DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 163 222
Bionutricion Vegetal SA, Calle imperio 7, 30870 Mazarron, Murcia Spain (opposante).
un g a i ns t
Olmix B.V., Arnhemsestraatweg 8, 6881 NG Velp, Pays-Bas (requérante), représentée par Selarl AVOXA Rennes, 5 Allée Ermengarde D’Anjou Zac Atalante Champeaux, CS 40824, 35108 Rennes Cedex 3, France (mandataire agréé).
Le 28/03/2023, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 163 222 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.

MOTIFS
Le 01/02/2022, l’opposante a formé une opposition à l’encontre de tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 581 320 «ALGOMEL PROACTIV» (marque verbale). L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no 3 538 870, «PROACTIF» (marque verbale) et l’enregistrement international de la marque désignant la Bulgarie, la République tchèque, le Danemark, l’Allemagne, l’Estonie, l’Irlande, la Grèce, l’Espagne, la France, la Croatie, l’Italie, Chypre, la Lettonie, la Lituanie, la Hongrie, Malte, l’Autriche, la Pologne, le Portugal, la Roumanie, la Slovénie, la Slovaquie, la Finlande, la Suède et l’Union européenne no 1 300 486«PROACTIF» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE.

REMARQUE LIMINAIRE

Le 01/02/2022, l’Office a reçu l’acte d’opposition de l’opposante, qui indiquait que l’opposition était fondée, entre autres, sur l’enregistrement international désignant la Bulgarie, la République tchèque, le Danemark, l’Allemagne, l’Estonie, l’Irlande, la Grèce, l’Espagne, la France, la Croatie, l’Italie, Chypre, la Lettonie, la Lituanie, la Hongrie, Malte, l’Autriche, la Pologne, le Portugal, la Roumanie, la Slovénie, la Slovaquie, la Finlande, la Suède et l’Union européenne no 1 300 486 «PROACTIF» ( marque verbale).
Toutefois, la base de données de l’OMPI montre que la protection de cet enregistrement international vise exclusivement la Chine, à l’exclusion des désignations ultérieures revendiquées par l’opposante dans son acte d’opposition. Il convient de considérer qu’ en cochant la case appropriée dans l’acte d’opposition, l’ opposante a fait une déclaration formelle par laquelle elle demandait à l’Office d’accéder aux informations nécessaires sur la marque antérieure dans les bases de données en ligne pertinentes (accessibles via TMView).

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L’article 8, paragraphe 2, du RMUE dispose qu’une marque antérieure au sens de l’article 8, paragraphe 2, point a), du RMUE comprend, notamment, les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans un État membre et les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans l’Union.
Parconséquent, étant donné que l’enregistrement international no 1 300 486 n’ est pas un droit antérieur au sens de l’article 8, paragraphe 2, du RMUE, l’opposition doit donc être rejetée en ce qui concerne ce droit antérieur.
Par conséquent, l’opposition sera fondée uniquement sur le droit antérieur invoqué restant, à savoir l’enregistrement de la marque espagnole no 3 538 870.

PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle se fonde, entre autres, l’opposition, à savoir l’enregistrement de la marque espagnole no 3 538 870.

La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 21/10/2021. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 21/10/2016 au 20/10/2021 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 1: Fournitures écologiques (engrais) pour l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture; fertilisants pour la terre, en particulier engrais écologiques.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 16/05/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 21/07/2022 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 20/07/2022, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.

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Les éléments de preuve à prendre en compte sont notamment les documents suivants:
Annexe 1: un catalogue non daté de 29 pages, en espagnol, montrant la marque
. Chaque page comprend également l’image de récipients (récipients à cinq litres, bouteilles et sacs) montrant la marque
, ainsi que la description (en espagnol) des produits correspondants:
.
Annexes 2 et 3: extraits de documents en espagnol contenant des informations sur les bénéfices de l’opposante de 2015 à 2021. Ces extraits ne précisent pas quelle partie des bénéfices de chaque année correspond à la vente de produits portant la marque «PROACTIF».
Annexe 5: liens hypertextes vers des sites Internet qui, selon l’opposante, incluent des informations sur la marque «PROACTIF».
Annexes 6 et 7: certificat d’enregistrement de l’enregistrement de la marque espagnole no 3 538 870 ainsi qu’un certificat d’enregistrement d’un pays tiers.
Annexe 8: un document en espagnol, y compris des informations relatives à l’opposante «Bionutricion Vegétaion, S.A.». Il inclut toute référence à la marque «PROACTIF».

L’opposante a énuméré l’annexe 4 dans son index des éléments de preuve et elle a par ailleurs soutenu que l’annexe 4 contient des factures qui fournissent des informations pertinentes quant à l’usage. Toutefois, elle n’a pas présenté ces documents dans le délai imparti pour apporter la preuve de l’usage ou à un stade ultérieur.
Par souci d’exhaustivité, il convient de signaler que l’opposante n’a pas non plus présenté l’annexe 4 avec sa réponse aux observations de la demanderesse, malgré l’allégation de la demanderesse selon laquelle l’annexe 4 n’était pas jointe. En outre, l’Office observe que les annexes 3 et 5 ont été correctement reçues par l’Office; par conséquent, il est clair que cette annexe n’a jamais été jointe par l’opposante et que la possibilité que cela soit dû à une question technique a été rejetée.

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Appréciation des éléments de preuve
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon/COCOON, EU:T:2003:68).
Les indications et les preuves concernant l’usage sérieux d’une marque doivent établir le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que l’opposante est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences.
Il appartient à l’opposant de choisir les moyens de preuve qu’il estime appropriés pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 37).
La constatation de l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être fondée sur des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs (18/01/2011-, 382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22; 12/12/2002, 39/01-, HIWATT/HIWATT, EU:T:2002:316, § 47).
La division d’opposition doit examiner les éléments de preuve dans leur intégralité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux. La division d’opposition juge approprié de commencer la présente appréciation par l’ importance de l’usage.

Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Les éléments de preuve ne contiennent aucun document susceptible de contenir des indications quantitatives directes sur l’importance de l’usage. Il n’y a pas de factures ni de commandes de clients. L’opposante n’a pas non plus déposé de déclaration ni d’autre déclaration qui fourniraient au moins quelques informations sur les actes d’usage de la

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marque antérieure qui auraient créé une position commerciale sur le marché pertinent dans les territoires pertinents.
En outre, s’agissant d’une déclaration, il convient de tenir compte du fait que la valeur probante des éléments de preuve directement établis par ou provenant des parties intéressées elles-mêmes ou de leurs employés se voit généralement accorder moins d’importance que les éléments de preuve indépendants. Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut être plus ou moins affectée par des intérêts personnels en l’espèce. Cela ne signifie pas que ces déclarations n’ont aucune valeur probante, mais dépend de l’appréciation globale des éléments de preuve en l’espèce. En effet, en général, d’autres éléments de preuve sont nécessaires pour établir l’usage, étant donné que les déclarations doivent être considérées comme ayant une valeur probante inférieure à celle des preuves physiques (étiquettes, emballages, etc.) ou provenant de sources indépendantes.
L’opposante a produit des extraits de documents comprenant des informations sur ses bénéfices de 2015 à 2021. Toutefois, ces extraits ne contiennent aucune mention précisant le pourcentage correspondant à la vente de produits portant la marque «PROACTIF», et donc, qui pourraient conduire à indiquer l’étendue territoriale de l’usage, le volume commercial, la durée ou la fréquence de la marque.
Il n’est pas nécessaire que l’usage d’une marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux. En outre, l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que l’opposante doit révéler l’intégralité du volume des ventes ou des chiffres d’affaires. La production d’éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006,-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72).
L’opposante a également produit un catalogue de produits et il est vrai que, dans certaines circonstances, même des preuves circonstancielles telles que des catalogues sur lesquels figure la marque, bien qu’elles ne fournissent pas d’informations directes sur la quantité de produits effectivement vendus, peuvent suffire à elles seules à prouver l’importance de l’usage dans le cadre d’une appréciation globale [15/07/2015, 398/13,-TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 57-58; 08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 42 et suivants). Toutefois, il n’y a pas d’indications ou de preuves quant à la manière dont les catalogues de produits ont été distribués, ni quant à la mesure et à la fréquence de leur diffusion auprès des distributeurs ou des consommateurs finaux de l’opposante.
Aucun élément de preuve ne permet de conclure que les produits désignés par la marque en cause ont été vendus ou commercialisés de toute autre manière auprès d’un nombre suffisamment important de clients ou, en tant que minimum absolu, qu’il y a eu des transactions avec des clients.
Plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que l’opposante apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (08/07/2004,-334/01, Hipoviton/HIPPOVIT, EU:T:2004:223, § 37).
En principe, l’absence de preuves directes, par exemple des documents prouvant des ventes effectives sous la marque, peut être compensée par des preuves indirectes/circonstancielles de l’usage. Or, en l’espèce, les éléments de preuve ne contiennent aucune autre indication quantitative pertinente sur le plan commercial qui permettrait de conclure que l’usage n’était pas purement symbolique.

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Même en combinaison avec le matériel promotionnel susceptible de montrer les étapes préparatoires de l’opposante visant à acquérir une présence sur le marché pertinent, les éléments de preuve n’atteignent pas le seuil nécessaire pour établir que les efforts de l’opposante sont suffisamment sérieux pour créer et maintenir une part de marché pour les produits en cause dans les territoires pertinents.
L’opposante a fait référence à de nombreux liens hypertextes vers différents sites web:
Toutefois, une simple indication d’un site Internet ne constitue pas un élément de preuve. La charge de la preuve de l’usage incombe à l’opposante et non à l’Office ou à la demanderesse. Il est clair que la nature d’un hyperlien vers un site web ne permet pas de copier et de transmettre en tant que document le contenu et les données auxquels il est censé faire référence. En outre, les sites web sont aisément mis à jour et la plupart ne fournissent aucune archives de matériel affiché précédemment ni de registre d’affichage permettant au public d’établir avec précision quand un contenu particulier a été publié. L’authenticité et l’intégrité des informations citées avec seulement un hyperlien vers un site Internet ne peuvent donc pas être vérifiées. Par conséquent, les liens vers des sites Internet ne sauraient être pris en compte pour vérifier le contenu de ces sites.
L’opposante aurait pu soumettre un support de données avec les copies des publications ou fournir une version imprimée des informations accessibles sur les sites web fournis. Les observations de l’opposante ne contiennent qu’une description très générale du contenu de ces sites web et ne peuvent donc servir de base à des conclusions.
Les documents décrits ci-dessus démontrent un certain usage de la marque antérieure sur le territoire pertinent, à tout le moins pour certains des produits pertinents compris dans la classe 1. Toutefois, ils fournissent peu d’informations sur le volume commercial, la durée et la fréquence de l’usage pour les mêmes produits au cours de la période pertinente.
Dans toute affaire de preuve de l’usage, l’opposante est la mieux placée pour fournir des preuves suffisantes et objectives de l’usage sérieux de sa marque. L’opposante aurait facilement pu produire des documents comptables, tels que des rapports financiers annuels, et/ou un échantillon représentatif de factures pour les années pertinentes, ainsi que des indications et des éléments de preuve concernant la distribution des catalogues de produits présentés, notamment le nombre de problèmes diffusés, la manière et la fréquence à laquelle ils ont été diffusés, ainsi que des informations sur les dépenses publicitaires y afférentes.
À lalumière de tout ce qui précède, la division d’opposition considère que l’opposante n’a fourni d’indications suffisantes concernant l’importance de l’usage de la marque

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antérieure pour aucun des produits sur lesquels l’opposition est fondée. L’absence de preuve même d’un facteur d’usage entraîne le rejet de la preuve de l’usage.
Conclusion
Comme expliqué ci-dessus, les exigences relatives à la preuve de l’usage sont cumulatives. Cela signifie que l’opposante est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences. Par conséquent, le non-respect de l’une des conditions est suffisant et, l’importance de l’usage n’ayant pas été établie, il n’est pas nécessaire d’apprécier les autres conditions d’usage.
Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition conclut que les éléments de preuve produits par l’opposante sont insuffisants pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente. Ces éléments de preuve ne permettent pas de conclure, sans recourir à des probabilités et à des présomptions, que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente pour les produits pertinents (-15/09/2011, 427/09, Centrotherm, EU:T:2011:480, § 43).
Par conséquent, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres arguments de l’opposante, étant donné qu’ils n’auront aucune incidence sur la conclusion selon laquelle l’opposante n’a pas fourni suffisamment d’indications concernant la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure.
Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3), du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.


FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
María del Carmen Caroline Fernando Cárdenas Chávez COBOS PALOMO MOLINA BARDISA

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Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.