LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 22 février 2023
Dans l’affaire R 814/2022-5
LABORATORIOS ERN, S.A. C. Perú 228
08020 Barcelone Opposante/requérante Espagne représentée par PONTI indirects PARTNERS, S.L.P, Edifici PRISMA Av. Diagonal núm. 611-613 Planta 2, 08028 Barcelona (Espagne) contre
KERN indirects Sohn GmbH Ziegelei 1
72336 Balingen Demanderesse/défenderesse Allemagne représentée par WEICKMANN mentale WEICKMANN Patent- und Rechtsanwälte PartmbB, Richard-Strauss-Str. 80, 81679 München (Allemagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 123 139 (demande de marque de l’Union européenne no 18 195 096)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (Président), A. Pohlmann (Rapporteur) et R. Ocquet (Membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 12 février 2020, Kern èche Sohn GmbH (ci-après la
«demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative
pour des produits et services compris dans les classes 9, 10 et 42, en particulier les produits suivants (ci-après les «produits contestés»):
Classe 10: Appareilset instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires; analyseurs à usage médical, appareils et instruments médicaux.
2 La demande a été publiée le 6 mars 2020.
3 Le 4 juin 2020, LABORATORIOS ERN, S.A. (ci-après l’ «opposante») a formé opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour une partie des produits, à savoir les produits contestés énumérés ci-dessus au paragraphe 1.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b),du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur la MUE antérieure no 3 506 235 «ERN», demandée le 24 novembre 2003, enregistrée le 16 février 2005 pour des produits compris dans les classes 3 et 5 et actuellement en vigueur jusqu’au 24 novembre 2023; l’opposition n’est fondée que sur une partie de ces produits.
6 Le 28 janvier 2021, la demanderesse a déposé une demande de preuve de l’usage de la marque antérieure conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE.
7 Le 9 juin 2021, dans le délai imparti, comme l’opposante l’avait demandé, les documents suivants ont été produits afin d’établir l’usage sérieux de la marque pour les produits invoqués dans l’opposition:
Pièces jointes no 1-6: factures relatives aux années 2015 à 2020, concernant des produits commercialisés sous la marque ombrelle «ERN»;
Pièce jointe no 7: matériel promotionnel relatif aux produits vendus sous la marque ombrelle «ERN», non traduit dans la langue de procédure; d’après les observations déposées avec les éléments de preuve, les produits en cause sont les suivants: Paracétamol «APIRETAL», un produit analgésique pour nourrissons et antipyrétique; Ibuprofène «APIROFENO», une préparation anti-inflammatoires et antipyrétiques pour enfants; Métamizole de sodium «METALGIAL», un produit analgésique et antipyrétique; La fosfomycine de calcium «FOSFOCINA», un antibiotique bucco-tique pour les infections urinaires; FOSFOCINA INTRAVENOSA [fosfomycine] disodium, dissolvant pour solutions intraveineuses injectables; La phénométhylpénicilline de potassium «PENILEVEL», un antibiotique oral; Acide hyaluronique «RYM
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cicatrizante», crème pour la guérison des plaies; Acide hyaluronique et sulfadiazine argent, crème pour brûlures et sores;
Pièce jointe no 8: des photographies d’emballages de produits vendus sous la marque ombrelle «ERN», non traduits dans la langue de procédure; d’après les observations déposées avec les éléments de preuve, les produits en cause sont les suivants: Acides aminés et vitamines «ASTENOLIT»; «FOSFOCINA»; Pâtes dentifrices «LEMA»; «LEMA ERN C», perborate de sodium monohydraté et acide ascorbique, antiseptique oropharyngeal; Analgésiques
«paractamol» et «CODEINA»; «RESORBORINA» une solution visant à éviter les infections bucharyngales; Clocinizine et phétypropanolamine
«SENIORAL» pour soulager la congestion nasale; «VITULIA», une solution physiologique pour le lavage de pites nasales et en tant que lavage oculaire;
Pièce jointe no 9: dépliants relatifs à des produits vendus sous la marque ombrelle «ERN», à savoir «APIRETAL» et «BIOPLAK» acide acétylique salicylique, préparation antiaggregate platelet.
8 Par décision du 18 mars 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité. Elle a notamment motivé sa décision commesuit:
Pour des raisons d’économie de procédure, les éléments de preuve produits afin d’établir l’usage sérieux de la marque antérieure ne sont pas appréciés. L’examen de l’opposition se poursuit comme si l’usage sérieux avait été établi pour l’ensemble des produits antérieurs invoqués, étant donné que c’est le cas le mieux de l’opposante.
Les appareils et instruments dentaires contestés sont considérés comme similaires à un degré élevé aux matières pour plomber les dents de la marque antérieure.
Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux et vétérinaires contestés; les analyseurs à usage médical, les appareils et instruments médicaux sont considérés comme similaires à un faible degré aux produits pharmaceutiques antérieurs.
Les produits comparés s’adressent au grand public et aux professionnels de la médecine. Leur niveau d’attention est relativement élevé.
Sur le plan visuel, les signes à comparer ne sont similaires qu’à un faible degré.
Sur le plan phonétique, leur degré de similitude est inférieur à la moyenne.
Étant donné qu’aucun des deux signes n’a de signification pour le public pertinent, il n’est pas possible de procéder à une comparaison conceptuelle.
Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est normal.
Étant donné que les signes sont courts, les débuts différents des signes ont une incidence sur leur comparaison.
Dans l’ensemble, un risque de confusion peut être exclu.
9 Le 12 mai 2022, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 18 juillet 2022.
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10 Dans son mémoire en réponse reçu le 27 septembre 2022, la demanderesse a demandé le rejet du recours.
11 Le 6 octobre 2022, la chambre de recours a invité l’opposante à formuler des observations sur la question de la preuve de l’usage, qui avait été explicitement soulevée par la demanderesse dans sa réponse au mémoire exposant les motifs du recours.
12 Le 11 novembre 2022, l’opposante a présenté ses observations.
Moyens et arguments des parties
13 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Il y a un accord sur la comparaison des produits telle qu’effectuée dans la décision attaquée.
La marque antérieure n’est pas un acronyme ou une abréviation. Il sera donc prononcé d’une manière extrêmement similaire au terme «KERN» du signe contesté.
La consonne «K» placée au début du signe contesté n’est pas suffisante pour neutraliser les similitudes entre les signes.
La marque antérieure est entièrement reproduite et contenue dans la demande contestée.
Il est fait référence aux décisions d’opposition suivantes: 31/05/2022, b 3 144 756, où un risque de confusion a été constaté entre «Vado» et «ADO», étant donné que les signes ont été jugés similaires à un degré moyen sur les plans visuel et phonétique; et 28/02/2022, B 3 096 110, dans laquelle «FAG» et «SFAG» ont été jugés similaires à un degré moyen sur les plans visuel et phonétique.
14 Les arguments présentés en réponse peuvent être résumés comme suit:
L’opposante n’a pas produit la preuve demandée de l’usage sérieux de la marque antérieure.
Étant donné que le droit antérieur n’est composé que de trois lettres, l’étendue de sa protection est limitée.
Les produits comparés sont enregistrés dans des classes différentes.
Le terme «Kern» signifie «core, kernel, noyau» en allemand. Par conséquent, les signes sont différents sur le plan conceptuel pour les consommateurs germanophones, étant donné que la marque antérieure n’évoque aucun de ces concepts.
En outre, «Kern» pourrait être perçu comme un nom de famille allemand.
Étant donné que la marque antérieure est dépourvue de signification et ne contient que trois lettres, elle pourrait être perçue et prononcée comme une abréviation, à savoir «E-R-N» au lieu de «ERN».
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15 Les observations de l’opposante sur la communication de la chambre de recours du 6 octobre 2022 peuvent être résumées comme suit:
En effet, la décision attaquée ne s’est pas prononcée sur la question de l’usage sérieux.
L’usage sérieux pour les produits invoqués dans la classe 5 pour la période comprise entre le 12 février 2015 et le 12 février 2020 a effectivement été prouvé devant la division d’opposition.
Motifs
16 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
17 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
18 Il n’est toutefois pas fondé.
Preuve de l’usage
19 Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, sur requête du demandeur, le titulaire de la marque antérieure apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire sur lequel elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, pour autant qu’à cette date la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins.
20 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications de preuve de l’usage établissent le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et qui ont été indiqués dans l’opposition.
21 La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union est que le registre de l’Office ne saurait être considéré comme un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, et conformément au considérant 24 du RMUE, ce registre doit refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique (02/02/2016-, 171/13,
MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 67 et jurisprudence citée).
22 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, 609/11-P, Centrotherm, EU:C:2013:1449, § 72, 74; 29/11/2018, 340/17-P, ALCOLOCK, EU:C:2018:965, § 90; 02/02/2016, 171/13-,
MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 49).
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23 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; l’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. En outre, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (02/02/2016-, 171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 69 et jurisprudence citée; 11/03/2003,-40/01, Minimax,
EU:C:2003:145, § 36-37).
24 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré sur la base de probabilités ou de présomptions, mais doit reposer sur des circonstances concrètes et objectives qui prouvent un usage sérieux et suffisant de la marque sur le marché pertinent
(12/12/2002-, 39/01, HIWATT/HIWATT, EU:T:2002:316, § 47; 06/10/2004,
T-356/02, Vitakraft/krafft (fig.), EU:T:2004:292, § 28; 16/05/2013, T-530/10,
Wolfgang Amadeus Mozart PREMIUM/W. Amadeus Mozart et al., EU:T:2013:250, § 31; 02/02/2016, 171/13-, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54,
§ 75).
25 La marque de l’Union européenne antérieure a été enregistrée le 16 février 2005, soit plus de cinq ans avant la date de dépôt de la marque de l’Union européenne contestée, à savoir le 12 février 2020. La période pour laquelle l’usage sérieux de la marque contestée devait être établi était donc comprise entre le 12 février 2015 et le 11 février 2020 inclus.
26 L’usage sérieux devait être établi pour les produits suivants compris dans la classe 5, sur lesquels l’opposition est fondée: produits pharmaceutiques et vétérinaires; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; bains de bouche (à usage médical); matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants à usage médical, produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides.
27 D’emblée, il ressort clairement des pièces 7 à 9 qu’aucune des préparations qu’elles contiennent n’est destinée à un usage vétérinaire. De même, les éléments de preuve ne concernent manifestement pas les aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides. Par conséquent, il est clair qu’aucune preuve de l’usage n’a été produite pour ces produits et ceux-ci ne seront pas pris en considération lors de la comparaison des produits.
28 En ce qui concerne les autres produits antérieurs, à savoir les produits pharmaceutiques; substances diététiques à usage médical; bains de bouche (à usage médical); les désinfectants à usage médical s’appliquent:
Durée et lieu des éléments de preuve
29 Les factures (pièces 1 à 6) couvrent la période comprise entre le 30 mars 2015 et le
14 février 2020 et relèvent donc de la période pertinente. Ils s’adressent tous à plusieurs clients en Espagne.
30 Les pièces 7 à 9 ne sont pas datées.
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Importance et nature de l’usage
31 Le seul produit concret tel que documenté dans les annexes 7 à 9 qui pourrait éventuellement être considéré comme une substance diététique à usage médical est
«ASTENOLIT», un«complementoalimenticio» selon la photographie de l’emballage.
32 Ce produit est régulièrement présenté tout au long de la période de cinq ans sur différentes factures, telles que la facture no 90182 296 du 8 mai 2015 qui inclut 108
«ampollas» de ASTENOLIT pour un prix total de 626,40 EUR (hors taxe), la facture no 90 222 880 du 5 avril 2016 comprenant 600 «ampollas» pour un prix total de 3 870 EUR (hors taxe), la facture no 90 288 033 du 12 juillet 2017 sur laquelle figurent 108 «ampollas» et 100«viales» de ASTENOLIT pour un prix total de 1 445,20 EUR de 90 384 327 EUR ou 4 800 EUR.
33 La photographie de l’emballage du produit, sur laquelle figure le droit antérieur au bas de la boîte, ainsi que les factures sous la tête de papier «LABORATORIOS ERN S.A.», avec l’élément «ERN» dans une police de caractères spéciale et considérablement plus grandes que les autres éléments, montrent un lien suffisant entre le produit et la marque antérieure. Dans un souci d’économie de procédure, et sans procéder à une appréciation approfondie de l’importance et de la nature de l’usage, en particulier la question de savoir si une sous-catégorie pourrait être définie dans le terme général en cause, la preuve de l’usage sérieux est acceptée pour les substances diététiques à usage médical.
34 Le seul produit concret documenté dans les annexes 7 à 9 qui pourrait éventuellement être considéré comme un bain de bouche (à usage médical) est «RESORBORINA». À partir de l’emballage, il semble être un«solucion»1, c’est-à- dire un liquide à utiliser afin d’éviter les infections buccopharyngeales (infections relatives à la bouche et aux passages nasaux https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/buccolingual et https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/pharynx – telles que récupérées par le rapporteur le 2 février 2023).
35 Ce produit figure régulièrement sur les factures au cours de la période de cinq ans, telles que la facture no 90 222 880 du 5 avril 2016 indiquant 160 articles pour un prix total de 702,40 EUR (hors taxe), la facture no 90 349 359 du 28 août 2018, comportant 12 articles pour un prix total de 54,40 EUR, la facture no 90 393 923 du 13 mai 2019 comprenant 1 200 articles pour un prix total de 5 844 EUR ou la facture no 90 429 033 du 11 décembre 2019 mentionnant 600 articles pour un montant total de 2 922 EUR.
36 En application des mêmes considérations que celles exposées au point 33 ci-dessus, la preuve de l’usage sérieux est acceptée pour les bains de bouche (à usage médical).
37 Le seul produit concret tel que documenté dans les annexes 7 à 9, qui pourrait éventuellement être considéré comme un désinfectant à usage médical, est «LEMA ERN C», un antiseptique, donc une substance qui masque des germes et des bactéries nuisibles(
¹ Par souci d’exhaustivité, il convient de mentionner que l’équivalent espagnol de «bain de bouche» est
«colutorio» ou «enjuague bucal» et non pas «solucion».
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https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/antiseptic – trouvée par le rapporteur le 2 février 2023).
38 Ce produit figure régulièrement sur les factures tout au long de la période de cinq ans, telles que la facture no 90 194 914 du 10 septembre 2015 mentionnant 20 articles pour un prix total de 76,20 EUR, la facture no 90 239 769 du 29 août 2016, comportant 120 articles pour un prix total de 469,20 EUR, la facture no 90 314 176 du 23 janvier 2018 comprenant 120 articles pour un prix total de 488,40 EUR ou la facture no 90 384 327 du 18 mars 2019 mentionnant 120 articles pour un prix total de 507,60 EUR.
39 En application des mêmes considérations que celles exposées au point 33 ci-dessus, la preuve de l’usage sérieux est acceptée pour les désinfectants à usage médical.
40 En outre, les produits représentés dans les annexes 7 à 9 sont tous des produits pharmaceutiques. Les factures présentées suggèrent, en principe, une importance suffisante de l’usage pour cette catégorie générale de produits. Par souci d’économie de procédure, la chambre de recours suppose que la preuve de l’usage a été apportée pour la catégorie générale des produits pharmaceutiques. Il s’agit du scénario le plus favorable à l’opposante.
41 Par conséquent, lors de la comparaison des produits, seuls les produits antérieurs suivants seront pris en considération: préparationspharmaceutiques; substances diététiques à usage médical; bains de bouche (à usage médical); désinfectants à usage médical.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
42 L’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dispose que, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
43 Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (09/07/2003-, 162/01, Giorgio Beverly Hills/GIORGI et al., EU:T:2003:199, § 30, 33).
44 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (-22/01/2009, 316/07, easyHotel/EASYHOTEL, EU:T:2009:14, § 42 et jurisprudence citée).
Public pertinent et niveau d’attention
45 La perception des marques qu’a le public pertinent des produits et services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. Il
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convient de prendre en considération le consommateur moyen des produits et services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Le niveau d’attention du consommateur est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits et services en cause (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 26).
46 Les produits demandés compris dans la classe 10 sont, en principe, des appareils et instruments médicaux. Ils s’adressent uniquement aux professionnels de la médecine dont le niveau d’attention est élevé (-26/01/2017, 119/16, RHYTHMVIEW, EU:T:2017:38, § 21).
47 Les produits antérieurs compris dans la classe 5 sont, en principe, des produits et préparations pharmaceutiques. Ils s’adressent aux professionnels de la médecine, y compris les médecins et les pharmaciens, d’une part, et aux patients en tant que consommateurs finaux, d’autre part. Tous ces consommateurs font preuve d’un niveau d’attention élevé et-supérieur à la-moyenne (21/10/2008-, 95/07, Prazol, EU:T:2008:455, §-27; 15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 21-27;
14/07/2011, T-222/10, Zufal, EU:T:2011:383, § 19-20; 24/09/2014, 493/12-, Gepral, EU:T:2014:807, § 18).
Comparaison des produits
48 Pour apprécier la similitude entre les produits, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [11/07/2007, T-443/05,
PiraÑAM diseño original Juan Bolaños (fig.)/PIRANHA, EU:T:2007:219, § 37], l’origine habituelle et le public pertinent des produits.
49 La question déterminante est de savoir si le public pertinent percevrait les produits pertinents comme ayant une origine commerciale commune [04/11/2003,-85/02,
CASTILLO/El Castillo (fig.), EU:T:2003:288, § 38].
50 Les produits comparés sont les suivants:
Marque antérieure Demande contestée
Classe 5: Préparations Classe 10: Appareilset instruments pharmaceutiques; substances chirurgicaux, médicaux, dentaires et diététiques à usage médical; bains de vétérinaires; analyseurs à usage bouche (à usage médical); médical, appareils et instruments désinfectants à usage médical. médicaux.
51 L’article 33, paragraphe 7, du RMUE dispose que des produits et services ne sont pas considérés comme différents au motif qu’ils apparaissent dans des classes différentes de la classification de Nice.
52 Le droit antérieur a été utilisé, en principe, pour des produits pharmaceutiques, à l’exception de ceux à usage vétérinaire et à usage vétérinaire (paragraphe 27).
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53 En ce qui concerne les appareils et instruments vétérinaires contestés, ceux-ci sont différents des produits de la marque antérieure, étant donné qu’ils ne coïncident par aucun des facteurs pertinents énumérés au paragraphe 48. Les produits antérieurs sont exclusivement destinés à un usage humain, tandis que les produits contestés sont exclusivement destinés à un usage animal.
54 En ce qui concerne les appareils et instruments dentaires contestés, il existe un faible degré de similitude avec les produits antérieurs pour les bains de bouche (à usage médical). Leur nature et leur destination sont totalement différentes, à savoir les appareils et instruments pour nettoyer ou fixer les dents, d’une part, et les liquides pour rafraîchir ou nettoyer les mouths, d’autre part. En outre, les produits contestés s’adressent exclusivement aux dentistes et aux autres professionnels de la médecine dans le domaine dentaire, contrairement aux produits antérieurs, qui s’adressent principalement au consommateur final qui est censé utiliser ces solutions. Toutefois, les produits sont complémentaires dans une certaine mesure, étant donné que les bains de bouche peuvent être utilisés lors d’une visite du dentiste, par exemple pour nettoyer ou rafraîchir la bouche avant et après le traitement.
55 En ce qui concerne les appareils et instruments chirurgicaux et médicaux, ils sont similaires à un faible degré aux produits pharmaceutiques antérieurs (10/11/2021,
239/20,-RUXXIMLA/RUXIMERA et al., EU:T:2021:771, § 29, lu conjointement avec la décision d’opposition no 26/06/2019, B 3 054 988; 03/05/2018, 429/17-, LABORATOIRES MAJORELLE/MAJORELLE et al., EU:T:2018:250, § 71;
05/10/2017, T-36/17, COLINEB/Colina (fig.), EU:T:2017:690, § 74; 10/09/14,
T-218/12, Delta, EU:T:2014:760, § 71). Ils diffèrent par leur nature, à savoir les appareils et instruments contre pilules, poudres, crèmes ou solutions (injectables), et par leur utilisation, à savoir strictement sur le corps, sans être absorbés ou incorporés dans le corps vs pour être ingérés ou absorbés par la peau
(10/09/14,-218/12, Delta, EU:T:2014:760, § 58).
56 Leur public cible et leurs canaux de distribution se chevauchent. Toutefois, ce chevauchement n’est pertinent que pour une partie du public pertinent, à savoir les professionnels de la santé. En général, le consommateur final n’achète ni n’utilise les appareils et instruments chirurgicaux et médicaux contestés et sont ceux qui ne sont pas disponibles librement dans les pharmacies ou les centres de soins.
57 Toutefois, il peut exister une certaine complémentarité, à savoir que les produits antérieurs sont nécessaires pour permettre ou faciliter l’utilisation des produits contestés, ou qu’ils sont utilisés dans le cadre de la récupération après une intervention médicale.
58 Enfin, en ce qui concerne les analyseurs à usage médical, les appareils et instruments médicaux contestés, ils sont également jugés similaires à un faible degré aux produits antérieurs. Il s’agit d’équipements de diagnostic, d’examen et de surveillance et les considérations qui précèdent (points 55 à 57) s’appliquent. Cette spécification générale demandée inclut, en théorie, des analyseurs tels que des appareils pour l’identification de maladies parodontales, des appareils pour l’analyse des fréquences des ondes cérébrales ainsi que des appareils pour tests sanguins ou des compteurs de glucose. En fonction du type d’analyse, le patient pourrait être amené à ingérer des produits pharmaceutiques spécifiques pour se préparer à l’analyse. Elle peut reposer sur une certaine complémentarité.
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59 Dans l’ensemble, tous les produits contestés ont été jugés seulement faiblement similaires aux produits antérieurs, à l’exception des appareils et instruments vétérinaires qui sont différents.
Comparaison des marques
60 Les marques en conflit doivent être comparées sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. Cette comparaison doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (06/10/2005,-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, § 28;
22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25).
61 En outre, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects visuel, phonétique ou conceptuel (02/12/2009,-434/07, Solvo,
EU:T:2009:480, § 31; 13/09/2010, 149/08-, Sorvir, EU:T:2010:398, § 29;
14/04/2011, T-466/08, Acno focus, EU:T:2011:182, § 52).
62 Les signes à comparer sont les suivants:
ERN
Marque antérieure Signe contesté
63 La marque antérieure étant une marque de l’Union européenne, le public pertinent aux fins de l’appréciation de la similitude entre les marques se compose, en principe, de consommateurs de tous les États membres. Toutefois, en raison du caractère unitaire de la marque de l’Union européenne conformément à l’article 1, paragraphe 2, du RMUE, si un motif relatif de refus de la demande, tel que le risque de confusion avec un droit antérieur conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, ne s’applique que dans un seul État membre, la demande en tant que telle sera-refusée [13/07/2005, 40/03, Julián Murúa Entrena (fig.)/MURUA, EU:T:2005:285, § 85; 13/12/2011, T-61/09, Schinken King, EU:T:2011:733, § 32;
03/06/2015, 544/12-, PENSA PHARMA, EU:T:2015:355, § 42).
64 La marque antérieure est un signe verbal composé de la suite de lettres «ERN». En tant que marque verbale, le terme en tant que tel est protégé. Par conséquent, l’utilisation de minuscules ou de majuscules ou d’une police de caractères spécifique n’est, en principe, pas prise en compte lors de la détermination de l’étendue de la protection d’une marque verbale [-20/04/2005, 211/03, NABER/faber (fig.), EU:T:2005:135, § 33; 22/05/2008, T-254/06, RadioCom,
EU:T:2008:165, § 43; 25/06/2013, T-505/11, dialdi, EU:T:2013:332, § 65).
65 Le signe contesté est une marque figurative comportant la séquence de lettres
«KERN» en lettres majuscules. Ils sont représentés dans une police de caractères bleu foncé, gras et italique et il semble y avoir une ombris clair horizontalement sur la partie centrale des trois premières lettres «KER». Le terme est souligné par un trait bleu foncé épais, qui est interrompu au milieu, de sorte que le groupe de lettres
«KE» et «RN» sont respectivement soulignés ensemble.
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66 Lorsqu’il est confronté à de telles marques courtes, le public pertinent est en principe susceptible de percevoir plus clairement ce qui les différencie
(09/07/2015,-89/11, NANU/NAMMU, EU:T:2015:479, § 56; 23/10/2015,
T-597/13, dadida (fig.)/CALIDA, EU:T:2015:804, § 26; 03/12/2014, T-272/13, M indirects Co., EU:T:2014:1020, § 47; 04/05/2018, T-241/16, EW (fig.)/WE,
EU:T:2018:255, § 54; 10/11/2021, T-73/21, P.I.C. Co. (marque fig.)/P! K (fig.), EU:T:2021:777, § 63). Plus un signe est court, plus le public est en mesure de percevoir facilement ses différents éléments [10/11/2021,-73/21, P.I.C. Co.
(fig.)/P! K (fig.), EU:T:2021:777, § 61]. Toutefois, il convient de déterminer dans chaque cas si ces différences produisent des impressions d’ensemble différentes des signes [10/11/2021, 73/21-, P.I.C. Co. (fig.)/P! K (fig.), EU:T:2021:777, § 63].
67 Les marques étant des signes courts, les différences au niveau de leur début sont clairement remarquées par le consommateur pertinent (23/05/2007,-342/05, Cor,
EU:T:2007:152, § 39, 42, 54; 28/11/2017, T-909/16, NRIM Life Sciences/RYM,
EU:T:2017:843, § 37; voir également la jurisprudence des chambres de recours:
27/01/2015, R 74/2014-4, CWC/IWC; 08/02/2013, R 81/2012-4, PWC/IWC; 25/10/2012, R 2375/2011-4, RTF/ETF; 06/05/2010, R 406/2009-2, IWC/AWC;
14/09/2006, R 1220/2005-2, GCC/KCC; 16/06/2005, R 1031/2004-1, DSP/HSP;
10/09/2003, R 158/2001-4, YSL/GSL).
68 C’est dans ce contexte que les signes doivent être comparés.
69 Sur le plan visuel, les signes coïncident par la séquence de lettres «-ERN». Si celui- ci représente l’intégralité de la marque antérieure, il s’agit des trois dernières lettres de l’élément verbal de la demande contestée. Le fait que la marque contestée contienne une lettre supplémentaire est importante dans de tels signes courts. Étant donné que la marque antérieure ne comporte que trois lettres, une lettre supplémentaire équivaut à un tiers de l’ensemble de la marque antérieure. L’impact de cet ajout est clairement perceptible lors de la comparaison des signes.
70 En outre, les premières lettres respectives «E» et «K» sont différentes sur le plan visuel. La lettre «E» présente une configuration globalement assez carrée, tandis que la lettre «K» est dominée par des lignes diagonales. Par conséquent, les parties initiales des signes sont également totalement différentes.
71 Dans l’ensemble, les signes sont donc visuellement similaires à un degré tout au plus moyen.
72 Sur le plan phonétique, la marque antérieure pourrait être prononcée comme un terme monosyllabique. Il pourrait également être prononcé comme trois lettres individuelles, à savoir «E-R-N», comme le prétend la demanderesse. Il est exact que les acronymes ou abréviations sont souvent composés de trois lettres.
73 Les signes contestés sont prononcés comme un terme monosyllabique: /KERN/par les consommateurs germanophones, étant donné qu’ils connaissent ce terme (voir point 77 ci-dessous).
74 En ce qui concerne le reste du public de l’Union européenne, une prononciation monosyllabique est également probable. Dans le même temps, il ne peut être exclu que certains consommateurs puissent percevoir l’élément «KERN» comme un acronyme ou une abréviation en raison de sa brièveté et le prononceraient comme quatre lettres individuelles: «K-E-R-N».
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75 Les parties initiales des signes sont différentes. Alors que la marque antérieure commence par la voyelle «E», le signe contesté fait de la consonne «K» sa première lettre. La prononciation de la consonne supplémentaire «K» au début du signe contesté sera remarquée par le public.
76 En résumé, pour la partie du public qui prononce l’un des signes comme des lettres individuelles et l’autre comme un seul terme, les signes sont différents sur le plan phonétique. Pour les consommateurs qui prononcent les deux signes en lettres individuelles, le degré de similitude est moyen, tandis que la similitude phonétique est supérieure à la moyenne pour les consommateurs qui prononcent les deux signes comme des termes monosyllabiques. Toutefois, même dans cette dernière alternative, la prononciation de la consonne «K» au début de la marque demandée ne passera pas inaperçue aux yeux du public.
77 Sur le plan conceptuel, il existe une différence entre les signes pour le public germanophone. Le signe contesté signifie effectivement «noyau, noyau, noyau», comme l’affirme la demanderesse. De même, il pourrait être perçu comme un nom de famille allemand. La marque antérieure n’a de signification dans aucune des langues pertinentes.
78 Pour les consommateurs qui ne comprennent pas la signification du terme allemand
«Kern» ou qui ne le perçoivent pas comme un nom de famille, il n’est pas possible de procéder à une comparaison conceptuelle, étant donné qu’aucun des signes n’a de signification.
Appréciation globale du risque de confusion
79 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (12/06/2007-, 334/05 P, Limoncello,
EU:C:2007:333, § 35 et jurisprudence citée).
80 Par ailleurs, l’appréciation globale du risque de confusion suppose une certaine interdépendance entre les facteurs pris en considération, et notamment la similitude des marques et celle des produits désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
81 Étant donné que l’une des conditions nécessaires pour conclure à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE est l’existence d’une identité ou d’une similitude entre les produits comparés, l’opposition est rejetée et, par extension, le recours est rejeté, déjà en raison de la différence entre les produits antérieurs pour les appareils et instruments vétérinaires [-09/03/2007, C 196/06 P, Comp USA (fig.)/COMP USA (fig.),
EU:C:2007:159, §24].
82 Le droit antérieur possède un caractère distinctif intrinsèque normal, étant donné qu’il n’est ni descriptif ni allusif dans le contexte des produits antérieurs.
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83 Les produits comparés ont été jugés similaires à un faible degré seulement. Les signes ont été jugés similaires à un degré tout au plus moyen sur le plan visuel et similaires à différents degrés sur le plan phonétique, voire différents sur le plan phonétique, selon leur prononciation. Dans le scénario le plus favorable à l’opposante, la similitude phonétique entre les signes est supérieure à la moyenne, à savoir lorsqu’ils sont tous deux prononcés comme des termes monosyllabiques. Toutefois, même dans ce cas de figure, le public remarquera la différence due à la consonne supplémentaire «K» du signe contesté.
84 En outre, et surtout, le degré d’attention accordé aux produits contestés est élevé (paragraphes 46 et 47). Cette conclusion, déjà contenue dans la décision attaquée, n’a pas été remise en cause par les parties.
85 En outre, en ce qui concerne les produits jugés similaires à un faible degré, il convient de tenir compte du fait que c’est en fait principalement les consommateurs professionnels qui sont principalement exposés aux deux signes, étant donné qu’ils sont le seul public cible des produits contestés (voir paragraphes 56 et
26/06/2008,-79/07, Polaris, EU:T:2008:230, § 26, 27; 01/07/2008, T-328/05, Quartz, EU:T:2008:238, § 23; 12/07/2012, T-517/10, Hypochol, EU:T:2012:372,
§ 19; 13/05/2015, T-169/14, Koragel/CHORAGON, EU:T:2015:280, § 25).
86 Toutefois, les professionnels de la médecine connaissent très bien le secteur médical, à savoir les différents fabricants et producteurs, les différents canaux de distribution, les différents types et classes de produits, etc., et font preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne à l’égard des produits en cause. Ces produits représentent leurs outils de travail quotidiens. Un risque de responsabilité importante, non seulement sur le plan monétaire, mais aussi au niveau humain, est inhérent à leur travail avec ces produits.
87 Par conséquent, la chambre de recours considère que le niveau d’attention élevé des consommateurs leur permet de distinguer les signes en conflit pour des produits qui ne sont similaires qu’à un faible degré, même si les signes comparés ont été jugés globalement similaires dans une certaine mesure (25/01/2017,-187/16,
LITU/Pitu, EU:T:2017:30, § 32; 20/07/2020, R 2720/2019-2, SOMA (fig.)/JOMA et al., § 39; 06/04/2020, R 2748/2019-4, modi (fig.)/Kodi et al., § 34; 23/10/2019, R 138/2019-1, MiAL (fig.)/BIAL, § 52; 05/07/2019, R 2329/2018-4, Hema/Lema et al., § 38; 06/11/2017, R 647/2017-2, VAV (fig.)/Lav (fig.) et al., § 40).
88 En ce qui concerne les consommateurs germanophones, tout risque de confusion peut être écarté d’autant plus clairement qu’il existe une différence conceptuelle entre les signes, neutralisant leur similitude visuelle et phonétique.
89 En ce qui concerne les décisions d’opposition invoquées par l’opposante, il est vrai que l’Office doit prendre en considération les décisions déjà prises et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens (19/12/2019-, 28/19, VERITEA/VERI — AGUA PURA DEL
PIRINEO et al., EU:T:2019:870, § 96). Toutefois, selon une jurisprudence constante, la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur la base du RMUE et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office. Dès lors, l’Office n’est pas lié par ses décisions antérieures (09/03/2017,-400/16, MAXPLAY, EU:T:2017:152, § 46; 09/11/2022, T-596/21,
Marque figurative/Wolf Jardin (fig.) et al., EU:T:2022:697, § 65).
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90 De même, si les décisions de la division d’opposition invoquées par l’opposante peuvent constituer l’un des facteurs dont la chambre de recours doit tenir compte dans son analyse, il y a néanmoins lieu de constater que la chambre de recours n’est pas liée par des décisions d’opposition rendues dans le cadre de procédures différentes, qui concernaient des marques et des produits et des services différents qui étaient, en partie, différents. S’il suffisait que l’opposante invoque une décision antérieure de l’Office portant sur le même signe pour démontrer la renommée dudit signe, ce qui, d’une part, violerait les droits de la défense de l’autre partie, dans la mesure où elle ne pourrait examiner, apprécier et contester les faits sur lesquels la division d’opposition s’était précédemment fondée, et, d’autre part, étendrait à tort le principe de l’autorité de la chose jugée à une décision purement administrative qui concernait des parties autres que les parties à la présente procédure-, ce qui ferait obstacle au contrôle de la légalité de la décision de la société CIAR (arrêt
01/02/2018, précité). 09/11/2022, T-596/21, Marque figurative/Wolf Jardin (fig.) et al., EU:T:2022:697, § 66).
91 Par la présente, le recours est rejeté comme non fondé.
Frais
92 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours.
93 Les frais comprennent, dans la procédure de recours, les frais de représentation professionnelle de la demanderesse, s’élevant à 550 EUR.
94 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné l’opposante à supporter les frais de représentation de la demanderesse pour un montant de 300 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 850 EUR.
22/02/2023, R 814/2022-5, KERN (fig.)/ERN

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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne l’opposante à payer 550 EUR au titre des frais de la demanderesse aux fins de la procédure de recours. Le montant total à payer par l’opposante dans les procédures de recours et d’opposition s’élève à 850 EUR.
Signature Signature Signature
V. Melgar A. Pohlmann R. Ocquet
Greffier:
Signature
H. Dijkema
22/02/2023, R 814/2022-5, KERN (fig.)/ERN