LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 13 février 2023
Dans l’affaire R 1773/2021-4
Japan Tobacco Inc. 1-1, Toranomon 4-chome Minato-ku Tokyo Japon Demanderesse en nullité/requérante
représentée par Baylos, C/José Lázaro Galdiano 6, 28036 Madrid (Espagne) contre
British American Tobacco (Brands) Limited Globe House, 4 Temple Place London WC2R 2pg Royaume-Uni Titulaire de la MUE/défenderesse
représentée par Hogan Lovells, Avenida Maisonnave 22, 03003 Alicante (Espagne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 48 510 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 18 165 567)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de MM. N. Korjus (président), L. Marijnissen (rapporteur) et A. Kralik (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Le 22 mai 2020, British American Tobacco (Brands) Limited (ci- après la «titulaire de la MUE») a obtenu l’enregistrement du signe figuratif
déposée le 12 décembre 2019 en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:

Classe 34: Cigarettes; tabac brut ou manufacturé; tabac à rouler; tabac à pipe; produits du tabac; succédanés du tabac (non à usage médical); cigares; cigarillos; briquets pour cigarettes; allume-cigares; allumettes; articles pour fumeurs; papier à cigarettes; tubes à cigarettes; filtres pour cigarettes; appareils de poche à rouler les cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électroniques; produits du tabac destinés à être chauffés.

2 Le 8 janvier 2021, Japan Tobacco Inc. (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour tous les produits précités.

3 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 59 (1) (a) du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE. La demanderesse en annulation a fait valoir ce qui suit:

L’expression «COOL FLOW» sera immédiatement et directement comprise par le public pertinent comme faisant référence au débit d’air inhalé du produit du tabac avec chacun des tirages pour indiquer que le produit produit l’effet de faire de ce flux d’air une température assez basse, ou comme une référence à une fonction éventuelle du produit, consistant en la production d’un flux de
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refroidissement pour réduire la chaleur du produit lors de sa consommation ou de son fonctionnement.
En effet, dans l’industrie du tabac, le mot «flow» est principalement utilisé comme descripteur. L’ajout du terme «COOL» au terme «FLOW» ne se traduit pas, en tout état de cause, par une combinaison distinctive de termes, puisque le message que la combinaison qui en résulte transmet aux consommateurs reste tout à fait clair.

L’élément figuratif du signe, qui est une représentation courante d’un filtre à tabac avec trois lignes décoratives de points bleus représentant l’air de refroidissement dans la partie inférieure, ne fait que renforcer le sens derrière le terme descriptif et est dépourvu de caractère distinctif.
Le fait que la marque demandée décrive une caractéristique qui n’existe peut-être pas, en l’état actuel de la technique, n’exclut pas qu’elle soit perçue comme descriptive par le public pertinent.

Dès lors, prise dans son ensemble, la marque contestée sera perçue par le public pertinent comme un signe composé exclusivement d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner la destination ou les caractéristiques des produits en cause. Etant donné que le signe est clairement descriptif par rapport aux produits en cause, il est également dépourvu de caractère distinctif.

EMême si la combinaison de mots «COOL FLOW» était considérée comme n’étant pas intrinsèquement descriptive à la date de dépôt de la demande de marque contestée, elle serait devenue dépourvue de caractère distinctif dans la mesure où cette combinaison de termes est une expression banale et banale qui pourrait être, et était couramment utilisée sur le marché pertinent avant la date de dépôt de la demande, l’élément figuratif ne suffisant pas à lui conférer le caractère distinctif requis pour remplir la fonction essentielle d’une marque.

4 À l’appui de sa demande en nullité, la demanderesse en nullité a produit les éléments de preuve suivants:

Pièce jointe 1: Extraits du dictionnaire en ligne Collins Dictionary (https://www.collinsdictionary.com/) concernant les définitions des mots «cool» et «flow».

Pièce jointe 2: Des articles, des publications et des descriptions de brevets sur l’internet concernant l’utilisation du mot «flow» dans le domaine du tabac, à savoir:

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o Annexe 2.A: Un article de 1989 intitulé «The viscous and inertial Flow of Air via Perforated Papers», écrit par Richard R. Baker de British American Tobacco, publié en ligne le 6 janvier 2015, duquel il est cité: «Il est notoire que la relation entre le flux d’air et la pression est linéaire au moyen d’un papier autoporeux et relativement faible, et non linéaire au moyen de papiers perforés et à haute perméabilité»;

o Annexe 2.B: Un brevet déposé par British American Tobacco Invest Ltd en 2013 pour «Un filtre pour un article de moking». La demanderesse en nullité en cite les éléments suivants: «Ces articles à fumer peuvent être munis d’un filtre pour le débit gazeux tiré par le fumeur»;

o Annexe 2.C: Une impression de la page web de la titulaire de la marque de l’Union européenne qui utilise le terme «flow» comme un terme générique ou descriptif dans les titres de diverses publications scientifiques sous le chapitre «Résultats de la recherche scientifique». Il est par exemple fait référence à l’article produit en tant qu’annexe 2.A, voir ci-dessus, et d’autres, tels que ceux intitulés «Évaluation simultanée de plusieurs analytes dans le tabac par injection de flux couplée à la spectrométrie de masse à haute résolution», «Un système de perfusion in vitro pour examiner les réponses de cellules endoliales pour la stimulation du flux et de l’inflammatoires simulées», «Un modèle in vitro pour l’hypergobite de la fumée de cigarettes à l’aide de cytométrie de flux»;

o Pièces jointes 2.D-2H: Des extraits de cinq demandes de brevets du site Internet https://patents.google.com utilisant prétendument le terme «flow» pour décrire une caractéristique d’une partie d’un filtre ou d’une cigarette, mais aucune référence à ce terme n’a pu être trouvée.

o Annexe 2.I: Un article scientifique du site https://iopscience.iop.org publié en 2009 et intitulé «Pâte de mouillage et d’inhalation dans le fumage de cigarettes: Implications pour le diamètre et la dose de particules». Il est cité de manière abstraite: «Une association faible a été constatée entre le diamètre de particules et le débit de mousse, mais aucune association forte entre le diamètre de la particules et l’efficacité de conservation» et depuis l’introduction: «[…] plus l’intensité du flux est élevée lors du rembourrage, plus la taille initiale de la particule est faible»;

o Annexes 2.J à 2.M: Extraits des sites internet de divers fabricants et distributeurs faisant référence, par exemple,
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au libellé suivant: «Au fur et à mesure des flux de fumée à travers le filtre, […]»;

o Annexe 2.N: Extrait de Wikipédia dans lequel le verbe «flow» est utilisé comme suit: «La perméabilité est définie comme la mesure du volume d’air qui traverse une zone déterminée du papier à cigarettes dans une unité de temps donnée»;

o Annexe 2.O: Résumé des présentations effectuées lors de la réunion conjointe Coresta de 2005 des groupes d’étude sur la science de la fumée et la technologie des produits, vapeur ford-upon-Avon, Royaume-Uni. Le document cité est le suivant: «Pour un seul pois tortueux dans le papier à cigarettes, le débit diffusif et le débit visceux sont estimés numériquement et à partir de considérations physiques pour différents diamètres de pore». En outre, il est fait référence à une présentation intitulée «Détermination de la teneur en HCN dans la fumée de cigarettes courantes utilisant une réaction constante d’analyse de flux et une meilleure performance».

Dans cette annexe, le verbe «cool» est utilisé tel que cité par la demanderesse en nullité: «Les impulsions contenaient une solution isopropanol et ont été cuites par de l’eau glacée dans une fiole Dewar». Cette citation est replacée dans son contexte: «Dix cigarettes ont été fumées dans des conditions contrôlées. Les phases de particules de flux et de sidestream ont été recueillies sur un filtre cambridge de 44 mm. La phase de vapeur de la fumée de sidestream a été capturée par deux solutions d’impingembre placées après le pad Cambridge. Les impulsions contenaient une solution isopropanol et ont été cuites par de l’eau glacée dans une fiole Dewar. Le total des particules relevées sur les filtres Cambridge a été extrait du dichlorométhane (DCM) dans un bain à ultrasons pendant une heure. La solution isopropanol poodée et les extraits de dichlorométhane ont été concentrés jusqu’à 2 ml et analysés par GC-TEA. Différentes solutions d’extraction (DCM, isopropanol, 1/1 DCM/Acetone) et différentes solutions d’impingembre (isopropanol, 1 % HCl) ont été comparées. Une procédure de nettoyage a été testée. Les taux de récupération pour chaque solution ont été évalués par des expériences d’écartement de la solution standard sur lesfiltres fumés et non fumés.»
Pièce jointe 2 bis: Extraits de l’internet montrant des cigarettes électroniques hybrides avec filtre pour vaporiser et recharges pour cette cigarette électronique avec différents
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arômes du site https://www.edgevaping.com; autres captures d’écran montrant, par exemple, que ces cigarettes électroniques sont équipées de batteries, de filtres, de atomiseurs, de capteurs d’air, de boutons de puffe, de bobines chauffantes, etc. et de l’utilisation de différents filtres en combinaison avec des cigarettes électroniques; extraits montrant la vente de produits tels que du papier à cigarettes, y compris des plaquettes filtrantes, ainsi que d’autres papiers et filtres pour cigarettes, un briquet à fumée liquide, un briquet à cigarettes liquides avec filtre, cigares avec filtres, cigarettes électroniques avec filtres mentholés, filtres portables pour conserver la qualité de l’air dans une pièce lorsqu’il exhalte pendant la vapeur et cigarettes électroniques jetables avec filtres intégrés contenant du tabac ou du menthol.

Pièce jointe 3: Extraits de l’internet contenant des publicités et des slogans de la titulaire de la MUE qui montrent l’usage du terme «FLOW FILTER».

Pièce jointe 4: Extraits du site www.amazon.com proposant des masques faciaux contenant un «Cool Flow Valve» qui «contribue à réduire la production thermique à l’intérieur du respirateur».
Pièce jointe 5: Décision de la chambre de recours
[10/05/2019, R 1736/2018-1, FLOW + TRIPLE CORE FILTER (fig.)] confirmant le refus partiel de la demande de marque de l’Union européenne no 17 811 936 conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE, à savoir pour des cigarettes; produits du tabac; succédanés du tabac (non à usage médical); cigares, articles pour fumeurs; les filtres à cigarettes compris dans la classe 34, ainsi que la décision attaquée en première instance du département d’examen à cet égard (datée du 5 juillet 2018), considérant que le signe en cause n’était pas descriptif des autres produits demandés, à savoir le tabac, brut ou manufacturé; cigarillos; briquets; allumettes; papier à cigarettes, tubes à cigarettes, appareils de poche pour rouler des cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électroniques; produits du tabac destinés à être chauffés.

Pièce jointe 6: Décision de la division d’annulation du 7 décembre 2020 dans la procédure d’annulation no 43 643 C concernant la marque de l’Union européenne no 15 351 075 pour la marque verbale «IT flux», déclarant la nullité de la marque pour les produits du tabac sur le fondement de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu
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conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE.

Pièce jointe 7: Décision de la division d’annulation du 25 novembre 2020 dans la procédure d’annulation no 43 644 C concernant la marque de l’Union européenne figurative
no 14 787 923, déclarant la nullité de la marque pour les produits du tabac sur la base de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE.

Pièce jointe 8: Décision de la division d’annulation du 19 novembre 2020 dans la procédure d’annulation no 43 624 C concernant la marque de l’Union européenne figurative no 17 519 679, déclarant la nullité de la marque pour les produits du tabac sur la base de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE.
Pièce jointe 9: Décision de la chambre de recours (27/09/2017, R 1517/2017-2, COOL FLOW) rejetant la demande de MUE no 16 070 451 comme descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), c) et (2) du RMUE pour les respirateurs autres que pour la respiration artificielle; ventilateurs et valves d’air pour respirateurs autres que pour la respiration artificielle compris dans la classe 9 et une décision rendue en première instance par le département d’examen le 10/08/2005 refusant l’enregistrement de la marque verbale de l’Union européenne no 3 356 268 «COOL FLOW» pour des systèmes de refroidissement pour appareils électroniques de refroidissement et pour ordinateurs, dissipateurs de chaleur, ventilateurs de refroidissement, prenums et conduits d’air, tous destinés à être utilisés dans de tels systèmes compris dans la classe 9.
5 Par décision du 28 septembre 2021 («décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégralité et a condamné la demanderesse en nullité aux dépens. Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:

La marque contestée se compose de mots anglais ayant les significations suivantes selon le dictionnaire en ligne Collins English Dictionary (il n’y a aucune raison de supposer qu’il existe une signification différente à la date de dépôt de la marque contestée):

Froid – Something cool a une température faible mais pas très faible.

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Débit — Si un liquide, un gaz ou un courant électrique se déplace quelque part, il s’y déplace de manière régulière et continue; un flux continu ou une décharge continue; de se déplacer facilement, facilement et facilement; glide.

Le public pertinent pour les produits contestés est le grand public anglophone (principalement pour les fumeurs) de l’Union européenne. Leur attention, en raison de leur grande fidélité à leur marque préférée, sera élevée, malgré le fait que ces produits sont des articles relativement bon marché pour la grande consommation.

La demanderesse en nullité fait valoir que le terme «COOL FLOW» est descriptif des produits du tabac contestés étant donné qu’ils sont inhalés par le fumeur et qu’un flux d’air est nécessaire pour la combustion et la consommation de nombreux produits du tabac. Elle fait valoir qu’au moins le public pertinent anglophone comprendra le signe comme «une indication que lorsqu’il reçoit le flux d’air requis par le produit du tabac, il a pour caractéristique de le rendre à basse température, de produire la sensation de fraîcheur lorsqu’il est consommé» ou que les produits produisent un flux de froid pour réduire la chaleur du produit du tabac, par exemple lors de la combustion ou lorsqu’un dispositif à fumer électronique fonctionne.
Cet argument peut faire l’objet d’un débat, mais aux fins de la présente procédure, la division d’annulation poursuivra en supposant que c’est le cas, étant donné qu’il s’agit de la position la plus favorable pour la demanderesse en nullité.

Étant donné que les produits contestés comprennent des produits du tabac et des articles connexes qui pourraient éventuellement contenir un filtre ou un mécanisme susceptible de réguler le flux de fumée vers l’utilisateur lorsqu’ils inhalent le produit, ce qui aurait un effet de refroidissement ou donnerait une sensation de fraîcheur, cette combinaison de mots pourrait avoir une signification descriptive pour bon nombre de ces produits pour le public pertinent anglophone pertinent.
Toutefois, le signe est un signe figuratif . Les mots «COOL» et «FLOW» sont représentés dans une police de caractères majuscule noire relativement standard, écrite en dessous, et dans un demi-cercle autour duquel figure un dessin figuratif d’un tube blanc qui sera probablement reconnu comme la représentation d’une cigarette ou d’une embout de cigarettes électronique en relation avec les
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produits contestés, il présente une ligne argentée qui décompose le tube ou indique l’extrémité du filtre sur une cigarette et dont la couleur est différente des points bleu vers l’extérieur en trois couches, en dessous de la partie intérieure de deux lignes de couleur bleue. La demanderesse en nullité fait valoir qu’il s’agit d’une représentation d’une cigarette ou d’une cigarette électronique dont l’air cool sort de celle-ci et que, de ce fait, elle est descriptive des produits.
Bien que cet élément figuratif ne soit pas particulièrement fantaisiste ou stylisé, il ne s’agit pas d’une représentation d’air fidèle à la réalité qui sort d’une cigarette ou d’une cigarette électronique. L’utilisation de points au lieu de fumer ou d’ondes émanant a pour conséquence que le signe est suffisamment stylisé pour que le signe possède au moins un caractère distinctif minimal.
Cette conclusion est conforme à la décision de la chambre de recours [02/07/2020, R 32/2020-4, Digitale vignette (fig.), dans laquelle la chambre de recours a considéré que le signe
était accrocheur avec la béquille rouge et blanche du côté gauche et n’était pas une forme géométrique simple ni une description des services de perception de péages d’autoroutes ou d’autres services.

La décision de la division d’examen, confirmée par la chambre de recours[10/05/2019, R 1736/2018-1, FLOW + TRIPLE CORE FILTER (fig.)] concernant le signe
et la décision de la division d’annulation dans l’affaire 43 624 C concernant le signe
il s’agissait de la simple représentation d’un cercle (ou de cercles) qui était (ou a été) considéré comme une représentation descriptive d’un filtre (ou d’une forme géométrique simple), en particulier en ce qui concerne les
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produits pertinents compris dans la classe 34, de sorte que ces signes doivent être distingués du cas d’espèce.

En ce qui concerne les décisions antérieures dans lesquelles l’Office a conclu que le signe «COOL FLOW» était descriptif, il suffit de noter, à cet égard, que les exemples donnés étaient tous des marques verbales et ne contenaient aucun élément figuratif supplémentaire.

La conception et la présentation de l’élément figuratif de la marque contestée sont uniques avec l’utilisation de points bleus, de sorte que l’argument selon lequel la stylisation elle-même n’est que légère et que les éléments utilisés ont également une signification descriptive en ce qu’ils font prévaloir la signification derrière l’élément verbal étant donné qu’ils représentent un filtre ou une embout d’une cigarette ou une cigarette électronique avec de l’air cool qui en sort ne saurait prospérer.

Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, l’élément figuratif est quelque peu frappant et fantaisiste et clairement visible dans le signe. En outre, la représentation des pois bleus diverge de manière significative de la représentation commune des produits ou de la manière dont ils éprouveraient de l’air ou de la fumée dans la vie réelle. La configuration figurative globale et les éléments graphiques ont pour effet que le signe est au moins peu original et fantaisiste et les éléments produiront une impression durable du signe et seront perçus comme une indication de l’origine en raison de la présentation et de la composition du signe. Par conséquent, le signe dans son ensemble ne saurait être considéré comme descriptif, pas plus qu’il n’est dépourvu de caractère distinctif pour cette raison ou pour une autre raison.
Il résulte de ce qui précède que la demande en nullité fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), et l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, doit être rejetée.

6 Le 15 octobre 2021, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 27 janvier 2022.

7 Dans son mémoire en réponse reçu le 29 mars 2022, la titulaire de la MUE a présenté ses observations en réponse, dans lesquelles elle conclut au rejet du recours.
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8 Le 6 avril 2022, la demanderesse en nullité a demandé à la chambre de recours d’autoriser un deuxième cycle afin qu’elle complète son mémoire exposant les motifs du recours en réponse aux observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne, conformément à l’article 26, paragraphe 1, du RDMUE. Le 20 septembre 2022, cette demande a été rejetée.

Moyens et arguments des parties
9 Les arguments avancés par la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:

La division d’annulation a considéré que, malgré le fait que l’expression «COOL FLOW» possède une signification descriptive par rapport aux produits enregistrés sous la marque contestée, la configuration figurative globale et les éléments graphiques ont pour effet que la marque est au moins peu originale et fantaisiste, de sorte qu’elle ne saurait être considérée comme descriptive ou dépourvue de caractère distinctif pour les produits contestés. Ce raisonnement était erroné, car les éléments figuratifs du signe jouent un rôle secondaire (par exemple en raison de leur petite taille et de leur position) et, en tout état de cause, ne font que renforcer la signification des éléments verbaux «COOL FLOW».

En effet, étant donné que la division d’annulation a conclu que les éléments verbaux «COOL FLOW» étaient descriptifs des produits en cause, le seul point à discuter est de savoir si lesdits points bleus sont suffisamment distinctifs pour rendre la marque contestée dans son ensemble enregistrable. Ils ne le sont pas, étant donné que leurs formes, agencement et couleurs indiquent simplement un flux de froid émanant d’une cigarette.
La jurisprudence invoquée dans la décision attaquée [à savoir 02/07/2020 R 32/2020-4, Digitale Vignette (fig.)] concernait un signe différent pour différents produits et n’est pas analogue au cas d’espèce, dans lequel il n’y a aucun débat sur le fait que l’élément figuratif montre un filtre dont émane l’air.

En réalité, tout consommateur moyen de tabac ne percevrait pas une indication d’origine dans un élément figuratif comme celui en cause (points bleus), mais au contraire, compte tenu des détails du signe, il percevrait simplement celui-ci comme un élément descriptif lié à la partie descriptive également descriptive «COOL FLOW».

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En effet, aux fins de l’appréciation du caractère descriptif du signe en cause, il est déterminant de savoir si les éléments figuratifs changent, du point de vue du public pertinent, la signification de la marque demandée par rapport aux produits concernés.

La signification de la marque demandée n’est pas modifiée par les trois lignes de points bleus présents sur celle-ci. Au lieu de cela, ces points sont perçus comme une simple référence à la partie dénominative «COOL FLOW» de la marque en cause et ne modifieraient donc pas seulement toute sorte de signification, mais, au contraire, renforceraient en réalité la signification des éléments dénominatifs de la marque.

Il convient de rappeler que, comme le confirment également la pratique et la jurisprudence pertinentes, lorsque l’élément verbal d’une marque est descriptif, la marque dans son ensemble est descriptive si les éléments graphiques de cette marque ne permettent pas de détourner le public pertinent du message descriptif transmis par l’élément verbal. En l’espèce, les trois lignes de points bleus qui, comme indiqué, représentent un flux d’air cool sortant du filtre, renforcent le message descriptif de la partie dénominative de la marque contestée, ce qui ne produit aucun détournement.

Dans la décision attaquée, la conclusion selon laquelle «la représentation des pois bleus diverge de manière significative de la représentation commune des produits ou de la manière dont ils éprouveraient de l’air ou de fumer dans la vie réelle» est hors de propos, étant donné qu’il n’existe pas une manière commune de représenter la manière dont l’air sort d’un filtre de cigarettes, pas plus que l’Office n’a fourni d’éléments de preuve à l’appui de son affirmation. Le fait que la marque en cause répond à la représentation de quelque chose dans la vie réelle n’est pas pertinent, mais s’il est reconnu par les consommateurs soit comme une indication de l’origine commerciale, soit comme un descripteur (c’est-à-dire, et indication du mode de fonctionnement du produit). Ainsi, même si un élément donné ne pouvait pas être la représentation exacte de quelque chose dans la vie réelle, cela n’exclut pas la possibilité que ledit élément soit encore descriptif. L’appréciation doit donc être double, mais le point est que la division d’annulation n’a procédé qu’à la première partie de celle-ci, concluant que les points bleus seraient suffisants pour conférer un caractère distinctif à l’ensemble de la marque, étant donné qu’il ne s’agirait pas d’une
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représentation concrète de la manière dont l’air circulerait grâce à un filtre.

En l’espèce, l’air circulerait clairement de l’intérieur à l’extérieur du filtre. En tout état de cause, les points bleus montrent bien ledit mouvement (in/out), comme l’a expressément reconnu la division d’annulation, avec l’expression «différents points bleus de couleur allant vers l’extérieur en trois couches».

En conclusion, la marque contestée dans son ensemble ne peut être considérée comme distinctive, mais descriptive, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.

Il est également fait référence à une jurisprudence dans laquelle un élément figuratif (différent de celui en l’espèce) a été jugé insuffisant pour écarter la nature descriptive du signe véhiculée par des éléments verbaux.
En tout état de cause, les points banals bleus de la marque contestée ne suffisent pas à lui conférer un caractère distinctif suffisant, étant donné qu’ils seront perçus comme une représentation de l’air sortant d’un filtre, ce qui décrit le mode de fonctionnement du produit en cause, composé de petites formes banales (cercles). À titre subsidiaire, les points bleus en cause pourraient tout au plus être perçus, étant donné en outre que les points sont des formes très simples et banales, comme des éléments décoratifs, mais en aucun cas comme une indication de l’origine.

Compte tenu de ce qui précède, étant donné que la partie restante du signe (les mots «COOL FLOW») est également descriptive, la combinaison de ces éléments figuratifs rend le signe descriptif dans son ensemble et, partant, non distinctif.

10 Les arguments présentés par la titulaire de la MUE en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:

Le terme «COOL FLOW» n’est pas descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE pour les produits en cause et la demanderesse en nullité dénature la décision de la division d’annulation à cet égard: La division d’annulation a simplement supposé que les éléments verbaux pouvaient être descriptifs pour des raisons d’économie de procédure.
En réalité, l’expression «COOL FLOW» n’a pas de signification logique, directe et déterminée et ne peut donc servir à décrire directement ce qui est confirmé par analogie par les chambres de recours dans la décision
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01/09/2021, R-2264/2020-4, airflow. Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
En outre, l’élément figuratif de la marque contestée n’est manifestement pas descriptif et ne peut pas non plus être classé comme une représentation banale ou une représentation de la vie réelle des produits en cause.

Par conséquent, la demande en nullité n’est pas fondée et ne peut être traitée ni en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), ni sous c), du RMUE.

En outre, plusieurs décisions et arrêts concernant d’autres marques (toutes comportant des signes différents du signe en cause en l’espèce) sont cités à titre d’exemples dans lesquels, comme il est affirmé, les éléments figuratifs supplémentaires ont effectivement été considérés par les chambres de recours ou par le Tribunal comme suffisants pour écarter le fait que les éléments verbaux étaient descriptifs et/ou non distinctifs pour les produits et services en cause, ou lorsque les éléments verbaux ont été considérés comme n’ayant pas de signification descriptive claire pour les produits ou services en cause.
Motifs
11 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.

12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

13 Toutefois, le recours n’est pas fondé, ainsi que la chambre de recours le démontrera ci-dessous.
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE
14 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, lorsque la marque de
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l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE.
15 Selon une jurisprudence constante, conformément à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, lors de l’examen des motifs absolus de refus, les examinateurs de l’EUIPO et, sur recours, les chambres de recours de l’EUIPO doivent procéder à l’examen d’office des faits afin de déterminer si la marque dont l’enregistrement est demandé relève ou non d’un des motifs absolus de refus d’enregistrement énoncés à l’article 7 dudit règlement. Il s’ensuit que les organes compétents de l’EUIPO peuvent être amenés à fonder leurs décisions sur des faits qui n’auraient pas été invoqués par le demandeur de la marque (02/06/2021, T-854/19, MONTANA, EU:T:2021:309, § 38).

16 Toutefois, dans le cadre d’une procédure de nullité fondée sur un motif absolu de refus, comme en l’espèce, il ne saurait être exigé de la chambre de recours qu’elle procède à nouveau à l’examen des faits pertinents auquel les instances compétentes de l’EUIPO ont procédé, de leur propre initiative, lors de l’enregistrement. Il découle des dispositions des articles 59 et 62 du RMUE que la marque de l’Union européenne est considérée comme étant valide jusqu’à ce qu’elle soit déclarée nulle par l’EUIPO à la suite d’une procédure de nullité. Elle bénéficie donc d’une présomption de validité qui constitue la conséquence logique du contrôle mené par l’Office dans le cadre de l’examen d’une demande d’enregistrement (02/06/2021,-854/19, MONTANA, EU:T:2021:309, § 39).
17 La marque de l’Union européenne enregistrée étant présumée valide, il appartient à la personne ayant présenté la demande en nullité d’invoquer devant l’EUIPO les éléments concrets qui mettraient en cause sa validité. Ainsi, la deuxième phrase de l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, qui codifie la jurisprudence antérieure du Tribunal, prévoit que, dans les procédures de nullité au titre de l’article 59 du RMUE, l’EUIPO limite son examen aux moyens et arguments soumis par les parties (13/09/2013, T-320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 27-29; 11/10/2017, T-670/15, OSHO, EU:T:2017:716, § 74; 02/06/2021, T 854/19, MONTANA, EU:T:2021:309, § 40).
18 La date pertinente pour apprécier si le caractère descriptif d’une marque s’oppose à l’enregistrement conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE est la date de dépôt de la marque contestée (24/09/2009, C-78/09, Bateaux Mouches, EU:C:2009:584, § 18), en l’occurrence le 12 décembre 2019.

19 La demanderesse en nullité a demandé à l’Office de déclarer la nullité de la marque contestée sur le fondement de l’article 59,
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paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), et l', du RMUE.

20 En référence aux paragraphes 15 à 17 ci-dessus, la marque contestée est présumée valide et il appartient à la demanderesse en nullité de présenter les faits, preuves et arguments qui mettent en cause la validité de cette marque, c’est-à-dire de prouver que le public pertinent perçoit la marque contestée comme décrivant des caractéristiques des produits contestés, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, ou comme étant dépourvue de caractère distinctif à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
21 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la- quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestationdu service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci.

22 Il découle du choix du terme «caractéristique» que les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), RMUE ne sont que ceux qui servent à désigner une propriété, facilement reconnaissable par les milieux intéressés, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé. Un signe ne peut être refusé à l’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE que s’il est raisonnable d’envisager qu’il sera effectivement reconnu par les milieux intéressés comme une description de l’une desdites caractéristiques (10/03/2011, C-51/10, 1000, EU:C:2011:139, § 50).

23 Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits et services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, etaprès réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (27/02/2002, T-106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 40; 22/06/2005, T-19/04, PAPERLAB, EU:T:2005:247, § 25; 11/04/2019, T-224/17, Bio proof ADAPTA (fig.), EU:T:2019:242,
§ 69).

24 L’existence du rapport susmentionné doit être appréciée, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception d’un public ciblé qui est constitué par le
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consommateur de ces produits ou de ces services (27/02/2002,-34/00, Eurocool, EU:T:2002:41, § 38; 27/11/2003, T-348/02, quick, EU:T:2003:318, § 29; 27/02/2015, T-106/14, Greenworld, EU:T:2015:123, § 19; 11/04/2019, T-224/17, Bio proof ADAPTA (fig.), EU:T:2019:242, § 70).

(i) Public pertinent
25 Les produits en cause (cigarettes; tabac brut ou manufacturé; tabac à rouler; tabac à pipe; produits du tabac; succédanés du tabac (non à usage médical); cigares; cigarillos; briquets pour cigarettes; allume-cigares; allumettes; articles pour fumeurs; papier à cigarettes; tubes à cigarettes; filtres pour cigarettes; appareils de poche à rouler les cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électroniques; les produits du tabac destinés à être chauffés tous compris dans la classe 34) ciblent principalement le grand public, même si le tabac, brut ou manufacturé contesté, peut également s’adresser aux professionnels de l’industrie du tabac, par exemple pour la fabrication de cigarettes.
26 Étant donné que la marque contestée se compose de deux mots anglais, «COOL» et «FLOW», l’appréciation du caractère enregistrable doit être fondée sur la partie anglophone du public de l’Union européenne pour laquelle ces mots ont une signification. Ce public se compose au moins du public d’Irlande et de Malte ainsi que de pays tels que les Pays-Bas, la Finlande, le Danemark et la Suède où l’anglais est particulièrement bien compris (09/12/2010, 307/09-, Naturally active, EU:T:2010:509,
§ 26), ainsi que, par exemple, les professionnels du tabac dans l’ensemble de l’UE, qui peuvent utiliser l’anglais fréquemment en raison de la nature internationale de l’activité.
(ii) Caractère non descriptif de la marque contestée
27 L’élément verbal de la marque contestée est composé des mots «COOL» et «FLOW» qui, au vu des définitions correctement exposées dans la décision attaquée (voir point 5, premier tiret, ci-dessus), seront immédiatement perçus par le public pertinent anglophone comme ayant une signification, à savoir «un mouvement régulier de liquide, de gaz ou de courant électrique à basse température».
28 Les éléments figuratifs du signe consistent en la représentation de ce qui semble être un filtre à cigarettes avec trois lignes semi-rondes de points bleus qui ressortent vers l’extérieur de la partie inférieure, ce qui, compte tenu du libellé «COOL FLOW», renforce la notion de cool qui sort du côté du filtre où il joint la cigarette.
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29 Quoi qu’il en soit, comme expliqué ci-dessous, la demanderesse en nullité, qui est la partie à laquelle incombe la charge de la preuve en l’espèce, n’a pas démontré, et n’est d’ailleurs pas claire, comment un tel signe pourrait être considéré comme décrivant une caractéristique pertinente des produits en cause. La demanderesse en nullité a fait valoir en première instance que, étant donné que «FLOW» est descriptif des produits, le simple ajout de «COOL» ne suffit pas à rendre le signe non descriptif, mais que le public pertinent supposera simplement que les produits en cause intègrent simplement une technologie (qui n’a pas encore été inventée). Ce raisonnement est erroné à plusieurs niveaux, comme exposé ci-dessous.
30 La chambre de recours observe d’emblée que la demanderesse en nullité a produit de nombreux documents (voir paragraphe 4 ci-dessus) sans identifier l’usage ou la perception des mots «COOL FLOW» dans un sens spécifique par rapport aux produits, censés démontrer le caractère descriptif de ce libellé pour les produits en cause.
31 Dans la mesure où la chambre de recours a pu trouver les mots «flow» ou «flow of air» dans ces documents, les éléments de preuve démontrent uniquement que ces mots sont utilisés dans l’industrie du tabac:
(1) en ce qui concerne la consommation d’air et de fumée pour fumeurs lors des cigarettes de fumée et d’autres articles à fumer, par exemple: «Les articles de fumage peuvent être munis d’un filtre pour le débit gazeux tiré par le fumeur»; «Une association faible a été constatée entre le diamètre de particules et le débit de tabac» (pièces jointes 2.B et 2.I): et
(2) en ce qui concerne le débit d’air à travers le filtre, le papier à cigarettes ou le tuyau, par exemple «Il est notoire que la relation entre le débit d’air et la pression est linéaire […]»; «Le calcul des flux de dilution à partir du papier filtrante et du papier à cigarettes nécessite une connaissance de la relation entre le débit d’air et les différents types de papier utilisés dans la construction de cigarettes»; «[…] un dispositif de contrôle de la combustion des cigarettes en limitant le flux d’air à la cigarette brûlante»; «Dispositif permettant de minimiser la fumée latérale des cigarettes et de réduire le taux de combustion gratuit d’une cigarette brûlante»; «Le flux d’air visceux et inerte à travers des papiers perforés»; «Ce «mécanisme de filtration des flux croisés» accroît l’efficacité du filtre, bien qu’il soit extrêmement élevé en matière de conservation du goudron et de la nicotine»; «Le filtre comprend
[…] un segment de flux canalisé comprenant un canal de flux qui définit une partie substantielle d’une résistance prédéterminée au tirage de l’article à fumer»; «La perméabilité
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est définie comme la mesure du volume d’air qui traverse une zone déterminée du papier à cigarettes dans une unité de temps donnée»; «L’influence de la distribution en pore du papier de cigarettes sur sa diffusion constante et perméable» (annexes 2.A, 2.C, 2.D, 2.H, 2.J-2.M, 2.N, 2.O).
32 Toutefois, tous ces documents servent simplement à confirmer que le fumeur tire de l’air au moyen d’une cigarette à lit (ou d’une cigarette électronique), normalement au moyen d’un filtre, qui provoque la fumée (ou la vapeur dans le cas des cigarettes électroniques) dans la bouche du fumeur afin de recevoir la nicotine ou d’autres contenus de la fumée ou de la vapeur, et que la perméabilité du papier à cigarettes peut également entraîner le flux de fumée/vapeur vers le fumeur, ainsi que la facilité de «tirage». Aucun d’entre eux ne démontre l’usage de la mention «COOL FLOW» pour décrire des caractéristiques spécifiques des produits en cause. En particulier, aucun élément de preuve ne vient étayer l’affirmation selon laquelle «COOL FLOW» concerne un processus connu des produits contestés: au lieu de cela, la demanderesse en nullité s’est contentée d’affirmer en première instance que «le fait que la marque demandée [sic] décrit une caractéristique qui n’existe peut-être pas, en l’état actuel de la technique, n’empêche pas qu’elle soit perçue comme descriptive par le public pertinent». À cetégard, la chambre de recours souligne qu’en ce qui concerne les produits en cause, la seule référence au mot «cool» dans les éléments de preuve, également cités par la demanderesse en nullité, figure à l’annexe 2.O (voir paragraphe 4 ci-dessus), mais que, dans un contexte, il n’existe aucun lien avec le prétendu caractère descriptif de la marque contestée.

33 Les seules autres références au mot «cool» dans les éléments de preuve figurent dans les pièces jointes 4, mais en ce qui concerne des produits complètement différents, à savoir des masques pour le visage et dans les décisions de l’Office citées dans la pièce jointe 9 concernant également des produits complètement différents (voir point 50 ci-dessous).

34 La demanderesse en nullité fait valoir que le mot «FLOW» est descriptif des produits contestés, étant donné qu’il est utilisé dans l’industrie du tabac en tant que descripteur, et que le simple ajout du mot «COOL» n’entraîne pas une combinaison distinctive de termes étant donné que la signification de «COOL» est également claire (c’est-à-dire une faible température). Ce point est totalement hors de propos, étant donné que, comme expliqué ci-dessous, «FLOW», seul ou en suivant le mot «COOL», n’a pas été démontré comme indiquant immédiatement et directement une caractéristique pertinente des produits en cause.
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35 Premièrement, en ce qui concerne les briquets pour cigarettesfines contestées; allume-cigares; allumettes; appareils de poche à rouler les cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier, il suffit de noter qu’aucun des éléments de preuve concernant les mots «flow» ou «écoulement d’air» ne fait référence à ces produits, et encore moins suggère qu’une faible température à cet égard est pertinente. Bien entendu, un écoulement d’air est nécessaire pour qu’une flamme brûre, mais cela n’est ni ici ni là. Si l’éclairage d’un briquet ou d’une allumette peut être plus ou moins difficile en fonction du flux d’air, l’existence d’un tel flux n’a aucune incidence sur les caractéristiques de ces produits et ne peut donc servir à les décrire, et il n’a pas été démontré de manière immédiate ni évident de quelle manière ou pourquoi un faible flux de température à cet égard aurait une incidence sur les caractéristiques de ces produits. Les appareils de poche pour rouler des cigarettes ne sont pas non plus présents; des machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes papier requièrent ou produisent un flux d’air, il n’y a pas d’allumage, de vaporisation, ni même d’aspiration pour ces produits, de sorte que «FLOW» ne peut pas non plus être considéré comme décrivant directement ces produits, et encore moins «COOL FLOW».
36 En outre, les éléments figuratifs du signe contesté ne peuvent pas non plus être ignorés. Ils semblent illustrer un filtre à cigarettes avec une représentation diagrammatique à travers des lignes de points bleus indiquant un mouvement latéralement du bas du filtre, où il est joint à la cigarette. Dans la mesure où ces briquets; allume-cigares; allumettes; appareils de poche à rouler les cigarettes; les machines portatives à main pour injecter du tabac dans des tubes en papier ne possèdent pas un tel filtre, il est impossible de soutenir qu’une telle technologie de mouvement de l’air à basse température (dont il n’a pas été démontré qu’elle existe ou qu’elle est nécessaire de quelque manière que ce soit) s’appliquerait à ces produits.
37 Deuxièmement, il n’est pas non plus possible d’affirmer que le mot «FLOW» en tant que tel pour les cigarettes contestées; tabac brut ou manufacturé; tabac à rouler; tabac à pipe; produits du tabac; succédanés du tabac (non à usage médical); cigares; cigarillos; articles pour fumeurs; papier à cigarettes; tubes à cigarettes; filtres pour cigarettes; cigarettesélectroniques; liquides pour cigarettes électroniques; les produits du tabac destinés à être chauffés sont descriptifs. En ce qui concerne ces produits,le fait que l’air transite par un tuyau ou une cigarette dans le cadre du processus de fumage ne transmet aucune information sur la qualité du tuyau ou de la cigarette. Sans autre contexte qui concerne directement une caractéristique pertinente perçue des produits en cause, le mot
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ne décrit rien, pour le public pertinent, concernant les produits eux-mêmes (01/09/2021, R 2264/2020-4 airflow, § 23).

38 Par conséquent, l’argument selon lequel le mot «FLOW» est descriptif pour de tels produits contestés ne résiste pas à l’examen, de sorte que l’argument corollaire (selon lequel «le simple ajout» du mot «COOL» au mot «FLOW» est insuffisant pour conférer au terme composé un caractère distinctif) est également rejeté.
39 Entout état de cause, bien que le public pertinent anglophone comprendra certainement la combinaison des éléments verbaux «COOL FLOW» comme ayant un contenu sémantique, comme indiqué ci-dessus (paragraphe 27), rien dans les nombreux éléments de preuve produits ne suggère qu’un flux de température peu élevé de quelque chose, qu’il s’agisse de l’air, de la fumée, de la vapeur ou du liquide, n’a aucune pertinence pour les produits en cause ou serait immédiatement compris comme décrivant un quelconque aspect pertinent de ceux-ci. Aucun élément de preuve n’a été produit pour démontrer qu’un air, une fumée ou un autre flux de refroidissement serait perçu comme une caractéristique pertinente d’aucun des produits en cause et, dès lors, rien n’indique que la marque contestée pourrait servir à décrire l’une de ses caractéristiques au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Dans ces circonstances, la chambre de recours n’est pas en mesure d’établir un lien ou un rapport suffisamment direct et concret entre la marque contestée et les produits en cause de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion ou démarche mentale, une description des produits en cause ou d’une de leurs caractéristiques.

40 Aucun des nombreux éléments de preuve produits ne démontre qu’il existe une exigence, fonctionnelle ou autre, permettant de conférer aux produits en cause un flux d’air, de fumée, de vapeur ou autre à basse température, et que les produits ne présentent pas non plus une telle caractéristique. La demanderesse en nullité soutient que le fait que la marque demandée «décrit une caractéristique qui n’existe peut-être pas, en l’état actuel de la technologie», ne signifie pas que la marque contestée ne serait pas perçue comme descriptive, mais cette circonstance est une nouvelle fois hors de propos. Pour tomber sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, les éléments verbaux en cause doivent être perçus comme indiquant une caractéristique pertinente. La demanderesse en nullité n’a pas prouvé que les produits contestés incluent ou sont susceptibles d’inclure à l’avenir une sorte de substance qui transite par eux avec une température assez faible ou que ces produits ont pour fonction de produire un flux de froid et de réduire la chaleur. Le fait même
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qu’aucune substance ou fonction de ce type n’ait été démontrée à l’heure actuelle indique qu’il ne s’agit effectivement pas d’une caractéristique intrinsèque à cet égard, à laquelle la chambre de recours souligne que c’est la demanderesse en nullité qui doit prouver explicitement le contraire, ce qu’elle n’a pas fait.
41 Dès lors, rien ne permet d’affirmer que le public pertinent anglophone comprendrait immédiatement le libellé «COOL FLOW» comme décrivant directement une caractéristique pertinente de l’un quelconque des produits en cause.
42 À la lumière de ce qui précède, les éléments verbaux combinés «COOL FLOW» n’informent le consommateur d’aucune particularité pertinente des produits contestés et, en tant que tels, il ne s’agit pas d’un terme descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. En supposant le contraire, par souci d’économie de procédure, la division d’opposition n’a pas procédé à un examen complet de cet aspect essentiel, bien qu’elle ait clairement indiqué que cet argument pouvait faire l’objet d’un débat (et n’a donc pas considéré que la marque contestée avait une signification descriptive comme le suggère la demanderesse en nullité). Elle est parvenue à la conclusion correcte que le signe dans son ensemble ne serait pas perçu comme descriptif ou non distinctif, bien que sur la base de ce qu’elle a conclu à l’ajout d’au moins des éléments figuratifs peu distinctifs dans le signe.

43 Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours confirme que les éléments figuratifs du signe contesté ne seraient pas non plus perçus comme descriptifs des produits en cause, comme indiqué ci-dessus. La représentation d’un filtre à cigarettes avec trois rangées semi-rondes de petits points dans différentes nuances de bleu ne donne aucune indication sur ce qui se passe, comment ni même pourquoi. Les cercles exocentriques de pois semblent montrer quelque chose qui ne passe pas par le filtre à la bouche du fumeur, mais de manière latérale, au moment du filtre et du reste de la cigarette (dont une partie semble être représentée à l’aide d’un ombre bleu en bas). Par conséquent, cela ne semble même pas montrer l’air ou la fumée à basse température qui passent un filtre à cigarettes dans la bouche du fumeur. Rien n’indique non plus comment ce flux pourrait être cool ni pourquoi il serait éloigné de cette partie de la cigarette. L’argument selon lequel une technologie future, mais encore inconnue, pourrait être développée pour fournir un flux de basse température indéterminé provenant du côté de la cigarette, qui, à l’heure actuelle, ne semble pas incorporer, ni même nécessaire, est fantaisiste et peu convaincant. Pour parvenir à la conclusion que le signe indique simplement une caractéristique pertinente des produits en cause, le public
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pertinent doit comprendre pourquoi cet aspect est pertinent et ce qu’il décrit effectivement. En l’espèce, la demanderesse en nullité n’a pas du tout prouvé une telle perception, pour les raisons exposées ci-dessus.
(iii) Conclusion intérimaire
44 En résumé, il n’a pas été démontré à suffisance de droit que la marque contestée était descriptive des produits en cause. La demande en nullité fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE doit être rejetée.

Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
45 Conformément à la jurisprudence, le caractère distinctifau sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que la marque demandée permet d’identifier les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises (-21/10/2004, 64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 33).

46 Étant donné que le signe contesté n’est pas descriptif des produits en cause, il n’est pas, de ce fait, dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Rien ne prouve non plus qu’il sera perçu par le public pertinent comme un simple terme promotionnel ou élogieux. Comme indiqué ci-dessus, tous les documents présentés font référence à la pertinence du flux d’air ou de la fumée dans l’acte de fumage et aucun élément de preuve ne démontre une quelconque utilisation promotionnelle ou laudative du terme «COOL FLOW» à des fins de commercialisation en rapport avec les produits en cause.
47 On ne saurait affirmer que la marque contestée est laudative ou dépourvue de caractère distinctif pour les produits en cause. La demande en nullité fondée sur les motifs visés à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE doitégalement être rejetée.
Décisions antérieures de l’Office
48 Les décisions antérieures rendues par l’Office et citées par la demanderesse en nullité (voir pièces 5 à 9 mentionnées au paragraphe 4 ci-dessus) ne justifient pas un résultat différent. En ce qui concerne les trois décisions rendues par la division d’annulation, toutes en novembre et décembre 2020, en fait sur une période de trois semaines et toutes par le même examinateur (annexes 6 à 8), la Chambre constate que les marques annulées ne sont pas comparables à celle en cause en l’espèce, les éléments verbaux étant «IT flux» ou «FLOW
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FILTER». Dans la mesure où la décision dans l’affaire no 43 643 C («flux informatiques») repose sur le raisonnement selon lequel le verbe «flow» était descriptif en ce qui concerne les produits du tabac et les articles connexes tels que les briquets parce qu’elle indique qu’ «ils circulent», qui est «une action nécessaire pour la consommation de produits du tabac ou le fonctionnement d’articles pour fumeurs», une telle logique est manifestement erronée pour les raisons exposées ci-dessus. Ces produits ne circulent pas du tout.

49 La décision de la chambre de recours invoquée dans l’affaire R 1736/2018-1 (annexe 5) a simplement confirmé la décision de refus partielle de la division d’examen à cet égard, qui avait en fait conclu que le signe en cause n’était pas descriptif pour certains des produits demandés, à savoir letabac, brut ou manufacturé; cigarillos; briquets; allumettes; papier à cigarettes, tubes à cigarettes, appareils de poche pour rouler des cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électroniques; les produits du tabac destinés à être chauffés, ce signe n’étant en tout état de cause pas comparable à celui en cause en l’espèce. En outre, cette décision antérieure de la chambre concernait le signe figuratif composé des éléments «FLOW + TRILPE CORE FILTER» dans leur intégralité et non du seul mot «FLOW».

50 Les décisions antérieures concernant le caractère descriptif de l’expression «COOL FLOW» (pièce jointe 9) concernaient des produits totalement différents de ceux en cause en l’espèce et pour lesquels, en revanche, le public pertinent percevrait immédiatement une caractéristique pertinente: c’est-à-dire pour les respirateurs autres que pour la respiration artificielle; ventilateurs et valves d’air pour respirateurs autres que pour la respiration artificielle compris dans la classe 9, étant donné que les produits comprennent des caractéristiques permettant de démanteler l’air chaud de façon à empêcher une accumulation de chaleur et donc à permettre à l’utilisateur de maintenir la respiration dans un flux d’air de refroidissement confortable (27/09/2017, R 1517/2017-2, COOL FLOW); et pour les systèmes de refroidissement pour le refroidissement de dispositifs électroniques et pour ordinateurs, dissipateurs de chaleur, ventilateurs de refroidissement, prenums et conduites d’air, tous destinés à être utilisés dans de tels systèmes compris dans la classe 9, étant donné que ces produits ont pour fonction d’éviter un flux de refroidissement et de réduire la chaleur (décision de la division d’examen du 10/08/2005). Aucun argument ou preuve n’a été avancé selon lequel de tels produits sont d’une quelconque manière analogues à ceux en cause en l’espèce, qui ne partagent pas du tout ces caractéristiques pertinentes.
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51 En tout état de cause, le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome et la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur la base du RMUE, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure à celles-ci (27/06/2018, T-362/17, FEEL FREE, EU:T:2018:390, § 49; 24/03/2021, T-168/20, CREATHERM/Ceretherm, EU:T:2021:160, § 84), dont le principe s’applique d’autant plus aux décisions d’instances inférieures de l’Office (29/09/2016, T-337/15, RESCUE, EU:T:2016:578, § 43; 09/11/2016, T-290/15, SMARTER TRAVEL (fig.), EU:T:2016:651, § 73).

Conclusion
52 La demande en nullité fondée sur les motifs visés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, point b) et c), du RMUE doit être rejetée dans son intégralité. Le recours est rejeté.
Frais
53 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours.
54 Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la titulaire de la marque de l’Union européenne, de 550 EUR.
55 En ce qui concerne la procédure de nullité, la division d’annulation a condamné la demanderesse en nullité à supporter les frais de représentation de la titulaire de la MUE, fixés à 450 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 000 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:

1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse en nullité à payer 550 EUR pour les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours. Le montant total à rembourser par la demanderesse en nullité à la titulaire de la marque de l’Union européenne dans les procédures de recours et de nullité s’élève à 1 000 EUR.
Signature Signature Signature
N. Korjus L. Marijnissen A. Kralik
Greffier:

Signature
P.O. E. Apaolaza Alm
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