DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 49 631 (INVALIDITY)
F F Seeley Nominees Pty Ltd, 112 O’Sullivan Beach Road, 5160 Lonsdale, Australie (partie requérante), Australie (demanderesse), représentée par Lewis Silkin Ireland, Fitzwilliam Court Office Suite 505-506 2 Leeson Close, 2 Dublin, Irlande (mandataire agréé)
un g a i ns t
Breezer Holdings, LLC, 550 S.W. 12th Ave., Suite 550, 33442 Deerfield Beach, Floride, États-Unis (titulaire de la MUE), représentée par Abel indirects IMRAY LLP, Crommelinplein 1, 2627 BM Delft, Pays-Bas (représentant professionnel).
Le 23/10/2023, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est accueillie.
2. La marque de l’Union européenne no 10 075 588 est déclarée nulle dans son intégralité.

La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais, fixés à 1 080 EUR. 3.
MOTIFS
Le 16/04/2021, la demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre de la marque de l’Union européenne no 10 075 588 «POWER BREEZER» (marque verbale) (ci- après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir contre tous les produits compris dans la classe 11. La demande est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 281 394 «BREEZAIR» (marque verbale) (ci-après la «MUE antérieure») pour des produits compris dans les classes 7, 9 et 11. La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
Hormis l’indication, dans la demande en nullité, du motif tiré de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la demanderesse n’a avancé aucun argument particulier à l’appui de sa revendication.
La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que les signes sont similaires à un faible degré et que le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne antérieure est faible. Elle souligne que le registre de l’EUIPO montre un grand nombre de marques de l’Union européenne contenant la suite de lettres «BREEZ» et couvrant les mêmes produits compris dans la classe 11. Selon elle, cet usage et cet enregistrement communs de «BREEZ» (ou «breeze») pour des appareils de climatisation ou de refroidissement de l’air démontrent également que cet élément possède un caractère distinctif faible. La titulaire fait

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référence à des décisions antérieures de l’Office¹ et fait valoir que si une entreprise est libre de choisir une marque dont le caractère distinctif est faible, y compris des marques contenant des mots ou des éléments descriptifs et non distinctifs et l’utiliser sur le marché, elle doit toutefois admettre que les concurrents sont également habilités à utiliser des marques contenant des éléments descriptifs similaires ou identiques. En ce qui concerne les produits, la titulaire admet que les produits contestés sont couverts par les produits de la demanderesse. Toutefois, elle ajoute que la marque antérieure est soumise à la preuve de l’usage et qu’elle ne couvrirait donc que les climatiseurs évaporatifs. La titulaireconclut que, compte tenu des différences visuelles, phonétiques et conceptuelles entre les marques et nonobstant l’identité des produits, il n’existe pas de risque de confusion dans l’esprit du public. La titulaire a également inclus dans ses observations une demande de preuve de l’usage de la marque de l’Union européenne antérieure.
La titulaire a produit les éléments de preuve suivants à l’appui de ses allégations:
Annexe 1: Des impressions de Google traduits pour le mot anglais «breeze». Annexe 2: Documentinterne contenant un tableau avec des marques² incluant «breez»/«bréze». Annexe 3: Impressions du dictionnaire Merriam-Webster pour le «bréze».
La demanderesse a présenté des observations et des preuves de l’usage (un témoignage accompagné des pièces 1 à 17). Elle relève d’emblée que la demande de preuve de l’usage de la titulaire n’a pas été présentée au moyen d’un document distinct et qu’elle n’aurait donc pas dû être acceptée par l’Office. La demanderesse ajoute qu’en tout état de cause, elle a fait un usage intensif de la marque antérieure et est disposée à en apporter la preuve. Elle fait valoir que les périodes pertinentes pour prouver l’usage de la marque sont 24/06/2006 à 23/06/2011 (cinq ans avant le dépôt de la marque contestée) et 16/04/2016 à 15/04/2021 (cinq ans avant l’introduction de la demande en nullité par la demanderesse). La demanderesse fait également référence à la procédure d’annulation C 37 639, dans³ laquelle il lui a également été demandé de prouver l’usage de la marque de l’Union européenne antérieure et dans laquelle il a été conclu qu’elle avait produit des preuves de l’usage sérieux de la marque. Elle avance des arguments détaillés en ce qui concerne la comparaison des signes et conteste les allégations de la titulaire quant à leur degré de similitude. Elle affirme en outre que la marque de l’Union européenne antérieure jouit d’un degré de reconnaissance et de caractère distinctif plus élevé sur le marché en raison de l’usage intensif et de longue durée des coolateurs marqués «BREEZAIR» ainsi que des investissements continus dans la recherche et le développement dans le domaine des refroidisseurs aériens au cours des 45 dernières années. La demanderesse conclut qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public et demande que la marque de l’Union européenne contestée soit annulée dans son intégralité.
Les observations de la demanderesse étaient en outre accompagnées des éléments de preuve suivants:
Annexe 1: Décision du 03/12/2020 dans la procédure de nullité no C 37 639. Annexe 2: Sélection d’impressions de sites web de tiers où le terme «POWER» est utilisé de manière descriptive/laudative pour décrire un ventilateur/aspirateur/climatiseur de meilleure qualité ou rapidité ou qui fonctionne avec de l’électricité.
¹ À savoir, 23/05/2012, R 1790/2011-5, 4REFUEL (fig.)/REFUEL, § 15; 18/09/2013, R 1462/2012-G, ULTIMATE GREENS/ULTIMATE NUTRITION (fig.) et al., § 59; 15/09/2014, R 2519/2013-4, Neofon/FON (fig.) et al., § 32.
² Un enregistrement international et 11 MUE.
³Engagée sur la base de la marque de l’Union européenne antérieure et dirigée contre l’enregistrement international no 1 429 875 «BREEZER LITE».

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En substance, la titulaire de la marque de l’Union européenne confirme, répète et développe ses arguments précédents. Elle insiste sur le fait que le mot «breeze» (ou une variante de celui-ci) est utilisé en relation avec des appareils de climatisation/refroidissement en anglais dans le monde entier et affirme également que la combinaison «breeze» et «AIR» est très courante. La titulaire affirme également que la précédente procédure d’annulation C 37 639 n’est pas comparable à l’espèce et maintient que la marque de l’Union européenne antérieure possède un caractère distinctif très faible. Elle conteste les allégations de la requérante selon lesquelles la marque jouit d’un caractère distinctif accru et soutient qu’il n’existe pas de risque de confusion dans l’esprit du public.
À l’appui de ses allégations, la titulaire a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe 4: Impressions de l’USPTO listant des marques américaines contenant la mention «BREEZ (E)»; Annexes 5 à 8: Les extraits de sites internet (tirés, entre autres, d’abcbreezeairconditiontion.co.uk, americanbreeze.com, arcticbreeze.co.za, amazon.com, alphamalaysia.com, breezateurotricot.egochap.co.za, brezémateairco.ie, brezéaircon.co.uk, coGRol.eg.egoGmbH,coGRoloté.al.a, balloteroaircon.com.co.m.Finland.

La division d’annulation détachera et examinera plus en détail dans la décision les arguments des parties qui sont pertinents pour l’issue de l’affaire.

A. PREUVE DE L’USAGE
La date de dépôt de la marque contestée est le 24/06/2011.

Conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3) du RMUE (dans sa version en vigueur au moment du dépôt de la marque contestée), sur requête de la titulaire de la MUE, la demanderesse apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour les quels elle est enregistrée et sur lesquels la demanderesse fonde sa demande, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si, à la date de publication de la MUE contestée, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins, le demandeur apporte également la preuve que les conditions énoncées à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE étaient remplies à cette date.
La même disposition précise que, à défaut d’une telle preuve, la demande en nullité est rejetée.
Comme la demanderesse l’a souligné à juste titre, la titulaire de la marque de l’Union européenne n' a pas présenté la demande de preuve de l’usage au moyen d’un document distinct, comme l’exige l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, mais a inclus cette demande à la page 8 de ses observations du 03/08/2022. Toutefois, les demandes fusionnées en observations ne seront pas examinées et ne seront pas acceptées, même si elles sont incluses dans une section, un paragraphe ou un en-tête distinct, et même si elles apparaissent sur la première ou la dernière page des observations.
Par conséquent, la demande de preuve de l’usage est irrecevable en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE.
C. risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE

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Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la m ême entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la s imilitude entre les produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public concerné.
a) Les produits
Les produits sur lesquels la demande est fondée sont, entre autres, les suivants: Classe 11: Appareils et installations de climatisation, appareils et installations de chauffage et de refroidissement de l’air, appareils et installations de filtrage d’air, réchauffeurs d’air et stérilisateurs, brûleurs à gaz, radiateurs de chauffage central, carneaux de cheminées, appareils de dessiccation, appareils de séchage, filtres à air, appareils et installations de cuisson, ustensiles, fours et poêles, leurs accessoires, réfrigérateurs et équipements de réfrigération, équipements d’aération y compris hottes d’aération, refroidisseurs d’air évaporatifs, tous étant des produits de la classe 11.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 11: Appareils pour le refroidissement de l’air.
Les produits contestés figurent également dans la liste des produits désignés par la marque de l’Union européenne antérieure. Les produits sont donc identiques.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques s’adressent au grand public et aux clients professionnels. Le niveau d’attention variera de moyen à élevé; La durabilité des produits signifie que leur achat est peu fréquent, et en effet, les produits constituent un investissement vital pour les entreprises et les ménages, en particulier lorsque les températures extrêmement chaudes et saisonnières ou sur le lieu de travail rendent les appareils de refroidissement de l’air une nécessité dont la fiabilité est primordiale (voir décision de la deuxième chambre de recours du 10/09/2019, R 762/2018-4, BREEZAIR/BREEZAIR, § 21).
c) Les signes
BREEZAIR POWER BREEZER
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.

L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite en tenant compte

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des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Le caractère unitaire de la marque de l’Union européenne implique qu’une marque de l’Union européenne antérieure est opposable à toute marque de l’Union européenne qui porterait atteinte à la protection de la première marque, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie du territoire de l’Union européenne (18/09/2008, C-514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Dès lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour déclarer la nullité de la marque contestée. Comptetenu des considérations qui précèdent concernant la signification véhiculée par les éléments des signes, la division d’annulation estime qu’il convient de restreindre la comparaison des signes à la partie anglophone du public pertinent.
Les marques à comparer sont des marques verbales, comme indiqué dans le tableau ci- dessus. Ils ne contiennent aucun élément qui pourrait être considéré comme plus dominant
(visuellement accrocheur) que les autres, étant donné que, par définition, les signes verbaux n’en contiennent pas.
Le terme «BREEZAIR» de la marque antérieure n’existe pas en tant que tel en anglais. Ilest toutefois de jurisprudence constante que, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, il n’en demeure pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît (13/02/2007, 256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 57). Compte tenu de ce qui précède, pour le public anglophone, le seul élément de la marque antérieure sera naturellement décomposé en «BREEZ-» (considéré comme une graphie manifestement erronée du substantif anglais « a gentle wind») et «-AIR» (qui fait référence en anglais, notamment, à «la substance gazeuse invisible entourant la terre, un mélange principalement d’oxygène et d’azote» ou «un bréze ou un vent lumineux»). Si l’on tient compte des produits pertinents (à savoir les appareils de refroidissement de l’air), tant «BREEZ-» que «-AIR» font fortement allusion au fait que les produits produiront de l’air comme un vent clair et, par conséquent, possèdent une capacité d’indication de l’origine commerciale inférieure à la moyenne.
La titulaire soutient que «POWER» de la marque contestée joue un rôle déterminant dans le signe et que son utilisation n’est pas la manière habituelle et grammaticale de décrire des appareils puissants de refroidissement de l’air. Dès lors, selon elle, cet élément doit être considéré comme au moins aussi distinctif que «BREEZER», sinon plus. La division d’annulation ne peut souscrire à ces arguments. «Power» est, entre autres, utilisé comme modification en anglais dans le sens de l’ énergie électrique et a également la signification de la capacité d’une machine ou d’un véhicule à fonctionner rapidement et efficacement et puissant (voir 11/12/2018, R 1538/2018-4, PowerAirFryer Oven, § 16, 01/03/2012, R
2098/2011-5, POWERCLOUD, § 19; 17/11/2011, R 924/11-1, POWERFOX, § 15, 16). Avec cette signification, en relation avec les produits en cause, «POWER» transmettrait des informations sur le type/les caractéristiques des produits respectifs (qu’il s’agit d’appareils de refroidissement d’air particulièrement puissants, qui ne sont pas actionnés manuellement)et le public pertinent lui attribuera très peu d’importance sur la marque, voire aucune.
La titulaire admet que l’élément restant de la marque contestée, «BREEZER», fait allusion à un brume. Elle faittoutefois valoir que les consommateurs anglophones, tout en percevant une telle signification allusive, sauront néanmoins que «BREEZER» n’est pas un mot accepté et grammaticalement correct dans la langue anglaise et que cela confère donc au

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mot un caractère distinctif. Elle soutient en outre que le brassage est un verbe⁴ et que quelqu’un ou quelque chose qui se brise pourrait être désigné comme un brillant. Par conséquent, un bras, bien qu’il ne s’agisse pas d’un mot à proprement parler, pourrait être perçu comme décrivant quelqu’un qui se monte de façon confiante ou qui a effectué quelque chose sans effort. Il n’y a toutefois aucune raison de supposer qu’en ce qui concerne les produits pertinents, les consommateurs percevraient ce concept dans la marque de la manière revendiquée par la titulaire. En outre, cette dernière n’a apporté aucun élément de preuve à l’appui de ses allégations. Dans ce contexte, la division d’annulation estime plutôt que les considérations susmentionnées concernant la perception et la signification de «BREEZ-» dans la marque de l’Union européenne antérieure sont tout aussi valables et s’appliquent mutatis mutandis au deuxième élément de la marque contestée, à savoir «BREEZER», qui, bien qu’il n’existe pas non plus en tant que tel en anglais, est très proche du substantif breeze. Pour les produits contestés compris dans la classe 11, «BREEZER» est sur un pied d’égalité avec «BREEZ-» de la marque antérieure et possède donc un caractère distinctif inférieur à la moyenne.
Pour conclure, la marque antérieure ne contient aucun élément clairement plus distinctif que les autres, tandis que dans le signe contesté, c’est «BREEZER» qui attirera et retiendra principalement l’attention des consommateurs en tant qu’indicateur principal de l’origine commerciale. Cela vaut même s’il était considéré que cet élément possède un caractère distinctif inférieur à la moyenne, étant donné qu’en tout état de cause, il dépasse le très faible caractère distinctif (voire nul) de «POWER».
Sur le plan visuel, les signes coïncident par la séquence de lettres «BREEZ-», qui sont respectivement les cinq premières lettres du seul élément de la marque antérieure et le second élément du signe contesté. Les signes partagent également la consonne finale «-R» dans les mêmes composants. Les différences entre les signes résident dans les lettres restantes de leurs éléments («-AI-» et «-E-» de «BREEZ AI R»et «BREEZER» et «POWER») ainsi que par leur longueur et leur structure (un mot de huit lettres contre deux mots de douze lettres au total). Certes, les lettres les plus communes concernent des éléments («BREEZAI R» et«BREEZ ER») qui ont une capacité inférieure à la moyenne à permettre d’identifier l’origine commerciale des marques en cause. Quoi qu’il en soit, le fait qu’un élément soit descriptif ou non distinctif n’est pas, à lui seul, suffisant pour conclure que ce mot est négligeable dans l’impression d’ensemble produite par cette marque (arrêt du 08/02/2011, T-194/09, Líneas aéreas del Mediterráneo, EU:T:2011:34, § 30). Il est vrai que, comme le soutient la titulaire, les différences au niveau de l’élément «POWER» sont placées au début du signe contesté, où l’attention du consommateur se concentre généralement davantage. Toutefois, ce principe doit être contrebalancé par le fait que, comme indiqué ci- dessus, cet élément n’a guère la capacité de fonctionner comme une indication de l’origine, voire pas du tout. Dès lors, malgré sa position dans la marque contestée, «POWER» n’est pas de nature à neutraliser la similitude importante découlant des lettres identiques que les signes ont en commun. Par conséquent, et compte tenu également du poids attribué aux éléments des signes, comme expliqué ci-dessus, le degré global de similitude visuelle est moyen.
Sur le plan phonétique, il sera fait référence à la marque antérieure et au deuxième élément du signe contesté de manière très similaire, étant donné que leur prononciation coïncide par le son de six lettres et que les sons différents de «-ai-» de la marque antérieure et de «-e-» du signe contesté seront à peine perceptibles et n’auront pas d’incidence significative sur la perception des signes. La prononciation diffère par le son des lettres composant le premier élément «POWER» du signe contesté. Dans l’ensemble, et compte tenu du poids accordé aux éléments des signes, et pour des raisons similaires à ce qui a été
⁴ Sens de mouvement rapide ou aérien ou de faire avancer rapidement et facilement.

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expliqué ci-dessus dans le cadre de la comparaison visuelle, il existe globalement un degré moyen de similitude phonétique.
Sur le plan conceptuel, il existe un lien entre les signes en ce qu’ils font allusion à un bras, comme indiqué ci-dessus, ce qui entraîne un degré global moyen de similitude.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Selon la requérante, la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif élevé en raison de son usage intensif et de longue date dans l’Union pour les climatiseurs/refroidisseurs, leurs pièces et leur montage5. Cette allégation doit être dûment prise en considération étant donné que le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en considération dans l’appréciation du risque de confusion. En effet, comme le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528), les marques qui ont un caractère distinctif élevé en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442).
Le caractère distinctif accru de la marque antérieure devrait exister au moment du dépôt de la MUE contestée (ou à toute date de priorité) et au moment où la décision de nullité est rendue. En principe, il suffit que la demanderesse en nullité démontre que sa marque avait acquis un caractère distinctif accru à la date de dépôt de la marque contestée (ou à toute date de priorité) et au moment du dépôt de la demande en nullité, auquel cas, et sauf preuve du contraire, il sera présumé qu’elle continue d’exister au moment où la décision sur la nullité est rendue.
En l’espèce, la marque contestée a été déposée le 24/06/2011. Toutefois, la marque contestée a une date de priorité du 02/06/2011. Par conséquent, la demanderesse était tenue de prouver que la marque de l’Union européenne antérieure jouissait d’un caractère distinctif élevé en raison d’un usage intensif et de longue date avant cette date et qu’elle existait toujours au moment du dépôt de la demande en nullité, à savoir le 16/04/2021. Les éléments de preuve doivent également démontrer que le degré élevé de caractère distinctif résultant d’un usage intensif et de longue date a été acquis pour les produits sur lesquels porte la revendication de la demanderesse et qui ont été jugés identiques aux produits contestés, à savoir:

Classe 11: Appareils pour le refroidissement de l’air.
La demanderesse a produit des éléments de preuve à l’appui de cette allégation. Étant donné que la demanderesse a demandé que certaines données commerciales contenues dans les preuves soient confidentielles vis-à-vis de tiers, la division d’annulation ne décrira les preuves qu’en termes généraux sans divulguer de telles données. Les éléments de preuve consistent en les documents suivants:
Une déclaration de témoin faite le 14/12/2022 par M. F.F.S., le fondateur et le président de la société de la requérante et de Seeley International Pty Ltd (une filiale à 100 % de l’ancienne société). M. F.F.S. fournit des informations générales sur l’histoire, la trajectoire commerciale et les produits de l’entreprise, ainsi que sur l’innovation et les prix de Seeley. Il est mentionné, entre autres, que la société est «leplus grand fabricant de climatisation australienne et un leader mondial en matière de conception et de fabrication de solutions de
⁵ Voir point 28 des observations de la demanderesse du 15/12/2022.

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refroidissement et de chauffage pour les marchés résidentiels, commerciaux et industriels». Dans un premier temps, «la société fabriquait des climatiseurs évaporatifs et a ensuite développé les premiers refroidisseurs tous plastiques et de toit dans le monde entier, qui restent aujourd’hui les glaciers standard de l’industrie. Au fil du temps, Seeley a étendu son activité à la conception et à la fabrication d’une série de climatiseurs par évaporation indirect et de radiateurs à gaz, ainsi qu’à la fourniture d’une gamme de climatiseurs réfrigérés». La déclaration comprend également un historique de la marque «BREEZAIR», une liste des États membres de l’UE dans lesquels les produits «BREEZAIR» sont exportés, distribués ou vendus, une liste des distributeurs officiels européens actuels de Seeley, les pages web destinées aux consommateurs européens de produits «BREEZAIR» et les expositions auxquelles participe la société de la demanderesse dans l’UE. Des informations plus détaillées sont fournies sur le montant des ventes (en livres sterling) pour les produits «BREEZAIR» dans l’Union européenne pour chacune des années 2007 à 2021, sur les chiffres de ventes annuelles (en EUR) dans certains États membres de l’UE pour les années 2007 à 2011, sur les ventes totales de la marque de l’UE pour les produits «BREEZAIR» pour la période 2010-2019, ainsi que sur le nombre d’unités vendues (sans pièces détachées pour les unités), sur l’estimation, par Seeley, de sa part du marché de l’air «AIR» pour les années 2007 et 2021 pour les années 2010, ainsi que le nombre d’unités vendues (sans pièces détachées pour les unités).
La déclaration de témoin était accompagnée de 17 pièces dont le contenu peut être résumé comme suit:
Pièce 1: Copie d’un extrait de la publication BRW désignant Seeley International comme la 14e entreprise la plus innovante en Australie dans la liste BRW de 30 sociétés innovantes
2012. Pièce 2: Un document intitulé «SEELEY — AWARDS AND HIGHLIGHTS» énumère certains des nombreux prix australiens et internationaux que Seeley a remportés pour ses produits innovants et de classe mondiale. Lapériode couverte s’étend de 1981 à 2019. En Europe, le modèle «BREEZAIR» direct évaporatif TBSI 580 a remporté le prix pour le «produit efficace énergétique de l’année 2019» lors de The Energy Awards 2019 organisé à Londres, au Royaume-Uni, ainsi que pour le prix du «produit de réduction de l’énergie pour 2018» lors du prix London Energy Management Awards 2018. La gamme «BREEZAIR»
SuperStealth Supercool a été présélectionnée en tant que finaliste pour le «produit aérien de l’année» au sein du groupe ACR News Awards UK 2017. Pièce 3: Une sélection d’impressions des sites web des distributeurs européens et plusieurs captures d’écran des sites internet Archive WayBack Machine des sites web breezair.com/europe, breezair.com/uk, coolingsolution.ie, coolair.nl, westair.ro, australair.com, bmech.co.uk, optimal air.co.uk, breezair.nl, seeleyinternational.com/uk, breezair.org, et voir leyeurope.com, pour les années 2006, 2007, 2011, 2008, 2009, 2010,
2013 et 2021. Pièce 4: Un accord de distribution de 2009 entre Seeley International Iberica S.L. et une société espagnole concernant les refroidisseurs «BREEZAIR» à proposer à la vente en
Espagne. Pièce 5: Extrait de la Companies House, détaillant les coordonnées de Seeley International Europe Limited⁶ (basée au Royaume-Uni) ainsi qu’une copie des états financiers pour l’exercice clos 30/09/2021. Pièce 6: Une sélection d’impressions de breezair.ie extraites via la WayBackMachine et montrant la gamme de produits «BREEZAIR» disponibles en Irlande en août et octobre
2006, juin et juillet 2007, février 2008, septembre 2009, juin 2010, octobre 2016, novembre
2017, septembre 2018, et mai 2019.
⁶ Selon la déclaration de témoin de M. F.F.S., cette société est responsable de l’exportation de produits du Royaume-Uni vers d’autres pays de l’Union.

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Pièce 7: Une sélection de documents de planification médiatique pour les campagnes publicitaires espagnoles «BREEZAIR» pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008, montrant, entre autres, la liste des magazines espagnols comportant des publicités «BREEZAIR». Pièce 8: Sélection d’installation vœux d’exploitation, d’instruction, de mise en œuvre de manuels d’entretien pour les produits «BREEZAIR» ( , ), entre autres, des refroidisseurs d’air, en néerlandais, en anglais, en français, en italien, en portugais ou en espagnol. Pièce 9: Impressions de http://www.breezair.com/europe/customer-testimonials extraites en mai 2016 et montrant des témoignages de clients (tels que Decathlon, Hasbro, Pepsico
Matutano, Sonnecken, Tom arbitral Co Pet Store, etc.) de produits «BREEZAIR» provenant, entre autres, de plusieurs États membres de l’UE, tels que l’Irlande, la Belgique, l’Espagne, l’Allemagne ou le Portugal; Les éléments de preuve concernent la période comprise entre mars 2017 et juillet 2018. En outre, il est fait référence à un projet d’installation achevé en Espagne en 2011. Pièce 9.2: Déclaration sous serment datée du 17/06/2018 et signée par M. S.P., directeur général Sales Europe, Afrique et Moyen-Orient de Seeley International Pty Ltd, montrant le total des ventes de produits «BREEZAIR» en Espagne pour la période 2011-2017 et dans l’Union européenne pour la période 2010-2017, ainsi que des détails des investissements de marketing approximatifs pour les produits «BREEZAIR» dans l’Union européenne pour la même période (tous les produits précités en GBP).
Pièce 10: Sélection de déclarations de conformité/certificats CE (datés entre février 2005 et juillet 2019) pour divers modèles de «BREEZAIR» (deux modèles de refroidissement par évaporation par évaporation de la vitesse/variable, les refroidisseurs évaporatifs de la série
ICON, les refroidisseurs évaporatifs évaporatifs). Pièce 11: Sélection d’articles de tiers issus du modbs.co.uk (février 2006), interempresas.net (septembre 2006, juillet 2007), theengineer.co.uk (octobre 2006), ingeringspecifier.com (février 2008, juillet 2011), fmj.co.uk (août 2017), automation- update.co.uk (octobre 2018), acrnews.com (octobre 2018), bse.co.uk (juillet 2018), bestpractice.co.uk (montrant l’ EEévacé.co.uk). Pièce 12: Impressions de https://cieelectronics.com fournissant des informations sur l’exposition «Southern Manufacturing 2019» (UK, février 2019) et une sélection de documents et de photographies concernant certaines expositions/événements auxquels la demanderesse a participé au Royaume-Uni et dans l’Union européenne (par exemple, «M ± E — The Building Service Event 2008» — Londres, «IC International distribuconférence» — Venise, février 2016, «RWM Exhibition» — Birmingham, septembre 2017, «C ± R», 2021, Espagne). Les éléments de preuve portent, entre autres, sur des produits «BREEZAIR».
Pièce 13: Manuelsnon datés de la titulaire (en anglais, français, italien, portugais et espagnol) mentionnant «BREEZAIR» en rapport avec des refroidisseurs évaporatifs.
Pièce 14: Une brochure «BREEZAIR» avec une date de droit d’auteur de 2013, montrant des exemples d’applications industrielles, commerciales et résidentielles de la gamme de produits «BREEZAIR» en Italie, en Espagne, au Royaume-Uni, aux Pays-Bas, en Pologne, en France, en Belgique, en Allemagne, en République tchèque, en Hongrie, en Roumanie et dans un certain nombre de pays internationaux.

Pièce 15: Trois photographies, datées d’décembre 2013 et de deux en juillet 2019 et montrant 3 Cololateurs évaporatifs « BREEZAIR». Selon le témoignage, les produits étaient disponibles dans l’UE pour la période allant de 2013 à 2019.
Pièce 16: Une photographie non datée de l’emballage d’un produit «BREEZAIR». Selon la déclaration de témoin, cela montre comment les produits sont reçus dans l’UE.

Pièce 17: Sélection de factures partiellement occultées émises par Seeley International (Europe) LLD (UK) et adressées à des clients situés dans plusieurs États membres de l’UE (Belgique, Chypre, France, Hongrie, Italie, Irlande, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Roumanie, Slovaquie et Espagne) ainsi qu’au Royaume-Uni. Les documents sont datés du 2010 au 2021 (juin) et concernent la vente, entre autres, de produits identifiés comme «cooler
(EURO/EA) BRZ», «cooler Breezair CE agréé», «cooler ENV BREEZAIR», «cooler

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BREEZAIR SUPERCOOL EUROPE», etc. Le signe / figure au bas de certaines des factures, à côté d’autres marques de la demanderesse.

Appréciation des éléments de preuve

Il convient de noter d’emblée que la demanderesse a produit, entre autres, des éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni en vue de démontrer le caractère distinctif accru de la marque de l’Union européenne antérieure. Toutefois, il découle de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, libellé en l’espèce, que les conditions de son application doivent également être remplies au moment de l’adoption de la décision. Étant donné que le Royaume-Uni n’est plus membre de l’UE, les éléments de preuve relatifs à son territoire ne peuvent être pris en considération pour prouver le caractère distinctif accru «dans l’UE» (voir communication no 2/20 du directeur exécutif de l’Office du 10 septembre 2020 sur l’incidence du retrait du Royaume- Uni de l’Union européenne sur certains aspects de la pratique de l’Office, section V «Droits antérieurs dans les procédures inter partes»).
La Cour a fourni quelques directives pour l’évaluation du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque antérieure ainsi qu’une liste non exhaustive de facteurs: Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu’elle est ou non dénuée de tout élément descriptif des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée; la part de marché détenue par la marque; l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de la marque; l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir; la proportion des milieux intéressés qui identifie les produits ou services comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque; ainsi que les déclarations des chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles.
Les éléments de preuve produits par la demanderesse en l’espèce, bien qu’ils puissent, à première vue, être suffisants pour établir un usage sérieux pour les produits susmentionnés, ne permettent pas de prouver le caractère distinctif accru de la marque de l’Union européenne antérieure. L’ allégation à première vue de la demanderesse dans le témoignage de M. F. F.S. concernant une part⁷ de marché inchangée du marché pertinent de l’Union européenne pour la période 2007-2021 n’est aucunement corroborée ou expliquée, et il n’y a pas de preuve convaincante ou concluante de la perception du public pertinent et du niveau de reconnaissance de cette marque. Il est certes vrai qu’une partie des éléments de preuve⁸ concerne certains prix/accolades pour les refroidisseurs «BREEZAIR», mais ceux-ci ne concernent pas le territoire pertinent, mais le Royaume-Uni. En outre, la sélection de documents⁹ relatifs aux documents de planification médiatique pour les campagnes publicitaires espagnoles «BREEZAIR» pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008 est trop ancienne et, en tant que tels, ces documents ne peuvent fournir aucune information sur la connaissance qu’avait le public de la marque de l’Union européenne antérieure au moment du dépôt de la demande en nullité (à savoir 16/04/2021). Dans ce contexte, la division d’annulation conclut que les éléments de preuve produits par la demanderesse ne démontrent pas que la marque antérieure a acquis un caractère distinctif élevé par l’usage.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. Compte tenu de ce qui a été indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être
⁷ Dont le niveau exact ne peut être divulgué en raison de la demande de confidentialité présentée par la demanderesse et acceptée par l’Office.
⁸ Voir, par exemple, pièce 2 ou certains articles de presse dans la pièce 11.
⁹ Voir pièce 7.

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considéré comme inférieur à la moyenne. Par souci d’exhaustivité, il convient de noter que la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que la marque antérieure était faible et a produit des éléments de preuve à l’appui de ces allégations. La division d’annulation est déjà parvenue à une conclusion similaire dans le cadre de l’appréciation ci- dessus, mais pas pour les raisons invoquées¹⁰ ou sur la base des éléments de preuve fournis par la titulaire, mais compte tenu de la compréhension/de la perception du signe par le public. Dès lors, il n’est pas nécessaire, à ce stade, d’examiner plus en détail ces arguments de la titulaire et/ou d’analyser les preuves qu’elle a apportées.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Les produits contestés sont identiques aux produits désignés par la marque de l’Union européenne antérieure et les signes sont globalement similaires.
Dans le cadre d’une appréciation globale de tous les facteurs pertinents, il y a lieu de conclure que les différences entre les marques ne sauraient l’emporter sur les fortes similitudes découlant des lettres communes «BREEZ (−) R». Pour les raisons déjà exposées par la division d’annulation à la section c) ci-dessus, en particulier dans le cadre de la comparaison visuelle et phonétique, le fait que la capacité de «BREEZAIR» et de «BREEZER» à indiquer l’origine commerciale ait été atténuée n’est pas suffisant en l’espèce pour exclure avec certitude tout risque de confusion, étant donné que l’impression d’ensemble produite par les marques est similaire.
Certes, le caractère distinctif de la marque antérieure est inférieur à la moyenne. Toutefois, la Cour a souligné à plusieurs reprises que la reconnaissance d’un caractère faiblement distinctif de la marque antérieure n’empêche pas de constater l’existence d’un risque de confusion. En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation.
En outre, l’appréciation du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Il est également tenu compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
Il convient également de rappeler que le risque de confusion désigne des situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou effectue un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
Compte tenu de tout ce qui précède, il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie anglophone du public, même lorsqu’il fait preuve d’un niveau d’attention plus élevé et, par conséquent, la demande est fondée sur la marque de l’Union européenne antérieure de la demanderesse. Comme indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision, un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisant pour déclarer la nullité de la marque contestée.
¹⁰Un élément de la marque se trouve communément dans le registre des marques ou de nombreuses marques

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Au vu de ce qui précède, la marque contestée doit être déclarée nulle pour l’ensemble des produits contestés.
Cette conclusion n’est pas remise en cause par les références de la titulaire à la jurisprudence ou à des décisions antérieures de l’Office à l’appui de ses allégations selon lesquelles il n’existe pas de risque de confusion. Aucune analogie ne peut être établie entre les affaires respectives et la présente procédure. Bien que les principes généraux de la jurisprudence soient respectés, comme ils l’ont été dans l’appréciation ci-dessus, lors de l’application de ces principes au cas spécifique de la marque contestée, il a été conclu qu’un risque de confusion dans l’esprit du public ne pouvait être exclu avec certitude.
Par souci d’exhaustivité, la division d’annulation souligne que, même si la demande de preuve de l’usage de la titulaire était recevable, l’issue de la présente décision resterait inchangée. La demanderesse a produit les mêmes éléments de preuve en vue de prouver l’usage sérieux que celui du caractère distinctif accru de la marque et ces éléments de preuve ont déjà été énumérés et appréciés à la section d) ci-dessus. Comme souligné, si ces documents n’étaient pas suffisants pour démontrer le caractère distinctif accru de la marque de l’Union européenne antérieure, ils démontrent, à tout le moins prima facie, que la marque a été utilisée sur le territoire pertinent en lien avec les produits en cause pendant les deux périodes pertinentes et dans une mesure suffisante pour les produits pertinents.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Nicole CLARKE Oana-Alina STURZA Richard Bianchi
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.