LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 27 juin 2023
Dans l’affaire R 2222/2022-2
GROWININSIGHTS, S.A.
Avenida da República, no 57, 4.°
1050-198 Lisboa
Portugal Opposante/requérante
représentée par Fernando Antas da Cunha, Edifício Amoreiras Square, R. Carlos
Alberto da Mota Pinto 17, 2° PISO, 1070-313 Lisboa (Portugal)
contre
GROWENS S.P.A.
Via Pola, 9
20124 Milan (MI) Italie Demanderesse/défenderesse
représentée par ING. C. CORRADINI ± C. S.R.L., Piazza Luigi di Savoia, 24, 20124
Milano (Italie)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 145 301 (demande de marque de l’Union européenne no 18 348 930)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), K. Guzdek (rapporteur) et C. Negro (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
27/06/2023, R 2222/2022-2, GROWENS/GROWIN et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 3 décembre 2020, GROWENS S.P.A. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque
GROWENS
pour la liste de services suivante:
Classe 35: Publicité pour le compte de tiers; communications pour le compte de tiers; vente de produits dans le domaine de l’informatique et des télécommunications pour le compte de tiers; gestion des affaires commerciales pour le compte de tiers; gestion de travaux de bureau pour le compte de tiers; gestion, évaluation et traitement de données et d’informations en matière de transactions commerciales; marketing; marketing par courrier électronique; conseils en marketing d’affaires; études de marché.
Classe 42: Conceptiontechnique et scientifique; services scientifiques et technologiques; services de recherche et développement; services d’analyses et de recherches industrielles; services de programmation de logiciels; conception de logiciels informatiques; conception et développement de logiciels; mise à disposition temporaire en ligne de logiciels non téléchargeables pour la création, la gestion, le contrôle et la mesure de campagnes publicitaires et de marketing; conception et développement de logiciels pour la production de listes d’adresses électroniques fondées sur une carte et d’autres informations à la clientèle; conception et développement de logiciels pour la création, la programmation et la diffusion de communications personnalisées par courrier électronique, lettres d’information, annonces et promotions et pour l’analyse et la communication des résultats de campagnes et des données relatives aux clients et aux ventes; installation, maintenance et réparation de logiciels; conception de bases de données informatiques; services de conseils et d’assistance en matière d’information concernant tous les services précités.
2 La demande a été publiée le 25 janvier 2021.
3 Le 26 avril 2021, GROWININSIGHTS, S.A. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour les services précités compris dans la classe 42.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur les droits antérieurs suivants:
a) L’enregistrement portugais no 538 380 de la marque verbale GROWIN, déposée le 4 novembre 2014 et enregistrée le 18 février 2015 pour les services suivants:
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Classe 42: Conseils en logiciels; développement de matériel et de logiciels; programmation et location de programmes de traitement de données; programmation pour ordinateurs; services de conseils et d’information en matière de conception de logiciels; services de conseils et d’information en matière de conception, de programmation et de maintenance de logiciels; services technologiques.
b) Enregistrement portugais no 544 429 de la marque figurative
déposée le 9 mars 2015 et enregistrée le 3 juin 2015 pour les services suivants:
Classe 42: Conseils en logiciels; développement de matériel et de logiciels; programmation et location de programmes de traitement de données; programmation pour ordinateurs; services de conseils et d’information en matière de conception de logiciels; services de conseils et d’information en matière de conception, de programmation et de maintenance de logiciels; services technologiques.
6 Par des observations séparées du 27 octobre 2021, la demanderesse a demandé la preuve de l’usage des marques antérieures.
7 Par lettre du 14 janvier 2022, l’opposante a présenté des documents prouvant l’usage des marques antérieures. Elle avait déjà présenté des documents sur l’usage de ses marques antérieures dans une lettre datée du 8 octobre 2021, avant la demande de preuve de l’usage.
8 Par décision du 15 septembre 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité. Elle a notamment motivé sa décision comme suit:
− L’opposante a indiqué que ses observations du 8 octobre 2021 et du 14 janvier 2022 étaient «confidentielles», exprimant ainsi un intérêt particulier à préserver la confidentialité de ces documents vis-à-vis des tiers. Toutefois, conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, tout intérêt particulier doit être suffisamment justifié. L’opposante n’a pas suffisamment justifié ni expliqué son intérêt particulier. Par conséquent, la division d’opposition ne considère pas ces observations comme confidentielles.
− En réponse à la demande de preuve de l’usage de la demanderesse, l’opposante était tenue de prouver que les marques portugaises antérieures ont fait l’objet d’un usage sérieux au Portugal du 3 décembre 2015 au 2 décembre 2020 inclus.
− Les éléments de preuve pris en considération sont les suivants:
• Annexe 1: captures d’écran du site web www.itjobs.pt;
• Annexe 2: captures d’écran de la page sur les réseaux sociaux «LinkedIn»;
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• Annexe 3: captures d’écran du site web de l’opposante www.growin.com;
• Annexe 4: 25 factures émises par l’opposante entre 2015 et 2020;
• Annexe 5: une capture d’écran d’un article daté, selon l’opposante, du 18 février 2020.
• Annexe 6: un modèle non daté de proposition commerciale interne de l’opposante assurant la promotion de ses services auprès de ses clients.
− Dans les factures (annexe 5), les données, notamment les informations sur les prix et les recettes des services, sont occultées. Par conséquent, ces preuves ne contiennent pas d’informations sur le volume commercial réalisé sous les marques antérieures.
− En outre, l’opposante a également masqué les noms et adresses des clients ainsi que toute référence à la nature des produits ou services qui font l’objet des factures. L’absence de toutes ces indications, qui, comme l’affirme l’opposante, ont été délibérément occultées pour des raisons de confidentialité, empêche l’Office d’obtenir des informations sur la signification de l’usage, le lieu de l’usage ou même une indication du type de services ou (produits) pour lesquels le signe (dans le coin supérieur des factures) est utilisé. L’omission de toutes ces informations, délibérément occultées à des fins de confidentialité, comme le prétend l’opposante, empêche l’Office d’obtenir des informations sur la pertinence de l’usage, le lieu de l’usage ou même toute indication du
type de services ou de (produits) pour lesquels le signe est utilisé.
− Les captures d’écran et les liens vers le site internet de l’opposante (annexe 3), la page de la société LinkedIn (annexe 2) et le site internet d’une société de travail sur lequel l’opposante propose des emplois (annexe 1) ne sont accompagnés d’aucune donnée de marketing sur les médias dans lesquels ils apparaissent, et ils ne prouvent pas qu’ils sont parvenus au public ou que des services ont été effectivement fournis.
− Les informations figurant sur le site web de l’opposante indiquent uniquement que les services informatiques de l’opposante sont proposés au public. Toutefois, ces documents n’étant pas datés, il n’est pas possible de déterminer à quoi ressemblait le site internet de l’opposante au cours de la période en question.
− Les autres documents produits, à savoir un document interne (annexe 6) et un article non traduit prétendument publié dans un journal portugais (annexe 5), sont clairement insuffisants pour fournir à la division d’opposition des informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
− À la lumière de tout ce qui précède, la division d’opposition considère que l’opposante n’a fourni d’indications suffisantes concernant l’importance de l’usage des marques antérieures pour aucun des services sur lesquels l’opposition est fondée.
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− En outre, d’autres conditions cumulatives pour prouver l’usage en l’espèce ne sont pas étayées non plus, étant donné que les éléments de preuve sont manifestement dépourvus d’indications suffisantes quant à la nature et au lieu de l’usage, en l’occurrence le Portugal.
− Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3), du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
9 Le 15 novembre 2022, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu par l’Office par voie électronique le 15 janvier 2023. Les annexes du mémoire exposant les motifs du recours du 15 janvier 2023 ont été reçues par courrier le 24 janvier 2023.
10 Dans son mémoire en réponse reçu le 12 avril 2023, la demanderesse a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
11 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
− Dans ses observations du 24 janvier 2023, l’opposante a fourni des preuves supplémentaires de l’usage de ses marques, à savoir:
• Annexes 1 à 19 factures;
• Annexe 2 — Fiche de Balance concernant l’activité de GROWININSIGHTS, S.A. pour les années 2015 à 2020;
• Annexe 3 — capture d’écran du site internet de la défenderesse, selon l’opposante, datant de 2018;
• Annexe 4 — Contrats d’engagement de «Consultor ASP.NET» et «Júnior Business Manager» avec les avis de vacance;
• Annexe 5 — proposition de prestation de services de conseil dans le domaine informatique, datée du 8 août 2016;
• Annexe 6 — accord pour la fourniture de services «Acquia Consultancy Services» entre EMAKINA. NL BV et GROWININSIGTS, S.A., datées du 15 octobre 2020;
• Annexe 7 — Agreement de prestation de services de conseil dans le domaine informatique avec Glintt SPRL, datée du 3 janvier 2017;
• Annexe 8 — accord de mise à disposition de «PHP development» avec la Municipia S.A., daté du 10 avril 2019;
• Annexe 9 — contrat de prestation de services informatiques avec Caixa Geral S.A, daté du 7 juillet 2017.
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− Les pièces jointes au recours sont essentiellement rédigées en portugais. L’Office a toute latitude pour décider si l’opposant doit fournir une traduction des preuves de l’usage dans la langue de la procédure.
12 Les arguments présentés en réponse peuvent être résumés comme suit.
− Les annexes présentées par l’opposante dans le cadre de la procédure de recours ne répondent pas à diverses exigences formelles. Ils dépassaient, entre autres, la taille prescrite de 20 Mo maximum.
− La demanderesse relève plusieurs lacunes des documents produits dans le cadre de la procédure de recours. Celles-ci comprennent, entre autres, qu’elles sont en portugais, qu’elles ne démontrent pas l’usage au Portugal, qu’elles ne concernent pas la période de l’usage, qu’elles ne sont pas datées et/ou qu’elles ne font pas référence aux services enregistrés.
Motifs
13 Le recours de l’opposante est recevable.
14 En particulier, le mémoire exposant les motifs du recours de l’opposante, reçu par l’Office le 15 janvier 2023, a été déposé dans le délai de quatre mois à compter du jour de la notification de la décision attaquée, conformément à l’article 68, paragraphe 1, quatrième phrase, du RMUE.
15 Ce délai pour présenter le mémoire exposant les motifs du recours a expiré le 23 janvier 2023. La décision attaquée a été placée dans la boîte de réception du représentant de l’opposante (espace utilisateur) le 16 septembre 2022. Conformément à l’article 4, paragraphe 5, de la décision no EX-20-9 du directeur exécutif de l’Office du 3 novembre 2020 concernant les communications par voie électronique, la notification est réputée avoir eu lieu le cinquième jour civil suivant la date à laquelle l’Office a placé le document dans la boîte de réception. Soit, en l’espèce, le 21 septembre 2022. Le délai pour présenter les motifs du recours expirait donc le lundi 23 janvier 2023.
16 Le fait que les nouvelles observations de l’opposante du 24 janvier 2023, qui ont fourni des annexes au mémoire exposant les motifs du recours, aient été déposées en dehors de ce délai du 23 janvier 2023 ne remet pas en cause la recevabilité du recours lui-même.
Preuve de l’usage
17 La demande de preuve de l’usage présentée par la demanderesse dans un document distinct le 27 octobre 2021 est recevable.
18 En particulier, le délai de grâce de cinq ans pour les deux marques antérieures, enregistrées respectivement le 15 février 2015 (no 538 380) et le 3 juin 2015 (no
544 429), a expiré avant la date de dépôt de la marque contestée, le 3 décembre 2020, et l’article 47, paragraphe 2, et (3), du RMUE.
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19 Par conséquent, l’opposante devait prouver l’usage de la marque antérieure pour les services enregistrés dans la classe 42 au cours de la période de cinq ans précédant la date de dépôt du signe contesté [c’est-à-dire du 3 décembre 2015 au 2 décembre 2020, voir l’article 47, paragraphe 2 et (3), du RMUE].
20 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage établissent le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
21 L’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré sur la base de probabilités ou de présomptions. Au contraire, le titulaire de la marque doit apporter des preuves objectives et solides d’un usage sérieux et suffisant de la marque sur le marché pertinent (-23/10/2017, T 404/16, Forme d’un biscuit, EU:T:2017:745, § 40 et jurisprudence citée).
22 Dans la décision attaquée, la division d’opposition explique en détail et, pour l’essentiel, à juste titre que l’opposante n’a pas prouvé l’usage sérieux des marques antérieures.
23 En particulier, les documents présentés par l’opposante dans le cadre de la procédure d’opposition le 8 octobre 2021 et le 14 janvier 2022 ne contiennent aucune information significative sur l’importance de l’usage pour certains services. La plupart des informations figurant sur les factures présentées ayant été occultées, il ne saurait en être déduit quels services spécifiques ont été fournis et quel volume.
Les autres documents étaient également, pour la plupart, non datés ou non utiles. Afin d’éviter les répétitions, il est possible de se référer aux motifs de la décision attaquée.
24 Il convient toutefois de noter que l’annexe 5, une capture d’écran d’un article daté du 18 février 2020, ne peut être contestée car elle est rédigée en portugais. Il aurait appartenu à la division d’opposition de demander une traduction, le cas échéant, conformément à l’article 10, paragraphe 6, du RMUE. Toutefois, l’article ne précise aucun fait de l’usage, en particulier l’importance de l’usage de certains services. La valeur probante est également discutable, étant donné qu’il n’est pas clair sur quoi l’auteur fonde sa connaissance.
25 L’opposante n’a pas contesté sur le fond ces arguments de la division d’opposition dans son mémoire exposant les motifs du recours. Au contraire, l’opposante a fait référence à des documents supplémentaires dans le cadre de la procédure de recours.
26 Toutefois, la demanderesse affirme à juste titre que ces documents ont été produits tardivement dans le cadre de la procédure de recours et ne peuvent être pris en considération dans la décision sur le recours. Comme indiqué ci-dessus aux paragraphes 15 et 16, le délai pour déposer le mémoire exposant les motifs du recours a expiré le 23 janvier 2023, tandis que les documents supplémentaires ont été reçus à l’Office le 24 janvier 2023.
27 Il est vrai que la chambre de recours peut, à sa discrétion, également tenir compte d’observations tardives (article 95, paragraphe 2, du RMUE). Or, il n’y a aucune
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raison de le faire en l’espèce. Le délai visé à l’article 68, paragraphe 1, quatrième phrase, du RMUE est un délai légal qui permet d’accélérer la procédure de recours. Elle sert également à protéger le défendeur. Après l’expiration du délai, elle ne doit pas s’attendre à ce que de nouvelles observations soient présentées.
28 Une présentation tardive pourrait être envisagée en l’espèce si le non-respect du délai n’était pas imputable à la requérante (l’opposant). Toutefois, tel n’est pas le cas en l’espèce.
29 Comme la demanderesse l’a souligné à juste titre, la transmission électronique des documents a échoué parce que l’opposante souhaitait transmettre des fichiers trop grands. Conformément aux règles relatives au dépôt de documents électroniques dans le User Area, l’expéditeur doit s’assurer que chacun de ces documents n’est pas supérieur à 20 Mo (décision du directeur exécutif de l’EUIPO du 2 juillet 2021, EX-20-9-annexe I, conditions d’utilisation du User Area, au paragraphe 3).
Toutefois, les pièces jointes réunies par l’opposante en deux tranches (annexes 1 à
9) étaient de 60 et de 66 MB de taille. Il incombe à l’utilisateur de se conformer aux règles applicables (voir annexe I, point 4 b), et point 5).
30 En outre, étant donné que le délai pour déposer le mémoire exposant les motifs du recours n’expirait pas le 15 janvier 2023, comme l’a présumé l’opposante, mais le 23 janvier 2023, l’opposante aurait toujours pu respecter ce délai en l’envoyant par courrier accéléré, même le 17 janvier 2023, lorsque l’Office a indiqué qu’il pouvait l’envoyer par voie postale.
31 Par conséquent, la chambre de recours ne tient pas compte des documents de l’opposante produits en dehors du délai prévu à l’article 68, paragraphe 1, quatrième phrase, du RMUE.
32 Même si les documents présentés dans le cadre de la procédure de recours avaient été produits en temps utile, on peut se demander s’ils auraient pu être pris en compte. Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits ou des preuves présentés pour la première fois devant elle uniquement «lorsque ces faits ou preuves […] b) n’ont pas été invoqués en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent simplement compléter des faits ou des preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile […]».
33 Si les documents produits dans le cadre de la procédure de recours ont pu être des documents supplémentaires, il n’existe aucun droit d’examiner ces preuves. Toutefois, il incombe à la partie qui présente ces preuves de justifier les raisons pour lesquelles ces preuves sont présentées à ce stade de la procédure et de démontrer l’impossibilité d’une telle présentation au cours de la procédure devant la division d’opposition [-06/10/2021, 254/20, DEVICE OF A lobster (fig.), EU:T:2021:650, § 59]. Le mémoire exposant les motifs du recours de l’opposante ne contient aucune information à cet égard. À la lumière des circonstances de la procédure en première instance, en particulier de la présentation de factures occultées, il semble probable que l’opposante a mal compris la portée de l’obligation prévue à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE de prouver l’usage des marques. Toutefois, une telle
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erreur dans le déroulement de la procédure doit, en principe, porter préjudice à l’opposant (09/02/2022, T-520/19, Heitec, EU:T:2022:66, § 71, 73).
34 Il résulte de tout ce qui précède que, en l’absence de preuve de l’usage sérieux des marques antérieures, c’est à bon droit que la division d’opposition a rejeté l’opposition de l’opposante.
Frais
35 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours.
36 Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse, de 550 EUR.
37 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné l’opposante à supporter les frais de représentation de la demanderesse pour un montant de 300 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 850 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne l’opposante à payer 550 EUR au titre des frais de la demanderesse aux fins de la procédure de recours. Le montant total à payer par l’opposante dans les procédures de recours et d’opposition s’élève à 850 EUR.
Signature Signature Signature
S. Stürmann K. Guzdek C. Negro
Greffier:
Signature
P.O. P. Nafz
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