite
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6 mentionnés dans les factures contenues dans les pièces DVEXPT1, DVEXPT2 et DVEXPT3.

La pièce DVEX2 contient des listes de ventes de CE, c’est-à-dire des documents de ventes intra-UE entre entreprises enregistrées à la TVA; il y a quatre documents de ce type, dont l’un daté du 10 avril 2019 et trois d’entre eux daté du 17 juillet 2019. Il est vrai que, comme le souligne à juste titre la titulaire de la marque de l’Union européenne, aucun produit n’est mentionné, mais compte tenu des informations fournies par le reste des documents concernant la société de la demanderesse en nullité, il est possible de supposer que les importations/exportations font référence aux produits mentionnés dans les autres documents, à savoir les liquides électroniques. Les déclarations mentionnent plusieurs États membres de l’Union européenne et montrent un total de 283 690 GBP.

La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que la marque n’apparaît que dans le coin supérieur droit des factures contenues dans la pièce DVEX1; toutefois, cette représentation
, qui est utilisée en tant que dénomination sociale ou nom commercial, peut être considérée comme un usage en tant que marque étant donné que les produits pertinents eux-mêmes sont identifiés et proposés sur le marché sous ce signe. Les factures couvrent la période 2015-2019 et montrent l’usage dans de nombreux endroits au Royaume-Uni ainsi que des ventes au Danemark, en Italie, en Allemagne, en France, en République tchèque et en Irlande.

Certaines des preuves de l’usage datent des périodes pertinentes (du 31 octobre 2014 au 30 octobre 2019 et du 27 mai 2014 au 26 mai 2019) et couvrent une période assez longue (2015-2019, si l’on tient compte du fait que les deux périodes pour lesquelles l’usage doit être prouvé se chevauchent presque entièrement). Les documents montrent que la marque a fait l’objet d’un usage dans plusieurs pays de l’Union européenne et les documents fournissent suffisamment d’informations concernant le volume commercial, la durée de la période et la fréquence de l’usage. Le signe a été utilisé en tant que marque, c’est-à-dire pour distinguer les produits de la demanderesse en nullité de ceux d’autres entreprises, et il apparaît sur le marché avec quelques modifications qui n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée. En effet, la marque a été enregistrée en tant que marque verbale et elle est représentée avec les deux lettres qui la composent, «D» et «V», occupant le centre du signe et avec des ajouts figuratifs qui sont simplement décoratifs. Par conséquent, les preuves de l’usage dans leur intégralité indiquent suffisamment la durée, le lieu, l’importance et la nature de l’usage
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7 de la marque de la demanderesse, et les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée telle qu’enregistrée au moins pour des liquides de cigarettes électriques et/ou électroniques compris dans la classe 34.

Produits compris dans la classe 34: Solutions liquides contestées pour cigarettes électroniques; les arômes, autres que les huiles essentielles, à utiliser dans des cigarettes électroniques sont contenus à l’identique dans les deux listes ou se chevauchent et, par conséquent, les produits sont identiques. Les cartomiseurs et cartouches de recharge pour cigarettes électroniques sont similaires au moins à un faible degré aux produits de la demanderesse en nullité. Bien que leur nature soit différente, ils sont fabriqués et mis sur le marché par les mêmes entreprises, sont commercialisés par les mêmes canaux de distribution pour les mêmes consommateurs et sont complémentaires.
Services compris dans la classe 35: Il existe un faible degré de similitude entre les services de vente au détail concernant des produits spécifiques et d’autres produits spécifiques similaires ou très similaires, en raison du lien étroit qui existe entre eux sur le marché du point de vue du consommateur. Les consommateurs sont habitués à la pratique selon laquelle divers produits similaires ou hautement similaires sont regroupés et proposés à la vente dans les mêmes magasins spécialisés ou dans les mêmes rayons des grands magasins ou des supermarchés. En outre, ils présentent un intérêt pour le même consommateur. Un faible degré de similitude entre les produits vendus au détail et les produits eux-mêmes peut également être suffisant pour conclure à un faible degré de similitude avec les services de vente au détail, à condition que les produits concernés soient couramment proposés à la vente dans les mêmes magasins spécialisés ou dans les mêmes rayons des grands magasins ou des supermarchés, appartiennent au même secteur de marché et, partant, intéressent le même consommateur. C’est le cas des services de vente au détail, y compris en ligne, de cartouches de recharge pour cigarettes électroniques. Les produits « cigarettes électroniques, batteries et chargeurs pour cigarettes électroniques et sacs et étuis pour cigarettes électroniques» n’ont pas été comparés ci- dessus, mais ils sont similaires à un faible degré aux produits de la demanderesse étant donné qu’ils ont généralement la même origine, sont distribués par les mêmes canaux, s’adressent aux mêmes consommateurs et sont complémentaires. Ces produits et ceux de la demanderesse sont couramment proposés à la vente dans les mêmes magasins spécialisés ou dans les mêmes rayons des grands magasins ou des supermarchés, appartiennent au même secteur de marché et présentent donc un intérêt pour le même consommateur; leur vente au détail présente un faible degré de similitude avec les produits de la demanderesse en nullité.

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Les produits et services jugés identiques ou similaires à différents degrés s’adressent au grand public. Les cigarettes électroniques sont des produits destinés aux fumeurs, et les fumeurs sont considérés comme particulièrement attentifs et sélectifs quant à ce qu’ils fument, de sorte qu’un degré plus élevé de fidélité et d’attention à la marque est présumé. En revanche, en ce qui concerne certains autres produits, tels que les batteries et chargeurs, le niveau d’attention est moyen.

Le territoire pertinent est l’Union européenne.

Les marques ont en commun les lettres «DV», qui est le seul élément de la marque antérieure et le plus dominant dans le signe contesté.
La titulaire de la MUE fait valoir que «DV» est l’abréviation de «Daily Vape» ou de «Daily vaping». Les lettres se retrouvent également dans les abréviations EDV («Every Day Vape») et ADV («All Day Vape»). Ces termes sont utilisés pour décrire les produits (vaporisateurs, liquides, etc.) de consommation courante, en particulier pour des produits populaires auprès des clients en raison de leur goût, de leur conception ou de leur prix. Les termes ont donc un caractère descriptif, étant donné qu’ils sont utilisés dans le secteur pour indiquer que les produits proposés sous ces termes sont si bons que vous souhaitez les utiliser tous les jours. La demanderesse a produit à l’annexe 1 des exemples d’entreprises du secteur de la vapeur utilisant l’abréviation «DV» de leurs produits; tant pour les liquides que pour les vaporisateurs; et l’annexe 2 contient des impressions d’écran d’Instagram.com montrant l’utilisation de la hashtags, y compris la hashtag clédvvapefam, où «DV» signifie «Daily Vape» ou «Daily vaping» et «Fam» pour «famille», signifiant, à cet égard, un gang d’amis ou des amis similaires. La titulaire fait valoir qu’il y a plus de 300 000 poteaux avec le hashtag Examen dailyvape, soulignant que ces termes sont largement utilisés tant par les entreprises que par les utilisateurs.

Les lettres peuvent être faibles pour les produits et services en cause, mais la marque contestée ne présente aucun autre élément qui pourrait être considéré comme plus distinctif, étant donné que les ajouts consistent en des éléments figuratifs banals de nature purement décorative et du terme «liquides», qui est pleinement descriptif des liquides utilisés pour vaincre; en outre, les «liquides ont une très petite taille dans la marque». Par conséquent, étant donné que la marque antérieure est entièrement reproduite dans la marque contestée, à laquelle des éléments encore moins distinctifs ont été ajoutés sur les plans visuel, phonétique et conceptuel, les marques présentent un degré moyen de similitude.

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Le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme faible pour l’ensemble des produits.

Il est vrai que le caractère distinctif de la marque antérieure est faible; toutefois, il convient de tenir compte du fait qu’il ne s’agit que d’un élément parmi d’autres intervenant dans l’appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés. En l’espèce, nonobstant l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure, l’existence d’un risque de confusion peut être établie à la lumière de l’identité et de la similitude à un degré moyen des produits et des services en cause et du degré moyen de similitude des signes sur les trois plans de comparaison. En outre, compte tenu de la proximité des marques, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public en ce qui concerne les services qui ne présentent qu’un faible degré de similitude, et même à l’égard des produits pour lesquels le public pourrait faire preuve d’un niveau d’attention élevé, étant donné qu’il convient de rappeler que même les consommateurs faisant preuve d’un degré d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire.

9 Le 29 juin 2021, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 30 septembre 2021.

10 Le 29 juin 2021, la titulaire de la MUE a déposé une demande en déchéance au titre de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE (à savoir que la marque est devenue une désignation usuelle dans le commerce) contre la MUE no 11 995 164, la marque antérieure dans la procédure de nullité, pour une partie des produits (y compris les produits pour lesquels la demanderesse en nullité avait prouvé l’usage de la MUE antérieure).

11 Le 1 octobre 2021, la titulaire de la MUE a demandé une suspension de la procédure en raison de la procédure de déchéance parallèle no 50 267 C contre la MUE antérieure de la demanderesse en nullité.

12 Le 6 octobre 2021, la demanderesse en nullité a été invitée à présenter des observations sur la communication de la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant la demande de suspension. Aucune réponse n’a été déposée au cours du délai d’un mois en ce qui concerne cette demande.

13 Dans son mémoire en réponse reçu le 22 novembre 2021, la demanderesse en nullité a demandé le rejet du recours.

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10
14 Le 14 décembre 2021, la chambre de recours a rendu une décision provisoire R 1139/2021-2, qui a suspendu la procédure de recours dans l’attente de la décision finale dans la procédure d’annulation no 50 267 C.

15 Par décision du 7 novembre 2022, la division d’annulation a rejeté la demande en déchéance (procédure de déchéance no 50 267 C).

16 Le 13 juin 2023, la chambre de recours a rejeté le recours no R 2531/2022-2 contre la décision de la division d’annulation dans la procédure de déchéance no 50 267 C. Cette décision est devenue définitive.
17 Le 14 novembre 2023, le greffe des chambres de recours a informé les parties que la procédure d’annulation no 50 267 C était close et que la procédure de recours R 1139/2021-2 avait repris.

Moyens et arguments des parties
18 Les arguments avancés par la titulaire de la MUE dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
DVEXPT1, 2 et 3: Les pièces contiennent plusieurs factures datées de la période 2015-2019. Ces éléments démontrent que la demanderesse en nullité a vendu des produits dans plusieurs pays européens. Toutefois, les factures illustrent un usage très limité de la marque «DV», étant donné qu’elles ne présentent la marque que dans leur coin supérieur droit. En l’espèce, les lettres sont représentées au centre d’un logo accolé à d’autres éléments figuratifs. Ainsi, les lettres «DV» sont corroborées par d’autres éléments afin de les faire fonctionner en tant que marque indiquant l’origine. Comme il sera exposé ci-après, cela est d’autant plus nécessaire que les lettres «DV» sont une expression très courante utilisée en relation avec des cigarettes électroniques. Dans ces pièces, «DV» apparaît uniquement dans le logo susmentionné, aucun des produits énumérés n’étant intitulé «DV», et l’expéditeur des factures est «decadent vapours Limited». Comme l’a confirmé l’Office, les produits énumérés dans les factures ne relèvent que de la classe 34.

DVEX2: La pièce DVEX2 contient des observations au HMRC au cours de la période 2018-2019. Ils ne contiennent aucune information quant aux produits que la demanderesse en nullité vendait aux pays en question et à la question de savoir si la marque «DV» a été utilisée pour ces produits. Même si la demanderesse en nullité a effectivement vendu les produits mentionnés dans la pièce, elle ne peut servir de documentation pour l’utilisation du terme «DV» en tant que marque sur le marché
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11 par la demanderesse en nullité. Il est donc seulement documenté que certains produits ont été vendus et exportés.
DVEX3: Le matériel publicitaire que la demanderesse en nullité a joint à la pièce DVEX3 contient ce qui semble être des articles et plusieurs publicités sur/dans des magazines destinés aux utilisateurs de cigarettes électroniques. La plupart des publicités et articles ne sont pas clairement datés, et il n’est pas non plus documenté où ces magazines ont été distribués. Aucune des publicités imprimées dans des magazines ne montre l’usage de la marque «DV», mais plutôt des «vapeurs décadentes» imprimées dans un emblème ovale, ressemblant à un logo. Cela souligne que les lettres «DV» ne sont pas adaptées en tant que marque. La marque «DV» n’est utilisée dans le DVEX4 que pour du liquide électronique dans de petits bouteilles destinés à des acheteurs finaux et, par conséquent, comme l’a confirmé l’Office, limitée à la classe 34.

DVEX4: Pièce DVEX4 vitrines de bouteilles de liquides électroniques. Ces bouteilles et leur emballage contiennent les lettres «DV» imprimées au centre d’une forme ovale verte. Il est vrai que la date limite de consommation est visible sur les bouteilles, mais cela ne démontre pas quand les produits ont été effectivement vendus ni où ils l’ont été.

DVEX5: La brochure présentée dans la pièce DVEX5, une fois de plus, ne démontre un usage que pour des liquides électroniques et des concentrés. Il n’est pas non plus possible de déterminer où et quand cette brochure a été distribuée. Par conséquent, la pièce ne saurait prouver que la marque a été utilisée pour les produits compris dans la classe 34, étant donné qu’il n’est ni daté ni prouvé qu’il se rapporte à une zone géographique ou à une région spécifique.

DVEX6PT1 et 2: Les prix de DVEX6 indiquent que les produits ont été vendus au Royaume-Uni, dans l’Union européenne et dans le reste du monde. Ceux-ci mentionnent les qualités, le prix, etc. des produits de la demanderesse en nullité, et la demanderesse en nullité affirme que la brochure date de 2015. Toutefois, il n’est pas possible de déterminer dans quelle mesure ces brochures ont été distribuées et où. Ils ne permettent pas de prouver l’usage sérieux de la marque «DV».

Dans l’ensemble, les pièces produites prouvent que la demanderesse en nullité a été active sur le marché européen au cours de la période 2015-2019. Or, la majeure partie de cet usage ne concerne que deux groupes de produits, et les documents produits ne sont en grande partie pas datés ou ne peuvent être placés géographiquement. La documentation dont il est prouvé qu’elle se rapporte à un pays spécifique et à une durée spécifique,
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12 soit ne démontre pas que «DV» a fait l’objet d’un usage sérieux sur le marché pour les produits couverts par l’enregistrement (observations de la HMRC), soit ne montre qu’un usage très limité de «DV» en tant qu’élément dans un logo figuratif dans le coin d’une facture. Il ressort clairement des documents de marketing fournis que la demanderesse en nullité a largement utilisé la marque «vapeurs décadentes» et les connotations y afférentes dans la commercialisation de ses produits, et non «DV» en tant que marque. Ainsi, les documents produits ne démontrent pas que la demanderesse en nullité a fait un usage effectif de la marque telle qu’enregistrée, étant donné qu’elle n’a pas utilisé la marque conformément à sa fonction essentielle d’une marque, qui est de garantir au consommateur l’identité d’origine des produits, en lui permettant de distinguer le produit de ceux qui ont une autre provenance.

La marque antérieure de la demanderesse en nullité est constituée des lettres «DV». En ce qui concerne les produits de la demanderesse en nullité, ces deux lettres présentent un très faible degré de distinction, étant donné que les lettres sont largement utilisées dans le secteur. «DV» est l’abréviation de «Daily Vape» ou de «Daily vaping». Les lettres se retrouvent également dans les abréviations EDV («Every Day Vape») et ADV («All Day Vape»). Ces termes sont utilisés pour décrire les produits (vaporisateurs, liquides, etc.) de consommation courante, en particulier pour des produits populaires auprès des clients en raison de leur goût, de leur conception ou de leur prix. Par conséquent, les termes ont un caractère descriptif, étant donné qu’ils sont utilisés dans le secteur pour indiquer que les produits proposés sous ces termes sont si bons que l’on souhaite les utiliser tous les jours. La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve afin de démontrer l’usage répandu de l’abréviation DV sur le marché et sur les réseaux sociaux.

Les marques seront considérées comme différentes sur le plan visuel, même si elles ont en commun des mots et/ou des lettres. Le degré de similitude phonétique requis n’est pas non plus présent. Les marques diffèrent sur le plan conceptuel.

Même si les deux marques contiennent l’élément verbal «DV», l’absence de caractère distinctif de celui-ci, combinée aux éléments supplémentaires de la marque de la titulaire de la marque de l’Union européenne, signifie qu’il n’existe aucun risque de confusion pour les consommateurs. Ce point est souligné par le fait que le nom «DV» est largement utilisé pour des produits de vaporisation, tant par les entreprises qui commercialisent les produits que par les consommateurs qui les utilisent.

19 Les arguments présentés par demanderesse en nullité en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
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13
La demanderesse en nullité partage l’avis de la division d’annulation en ce qui concerne les conclusions relatives à l’usage sérieux de la marque antérieure.

La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que la marque antérieure DV possède un caractère distinctif faible. Il convient de noter que la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté peu d’éléments de preuve, voire aucun, à l’appui de cette allégation. Les documents produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne prouvent pas le faible caractère distinctif du terme DV. Enfin, indépendamment du degré de caractère distinctif, la marque antérieure fait l’objet d’un enregistrement valable et la validité de l’enregistrement ne devrait pas être remise en cause dans le cadre de la présente procédure.

Motifs
20 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable. Cependant, le recours n’est pas fondé.

Éléments de preuve déposés pour la première fois devant la chambre de recours
21 Dans son mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit d’autres éléments de preuve à l’appui de ses arguments concernant la compréhension de l’élément «DV» par le public pertinent.

22 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE et à l’article 54 du règlement de procédure des chambres de recours, la chambre de recours ne peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle que si ces faits ou preuves sont de prime abord susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et s’ils n’ont pas été produits en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et des preuves pertinents, déjà présentés en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans les décisions objet du recours.

23 La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des extraits de sites internet et de plateformes de médias sociaux contenant l’acronyme «DV». Ces éléments de preuve ont été produits à l’appui des conclusions de la division d’annulation dans la décision attaquée concernant l’acronyme «DV». Ces éléments de preuve peuvent, en principe, être pertinents pour l’issue de la procédure. Par conséquent, la chambre de recours considère ces éléments de preuve comme
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14 recevables (15/03/2022, R 1643/2021-5, cargoroo/KANGAROO BIKE, § 18; 08/12/2022, R 1299/2022-2, WILD INSPIRED/INSPIRED, § 23).

Article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
24 Conformément à l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, une marque de l’Union européenne est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office lorsqu’il existe une marque antérieure visée à l’article 8, paragraphe 2, dudit règlement et que, entre autres, les conditions énoncées à l’article 8, paragraphe 1, point b), dudit règlement sont remplies.

25 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.

26 Constitue un risque de confusion au sens de cet article le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528,
§ 16-18; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 30).

27 Le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C- 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19).

28 Conformément à l’article 64, paragraphe 2, du RMUE, sur requête du titulaire de la marque de l’Union européenne, la demanderesse en nullité apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la MUE antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demanderesse en nullité fonde sa demande, pour autant qu’à cette date, la MUE antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins.
29 En outre, si, à la date de dépôt de la demande de MUE, la MUE antérieure (à savoir la marque de la demanderesse en nullité) était enregistrée depuis cinq ans au moins, la demanderesse en nullité
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15 apporte également la preuve que les conditions énoncées à l’article 47, paragraphe 2, étaient remplies à cette date. À défaut d’une telle preuve, la demande en nullité est rejetée. Si la MUE antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de la demande en nullité, que pour cette partie des produits ou services.

30 C’est à bon droit que la division d’annulation a conclu que la demanderesse en nullité était tenue de prouver que la marque sur laquelle la demande en nullité était fondée avait fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 31 octobre 2014 au 30 octobre 2019 inclus. La marque antérieure ayant été enregistrée plus de cinq ans avant la date de dépôt de la marque contestée, l’usage de la marque antérieure devait également être démontré pour la période allant du 27 mai 2014 au 26 mai 2019 inclus.

31 Les deux périodes pertinentes se chevauchent dans une large mesure. Par conséquent, en l’espèce, la période pertinente s’étend du 27 mai 2014 au 30 octobre 2019.

32 Il convient de rappeler que, conformément à l’article 10, paragraphe 3, et (4) du RDMUE, la preuve de l’usage d’une marque doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure et se limiter, en principe, à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE (05/10/2022, T-429/21, ALDIANO/Aldi et al., EU:T:2022:601, § 16 et jurisprudence citée).

33 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale d’une entreprise ni à contrôler sa stratégie économique ni, en outre, à réserver la protection des marques aux grandes entreprises commerciales (05/10/2022, T- 429/21, ALDIANO/Aldi et al., EU:T:2022:601, § 17 et jurisprudence citée).

34 Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; l’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée
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16 publiquement et vers l’extérieur (05/10/2022, T-429/21, ALDIANO/Aldi et al., EU:T:2022:601, § 18 et jurisprudence citée).

35 Plus particulièrement, pour apprécier le caractère sérieux de l’usage de la marque en cause, il convient de réaliser une appréciation globale des éléments versés au dossier, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Lors d’une telle appréciation, il convient de prendre en considération l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, la Cour a précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, par le maintien ou la création de parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (05/10/2022, T-429/21, ALDIANO/Aldi et al., EU:T:2022:601, § 19 et jurisprudence citée).

36 En outre, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (05/10/2022, T- 429/21, ALDIANO/Aldi et al., EU:T:2022:601, § 20 et jurisprudence citée).

37 Il convient en outre de préciser que plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que le détenteur de la marque apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque en cause (05/10/2022, T-429/21, ALDIANO/Aldi et al., EU:T:2022:601, § 21 et jurisprudence citée).

38 L’article 64, paragraphe 2, du RMUE n’exige pas un usage continu et ininterrompu de la marque en cause au cours de la période pertinente, mais seulement un usage sérieux au cours de cette
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17 période-(05/10/2022, 429/21, ALDIANO/Aldi et al., EU:T:2022:601, § 22 et jurisprudence citée).

39 À la lumière des principes susmentionnés, il convient d’examiner si les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité démontraient l’usage sérieux de la MUE antérieure.

40 Afin de prouver l’usage sérieux de la marque antérieure, la demanderesse en nullité a produit, devant la division d’annulation, les éléments de preuve énumérés au paragraphe 8 ci-dessus.

Durée de l’usage
41 La division d’annulation a conclu à juste titre que certains éléments de preuve démontrent que l’usage a eu lieu au cours des périodes pertinentes. Ce point n’est pas contesté par la titulaire de la marque de l’Union européenne (voir pages 4 et 6 du mémoire exposant les motifs du recours).
42 La chambre de recours souscrit à cette conclusion étant donné que les factures relèvent des périodes pertinentes. Ces factures fournissent des indications directes prouvant la durée de l’usage de la marque antérieure.
43 En outre, les copies de matériel publicitaire comprennent des informations relatives aux années 2015 et 2016:

. Les images montrant les produits de la demanderesse en nullité portant la marque antérieure incluent les dates les plus récentes qui relèvent des périodes pertinentes:

et .

Lieu de l’usage
44 Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit géographiquement étendu pour être qualifié de sérieux, car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit concerné sur le marché correspondant (19/12/2012, C-149/11, Leno, EU:C:2012:816,
§ 54-55).

45 La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas contesté la conclusion de la division d’annulation selon laquelle l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition (31 décembre 2020) constituait un usage «dans l’UE». Par conséquent, les éléments de preuve concernant le Royaume-Uni et une période antérieure au 1 janvier 2021 et au cours des périodes pertinentes sont pertinents aux
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18 fins du maintien des droits dans l’Union européenne et seront pris en considération. Les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni et à une période postérieure au 31 décembre 2020 ne peuvent être pris en considération pour prouver l’usage sérieux «dans l’UE».

46 La chambre de recours confirme la conclusion de la division d’annulation selon laquelle la plupart des éléments de preuve font référence au territoire pertinent. En particulier, les prix indiqués dans le matériel publicitaire sont libellés en euros. Les factures datées de la période pertinente (et avant la fin de la période de transition) ont été émises à l’attention d’entités de divers États membres, telles que l’Allemagne, la Grèce et l’Irlande, ainsi qu’au Royaume-Uni.
Nature de l’usage
47 Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits pour lesquels elle est enregistrée.

Usage en tant que marque et dans la vie des affaires
48 La preuve de l’usage doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits pertinents, comme l’exige l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE. L’usage sérieux nécessite un usage en tant que marque conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine ou l’identité d’origine des produits pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 14/04/2016, T-20/15, Piccolomini, EU:T:2016:218, § 42).

49 Une représentation de la marque sur des emballages, des catalogues, du matériel publicitaire ou des factures concernant les produits et services en cause constitue une preuve directe de l’usage sérieux de la marque. La marque antérieure est présentée comme un indicateur des produits proposés par la demanderesse en nullité. Tout d’abord, il
convient de noter que le signe apparaît dans le coin supérieur droit de chaque facture, en dehors de la dénomination sociale de la demanderesse en nullité, à savoir les vapeurs décadentes Limited, qui est située dans le coin supérieur gauche de la page. En outre, le signe
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figure sur l’emballage du produit lui-même
, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits pour lesquels il est enregistré (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43).

50 Enfin, les éléments de preuve montrent que la marque est utilisée publiquement et vers l’extérieur dans la vie des affaires. Cela est prouvé, en particulier, par les factures produites qui ont été émises à l’attention de diverses entités de l’UE et du Royaume-Uni. Les consommateurs pertinents rencontreraient la marque antérieure lorsqu’ils achèteraient les produits de la demanderesse en nullité. Cela reflète l’usage vers l’extérieur conformément à sa fonction en tant que marque [13/05/2022, R 1191/2021-2, Buzz/buzz (fig.), § 55].

Usage sous une forme qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée
51 L’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE dispose que, outre l’usage de la marque sous sa forme enregistrée, l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée constitue également un «usage de la marque». Cela vaut indépendamment de la question de savoir si la marque telle qu’utilisée fait également l’objet d’un enregistrement distinct de la part du titulaire.

52 L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (27/02/2014, T-226/12, Lidl, EU:T:2014:98, § 49; 23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65,
§ 50).

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53 La marque antérieure se compose des lettres «DV» et est présentée tout au long des éléments de preuve présentés sous diverses formes
figuratives et combinaisons de couleurs, comme suit: , ,
, , , , . Les lettres DV restent clairement visibles. Ce sont les éléments dominants en raison de leur taille, de leur contraste de couleurs et de leur position dans toutes ces représentations. En outre, le fond ou cadre ovale et les éléments figuratifs décoratifs y figurant, qui n’ont pas de caractère distinctif en soi, ne font que renforcer la dominance visuelle des lettres DV
[10/03/2022, R 1349/2021-2 — 4, UCA (fig.)/Ucasol et al., § 42]. Les éléments graphiques n’affectent pas le rôle indépendant des lettres DV en tant qu’indicateur de l’origine commerciale. Il s’ensuit que, bien que le signe «DV» soit utilisé à côté d’autres éléments sur les produits eux-mêmes et sur les factures, il fonctionne comme une marque identifiant les produits vendus par la demanderesse en nullité
[18/09/2018, R 2208/2017-2, Gouden Carolus (fig.)/Carolus, § 37; 23/02/2023, R 854/2022-2, OLI (fig.)/OLI et al., § 91).
54 Il s’ensuit que la marque doit être considérée comme utilisée telle qu’enregistrée [03/10/2019, T-666/18, ad pepper (fig.), EU:T:2019:720, § 39-40; 07/07/2005, Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, § 30; 18/07/2013, C-252/12, Specsavers, EU:C:2013:497, § 23).

55 Par souci d’exhaustivité, la marque antérieure est représentée sous sa forme enregistrée (marque verbale) en lien avec deux produits énumérés dans les factures:

. En outre, la marque antérieure apparaît comme une marque verbale dans la «Wholesale signalisation Bulk Price List 2015», dans laquelle il est observé que «comme pour tous les produits DV, tous ne contiennent que les ingrédients les plus finis» (page 187 du dossier de la chambre de recours).

Importance de l’usage pour certains des produits
56 Lors de l’appréciation de l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).

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57 Les preuves de l’usage ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 36-38 et jurisprudence citée).

58 La chambre de recours souligne que l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que la demanderesse en nullité doit révéler l’intégralité du volume des ventes ou des chiffres d’affaires. La production d’éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72). Il s’ensuit qu’il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Une règle de minimis, qui ne permettrait pas à l’Office ou, sur recours, au Tribunal d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui lui est soumis, ne peut donc être fixée (27/01/2004,-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25; 15/07/2015, T-215/13, LAMBDA (λ), EU:T:2015:518, § 46).

59 S’agissant de l’importance de l’usage, il est de jurisprudence constante qu’il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).

60 La titulaire de la marque de l’Union européenne conteste les conclusions de la division d’annulation concernant l’importance suffisante de l’usage de la marque antérieure.

61 La chambre de recours est d’avis que les éléments de preuve, en particulier les nombreuses factures, fournissent suffisamment d’informations sur l’importance de l’usage de la marque. Les factures indiquent que les produits qui y sont énumérés sont commercialisés
sous le signe qui est considéré comme n’altérant pas le caractère distinctif de la marque antérieure DV. Les factures font état de ventes de produits de marque DVCE qui dépassent 221 000 GBP. On peut également constater que les numéros de factures ne sont pas séquentiels, ce qui confirme que ces factures sont simplement à titre d’exemple et que la demanderesse en nullité a émis bien plus de factures que celles produites (24/09/2019, R 1814/2017-4, GEOMETRIC FIGURE/GEOMETRIC SHAPE, § 19).

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62 En outre, la chambre de recours observe que les noms de saveur qui apparaissent sur les produits eux-mêmes, tels qu’ils apparaissent dans la pièce DVEX4, sont également énumérés dans les factures produites. À titre d’exemple, certaines d’entre elles sont les suivantes: mélange de desert (facture 5630), menthol (facture 1000), bloumple (facture no 3753), absinthe, café Brasiliano et bubblegum (facture 45), punch aux fruits (facture 95), cherrylicious (facture 4612), crème anglaise, purpello, et cherry cola (facture 2696), fruitful (facture 5630). Cela montre que les produits énumérés dans les factures correspondent aux produits de la marque DVD de la demanderesse en nullité présentés sur les images et le matériel publicitaire.
63 L’exigence d’un usage sérieux de la marque antérieure a pour but de limiter le risque de conflits entre deux marques en ne protégeant que les marques qui ont été effectivement utilisées, pour autant qu’il n’existe pas de juste motif économique pour qu’elles n’aient pas été utilisées. Dès lors, l’objectif poursuivi par cette exigence n’est pas tant de déterminer avec précision l’étendue de la protection conférée à la marque antérieure au regard des produits concrets utilisant la marque à un moment donné qu’d'assurer de manière plus générale que la marque antérieure a été effectivement utilisée pour les produits pour lesquels elle a été enregistrée (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 42-43).

64 La division d’annulation a conclu que les éléments de preuve démontraient un usage uniquement pour les liquides de cigarettes électriques et/ou électroniques compris dans la classe 34. La chambre de recours souscrit à cette conclusion. Par exemple, la «Wholesale
béton Bulk Price List 2015», qui inclut la marque antérieure ( ), fournit des informations détaillées sur les produits de la demanderesse en nullité, qui sont décrits comme des «liquides électroniques» contenant de la nicotine, du PG (propylène glycol) et de la VG (Vegetable Glycerine) diluant.
65 Considérés dans leur ensemble, les documents prouvent un usage constant et continu de la marque antérieure dans l’Union européenne et au Royaume-Uni au cours de la période pertinente pour des liquides de cigarettes électriques et/ou électroniques, ce qui suffit à prouver l’usage sérieux de la marque antérieure.

Comparaison des produits et services
66 En ce qui concerne les produits compris dans la classe 34, la division d’annulation a conclu que les solutions liquides pour cigarettes électroniques contestées; les arômes, autres que les huiles essentielles, à utiliser dans des cigarettes électroniques recouvrent partiellement les liquides de cigarettes électriques et/ou électroniques de la demanderesse en nullité et, par conséquent, les produits sont
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23 identiques. Les cartomiseurs de cigarettes électroniques et cartouches de recharge pour cigarettes électroniques de la titulaire de la marque de l’Union européenne ont été jugés similaires au moins à un faible degré aux produits de la demanderesse en nullité.

67 En ce qui concerne les services contestés compris dans la classe 35, la division d’annulation a conclu qu’ils présentaient un degré moyen de similitude ou un faible degré de similitude avec les produits de la demanderesse en nullité compris dans la classe 34.
68 Aucune des parties n’a contesté les conclusions ci-dessus. La chambre de recours partage également les conclusions de la division d’annulation, qui sont donc confirmées.

Public et territoire pertinents
69 La marque antérieure est une MUE. Par conséquent, le territoire pertinent pour l’appréciation du risque de confusion est l’ensemble de l’Union européenne.

70 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits en cause (13/02/2007,-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42; 16/12/2020, T-883/19, HELIX ELIXIR/HELIXOR, EU:T:2020:617, § 22).

71 Le public pertinent est constitué par les utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les produits visés par la marque antérieure que les produits/services visés par le signe contesté (01/07/2008, T-328/05, Quartz, EU:T:2008:238, § 23).

72 La division d’annulation a conclu que les produits et services jugés identiques ou similaires à différents degrés s’adressaient au grand public. Les cigarettes électroniques sont des produits destinés aux fumeurs et les fumeurs sont considérés comme particulièrement attentifs et sélectifs quant à ce qu’ils fument; par conséquent, un degré plus élevé de fidélité et d’attention à la marque est présumé. En revanche, en ce qui concerne certains autres produits, tels que les batteries et chargeurs, le niveau d’attention est moyen.

73 Aucune des parties n’a contesté les conclusions ci-dessus. La chambre de recours partage également les conclusions de la division d’annulation, qui sont donc confirmées.

Comparaison des marques
74 Les signes à comparer sont les suivants:
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DV
MUE antérieure Signe contesté
75 La titulaire de la MUE fait valoir que la marque antérieure est dépourvue de caractère distinctif en raison de son usage répandu dans l’industrie des produits vaporisants. L’acronyme DV serait une abréviation des expressions «em vape» ou «vaporisateur quotidien».

76 En l’espèce, il convient donc, avant d’examiner s’il existe une similitude visuelle, phonétique et conceptuelle entre les marques en conflit, de déterminer le degré de caractère distinctif de l’élément DV présent dans les deux marques.

77 La marque antérieure se compose des lettres DV. Étant donné qu’il s’agit d’une marque verbale, aucun élément ne peut être considéré comme dominant.
78 La division d’annulation a conclu que le degré de caractère distinctif intrinsèque de l’élément DV était faible pour l’ensemble des produits. La chambre de recours ne partage pas cette conclusion. DV n’est pas un acronyme qui a été utilisé ou dont il a été prouvé qu’il a été largement utilisé dans le secteur concerné et est donc devenu générique. Il ne saurait non plus être accepté qu’il ait une connotation descriptive pour le consommateur moyen des produits concernés.
79 Par décision du 13 juin 2023, R 2531/2022-2, DV, la chambre de recours a rejeté la demande en déchéance conformément à l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE. La titulaire de la marque de l’Union européenne et la demanderesse en déchéance dans cette affaire ont fait valoir que «DV» était l’abréviation de «Daily Vape» ou de «Daily vaping». Les lettres figuraient également dans les abréviations EDV («Every Day Vape») et ADV («All Day Vape»). Ces termes, selon la demanderesse en déchéance, étaient utilisés pour décrire les produits (vaporisateurs, liquides, etc.) de consommation courante, en particulier pour des produits populaires auprès des clients en raison de leur goût, de leur conception ou de leur prix. Les termes ont ainsi un caractère descriptif, étant donné qu’ils sont utilisés dans le secteur pour indiquer que les produits proposés sous ces termes sont si bons que l’on souhaite les utiliser tous les jours. Les termes «Daily Vape», «Daily vaping» et l’abréviation «DV» étaient également largement utilisés par les clients, en particulier sur les réseaux sociaux. Les utilisateurs ont posté des photos de leurs
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25 produits vaporisants et a haché l’image avec, par exemple, cherchant dailyvape ou assurance-maladie vapeur.

80 Les éléments de preuve produits dans cette affaire se recoupent largement avec les éléments de preuve produits dans le cadre de la présente procédure.
81 La chambre de recours, après avoir procédé à une analyse détaillée des éléments de preuve, a conclu que la demanderesse en déchéance n’avait pas prouvé que les utilisateurs finaux et, en particulier, les clients professionnels utilisaient l’abréviation «DV» comme terme courant pour désigner les produits en cause. La décision R 2531/2022-2 est devenue définitive. La chambre de recours, dans le cadre du présent recours, estime également que l’élément DV est distinctif pour les produits et services compris dans les classes 34 et 35 qui font l’objet du présent recours. Plus précisément, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a produit aucun élément de preuve démontrant que le public pertinent comprend l’acronyme DV comme étant descriptif de produits vaporisants ou de services liés à la vapeur. La titulaire de la marque de l’Union européenne fait également valoir que l’acronyme DV est devenu générique dans le secteur pertinent en raison de son usage répandu. Toutefois, les éléments de preuve produits ne permettent pas non plus de prouver cette allégation.
82 L’argument de la titulaire de la MUE selon lequel la combinaison de lettres «DV» apparaît fréquemment en relation avec les produits en cause et est donc devenu la désignation usuelle par laquelle les consommateurs font référence à ces produits contient des liaps logiques. La fréquence d’apparition d’un terme par rapport aux produits en cause sur le marché n’a pas nécessairement pour conséquence que ce terme devient la désignation usuelle de ces produits. En tout état de cause, les exemples fournis par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne suffisent pas à démontrer la fréquence de l’usage du terme «DV» pour les produits et services en cause dans l’Union européenne et, en particulier, la perception des consommateurs pertinents concernant ce terme (13/06/2023, R 2531/2022-2, DV, § 30).

83 La chambre de recours peut conclure que seules six des captures d’écran produites (exemples 11, 21, 22, 24 à l’annexe 1 présentées devant la division d’annulation et exemples 4 et 15 de l’annexe 1 du mémoire exposant les motifs du recours) concernent l’Union européenne étant donné que les prix des produits sont indiqués en EUR et/ou en SEK. Les autres captures d’écran ont été tirées de sites internet en dehors de l’UE, tels que ceux des États-Unis, du Royaume- Uni ou de Suisse, car les prix affichés sont en USD, GBP ou CHF. Seules six captures d’écran de magasins en ligne vendant des liquides pour cigarettes électroniques ou profils Facebook de sociétés de produits vaporisants sont clairement insuffisantes pour prouver que la
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26 marque antérieure est devenue la désignation usuelle des produits et services en cause sur le marché de l’Union. 84 De nombreuses captures d’écran montrent clairement des exemples où «DV» signifie des expressions qui sont des dénominations sociales ou des marques (exemples 9 , 10 , 15 (où DV
signifie «DashVapes»), 16, 18 , 24 , 26
, 28 et 29 à l’annexe 1 produite avec le mémoire exposant les motifs du recours et
l’exemple 26 produit devant la division d’annulation). D’autres captures d’écran ne montrent pas l’acronyme «DV» ou des expressions telles que «Daily Vape», mais plutôt des signes composés de deux mots commençant par les lettres «D» et «V»
(exemples 3 , 6 , 7, 8 ,
12 , 13 , 21 , 23 , 19
, 27 ). Certaines captures d’écran comportent les lettres «DV» en tant qu’éléments d’autres mots, comme l’exemple 1 qui montre et l’exemple 11
, ou les lettres séparées (exemples 17 et 25
), ou les lettres «DV» n’apparaissent pas du tout (exemple 14).

85 L’annexe 2 contient des captures d’écran montrant des pochettes sur Instagram pour la hashtags «comparution dailyvape», «mutudailyvaping» et «comparaître dvvapefam» et sont insuffisantes pour étayer les revendications des titulaires de la MUE. Rien ne suggère que l’abréviation «DV» soit utilisée ou perçue par les consommateurs pertinents comme un terme courant, ni que les consommateurs perçoivent l’abréviation «DV» comme une référence à la «vapeur quotidienne».

86 En conclusion, les éléments de preuve produits ne sauraient démontrer que l’acronyme DV est intrinsèquement dépourvu de caractère distinctif ou descriptif, ou qu’il est devenu générique en
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27 raison de son usage répandu. En effet, soit les éléments de preuve ont) concernent des territoires situés en dehors de l’Union européenne et ne peuvent donc démontrer la perception du public pertinent, soit b) rien dans les images ne suggère que «DV» signifie «vapeur quotidienne» ou «vaporisateur quotidien», ou c) il n’inclut pas l’abréviation «DV», mais seulement l’expression «daily vape», ou d) il est prouvé que «DV» désigne des mots autres que «daily vape», tels que Diamond ou Vamond, etc.
87 L’élément DV, présent dans les deux marques, possède un caractère distinctif intrinsèque dans la mesure où il n’a pas de signification claire par rapport aux produits et services en cause.
88 En outre, l’élément dominant de la marque contestée est DV, qui se distingue par sa taille nettement plus grande par rapport aux autres éléments, par le positionnement central au sein du signe et par le contraste frappant sur le fond foncé.
89 La division d’annulation a conclu que les marques étaient similaires à un degré moyen sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. La titulaire de la MUE fait valoir qu’en raison du caractère distinctif très faible de la marque antérieure, les marques sont globalement différentes. La Chambre ne partage pas ces arguments.
90 Les marques coïncident par l’élément distinctif DV, qui est le seul élément de la marque antérieure et l’élément dominant et le plus distinctif de la marque contestée. Les marques diffèrent par les éléments graphiques de la marque contestée. Toutefois, ces éléments ne jouent qu’un rôle secondaire dans la perception des marques, étant donné qu’ils seront perçus comme simplement décoratifs. Bien que la forme ovale noire avec les détails verts soit présente sur le plan visuel, elle sera considérée par les consommateurs comme un fond habituel, étant donné qu’elle est fréquemment utilisée dans les marques pour souligner les éléments verbaux [15/12/2009, T-476/08, BEST BUY (fig.), EU:T:2009:508, § 27; 15/12/2009, T-412/08, Trubion/TriBion Harmonis (fig.), EU:T:2009:507, § 45; 23/10/2023, R 2060/2022-4, riposa SWISS SLEEP (fig.)/SWISS SLEEP et al., § 41). L’élément «liquides», dans la marque contestée, serait uniquement descriptif pour les consommateurs qui en comprennent la signification, étant donné qu’il se rapporte directement aux caractéristiques et au type des produits en cause. Cet élément est distinctif et dépourvu de signification pour les autres consommateurs. Néanmoins, l’élément «liquides» joue un rôle secondaire aux yeux du public pertinent et exerce par conséquent une influence limitée sur les consommateurs en raison de sa petite taille par rapport à l’élément dominant DV et à sa position. La chambre de recours est d’avis que les marques sont similaires à un degré moyen sur le plan visuel.

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91 La chambre de recours considère que les marques sont similaires à un degré élevé sur le plan phonétique étant donné qu’elles coïncident au niveau de l’élément distinctif DV. En particulier, les consommateurs anglophones ne peuvent pas faire référence au mot «liquides» en raison de son caractère descriptif et non distinctif. Le public pertinent, ou du moins une partie importante de celui-ci, aura tendance à abréger la prononciation de la marque contestée en «DV». Les consommateurs ont tendance à abréger la prononciation des marques afin d’économiser les mots et ont ainsi tendance à se concentrer sur les éléments visuellement proéminents aisément séparables du reste lors de leur prononciation (16/09/2009, T-400/06, zerorh +, EU:T:2009:331, § 58; 11/01/2013, T-568/11, interdit de me gronder IDMG, EU:T:2013:5, § 44; 08/11/2023, R 227/2023-2, adm (fig.)/ADAM AUDIO, § 53).

92 La comparaison conceptuelle reste neutre pour les consommateurs non anglophones, étant donné qu’aucun de leurs éléments constitutifs n’aura de signification. Les marques sont légèrement différentes sur le plan conceptuel pour les consommateurs anglophones qui comprendront la signification du mot «liquides», qui n’est présent que dans la marque contestée. Toutefois, cette dissemblance n’est pas suffisante pour créer une dissemblance globale susceptible d’avoir une incidence sur la similitude globale des marques, étant donné qu’elle découle d’un élément descriptif et non distinctif (16/12/2015-, 491/13, Trident Pure, EU:T:2015:979, § 93, 108; 29/03/2017, 387/15-, J and Joy, EU:T:2017:233, § 80; 23/09/2020, T-608/19, Veronese (fig.)/Veronese, EU:T:2020:423, § 94).

Caractère distinctif de la marque antérieure
93 Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion. La demanderesse en nullité n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.
94 Compte tenu des conclusions de la chambre de recours aux paragraphes 76 à 88, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.

Appréciation globale du risque de confusion
95 Constitue un risque de confusion le risque que le public pertinent puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs, notamment de l’association
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29 qui peut en être faite avec la marque enregistrée et du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits et services désignés; le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16, 29; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17, 18).

96 Les marques présentent un degré de similitude supérieur à la moyenne sur le plan visuel et un degré élevé de similitude phonétique. La comparaison conceptuelle reste neutre pour les consommateurs non anglophones ou il existe une légère différence pour la partie anglophone du public pertinent. Cette différence conceptuelle entre les signes a une incidence limitée, étant donné qu’elle provient d’un élément non distinctif. Par conséquent, il est peu probable que cette différence conceptuelle puisse compenser les similitudes visuelles et phonétiques susmentionnées (29/03/2017, T-387/15, J AND JOY, EU:T:2017:233, § 80-81; 07/11/2023, R 808/2023-2, superbloom (fig.)/bloom, § 64). Il ne saurait être ignoré que la marque antérieure est entièrement reproduite dans la marque contestée. L’incorporation de la marque antérieure dans la marque contestée est effectivement un facteur déterminant pour la similitude globale des marques (08/09/2010, T-152/08, Scorpionexo, EU:T:2010:357, § 66 et suivants; 08/09/2010, 369/09-, Porto Alegre, EU:T:2010:362, § 26 et suivants; 15/11/2011, 434/10-, Alpine Pro Sportswear commander Equipment, EU:T:2011:663, § 55 et suivants). Les produits et services en cause sont en partie identiques et en partie similaires à différents degrés. Le caractère distinctif de la marque antérieure est normal.
97 Il convient de rappeler que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails. Les consommateurs, même s’ils font preuve d’un niveau d’attention élevé, n’ont que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doivent se fier à l’image non parfaite qu’ils en ont gardée en mémoire (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23; 03/03/2004, T- 355/02, Zirh, EU:T:2004:62, § 41; 18/04/2007, T-333/04 mentale T- 334/04, House of Donuts, EU:T:2007:105, § 44). Les consommateurs sont censés se concentrer sur l’élément dominant et le plus distinctif de la marque contestée, à savoir DV, qui coïncide avec la marque antérieure. Par conséquent, un risque de confusion entre les marques ne saurait être exclu pour le public pertinent.

98 La demande en nullité de la marque contestée a été accueillie à juste titre pour l’ensemble des produits et services contestés.

99 Le recours est rejeté.

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30
Frais
100 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la MUE étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.

101 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais se composent des frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité, d’un montant de 550 EUR.
102 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a condamné la titulaire de la MUE à supporter les frais de représentation de la demanderesse en nullité, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe d’annulation d’un montant de 630 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 630 EUR.
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31
Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:

1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par le demandeur en nullité aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la MUE aux fins des procédures de recours et d’annulation s’élève à 1 630 EUR.
Signature Signature Signature
S. Stürmann H. Salmi C. Negro
Greffier:

Signature
H. Dijkema
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